中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申4999号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莱州市永恒国槐研究所。住所地：山东省莱州市城港路街道淇水村。

法定代表人：刘永珩，该研究所所长。

委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛燕军，男，1988年6月15日出生，汉族，住山西省运城市绛县。

再审申请人莱州市永恒国槐研究所（以下简称永恒国槐研究所）因与被申请人葛燕军侵害植物新品种权纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2017）晋民终42号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永恒国槐研究所申请再审称，（一）原审判决关于葛燕军不存在侵权行为的事实认定缺乏证据证明。永恒国槐研究所为证明葛燕军存在侵害本案“双季米槐”品种权行为，向一审法院提交了包括购苗木合同、录音、录像、短信及双季槐专刊等在内的多种证据。上述证据足以证实葛燕军存在常年对外销售“双季米槐”繁殖材料的行为，并有实物。原审法院以购苗木合同中无买方签章、该合同未生效为由，认定葛燕军无对外销售行为完全错误。永恒国槐研究所所持葛燕军签名的销售合同足以证实葛燕军有销售或许诺销售的行为，与是否有买方签字无关。永恒国槐研究所提供的录像证实了葛燕军有大量的实物，之后的录音也证实了葛燕军明确认可其对外销售的是“双季米槐”。合同、录音及录像均证实葛燕军与他人洽谈买卖事宜、对外存在销售行为。原审庭审中永恒国槐研究所已就“双季米槐”的特征、特性作了陈述说明，葛燕军也就其被诉侵权品种的特征、特性进行了陈述，二者在特性上一致。永恒国槐研究所也将从国家林业局植物新品种保护办公室调取的“双季米槐”植物新品种相关材料邮寄给原审法院。该品种最主要的特性就是在一年产两季槐米，该材料也证实了葛燕军所主张的“双季槐”与授权品种“双季米槐”在特征等方面相同或相关联。原审法院认为两者特性不同或不相关联完全错误。原审法院把永恒国槐研究所的各个证据单独割裂开来，以录音无法被佐证为由片面地将其他证据全部推翻，未整体审查本案证据，认定事实错误。（二）原审法院未调查收集永恒国槐研究所申请调查收集的证据。原审期间永恒国槐研究所分别向一、二审法院提交了证据保全申请书，请求法院到现场查看并保存实物，但原审法院均未保全相关证据。（三）原审判决适用法律确有错误。1.原审法院关于本案举证责任分配的法律适用错误。永恒国槐研究所提供的一系列证据及葛燕军的自认已经证实葛燕军持有相关实物证据，葛燕军系掌握及销售被诉侵权品种的一方，永恒国槐研究所当庭已经主张双方系同一品种，葛燕军却拒不提供实物进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。在侵权实物掌握在葛燕军一方的情况下，法院将提供实物的举证责任分配给永恒国槐研究所明显有违公平原则。2.原审判决以无法查证葛燕军售卖的品种与授权品种相同为由驳回永恒国槐研究所诉讼请求明显错误。“双季米槐”是本案授权品种的特有名称，在案录音、专刊等证据已经证实葛燕军对外销售的是“双季米槐”苗木。无论葛燕军销售的品种与授权品种是否属于同一品种，葛燕军都构成侵权：如果是同一品种，葛燕军属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，葛燕军则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯永恒国槐研究所品种权的行为。永恒国槐研究所依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审，请求撤销原一、二审判决，依法改判支持其诉讼请求。

本院认为，本案在再审审查阶段的主要争议为：二审判决关于葛燕军不存在侵害涉案品种权的事实认定是否错误。

本案中，永恒国槐研究所提交了包括购苗木合同、录音、录像等在内的多种证据，用以证明葛燕军存在生产、销售涉案授权品种繁殖材料的行为。上述证据是否足以证明葛燕军存在有关侵权行为，涉及证据认定和证明责任转移问题。虽然购苗木合同上无买方签章、该合同亦未生效，但是购苗木合同中品种名称明确载明为“双季米槐”，结合该合同书的形成过程及内容可以认定，葛燕军至少实施了推销所谓“双季米槐”繁殖材料的行为。音像材料亦显示，葛燕军认可其销售的是“双季米槐”。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第十八条第一款规定：“授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。”据此可知，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。因此，基于本案原审现有证据，可以认定葛燕军对外推销的繁殖材料为授权品种“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明尺度。在负有证明责任的一方当事人提供的证据已经足以认定相关要件事实的情况下，举证责任应该转移给对方当事人，由其提供反驳证据。在对方当事人未提供反驳证据时，可以基于现有证据认定相关事实成立。葛燕军并未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。综上，二审法院关于葛燕军是否存在销售被诉侵权繁殖材料的事实认定确有错误，举证责任分配不当，应予纠正。

需要说明的是，植物新品种保护条例第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”据此，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料属于侵犯品种权的行为。对于该规定中“销售”一词的含义，应该结合我国已经加入的《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)中的相关规定予以理解，使得对国内法的解释与我国加入的国际公约保持协调。该公约第五条第一款规定：“授予育种者权利的效果是在对受保护品种自身的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；许诺销售；市场销售。”根据国际法与国内法解释一致性原则，植物新品种保护条例第六条所称的“销售”应该包括许诺销售行为。葛燕军通过合同磋商销售“双季米槐”繁殖材料的行为构成许诺销售，属于销售行为的一种。对此，葛燕军应承担相应的停止侵害的民事责任。

关于葛燕军是否实施了生产和其他销售侵害本案品种权的繁殖材料的行为，应该结合本案相关证据进一步审查认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令山西省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审　判　长　　朱　理

审　判　员　　毛立华

代理审判员　　佟　姝

二〇一七年十二月二十六日

法官助理张博

书记员包硕