中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终724号

上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社。住所地：吉林省吉林市昌邑区孤店子镇孤店子村二组。

法定代表人：曹荣杰，该合作社理事。

委托诉讼代理人：仲崇军，男，该合作社成员。

委托诉讼代理人：王怀理，吉林恒轶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林市东北生态农业发展有限责任公司。住所地：吉林省吉林市丰满区前二道乡金丰村。

法定代表人：崔文勃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈祥毅，北京市时代九和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾兰，吉林风林律师事务所律师。

上诉人吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社（以下简称吉康绿谷合作社）因与被上诉人吉林市东北生态农业发展有限责任公司（以下简称东北生态公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院于2019年7月11日作出的（2018）吉01民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人吉康绿谷合作社的委托诉讼代理人仲崇军、王怀理，被上诉人东北生态公司的委托诉讼代理人栾兰、陈祥毅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉康绿谷合作社上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判驳回东北生态公司诉讼请求。事实和理由：（一）被诉侵权产品采用的技术方案是现有技术。1.2013年，吉林省吉林市农业委员会和国土资源局、农业水利局根据专家组的意见，在吉林地区推广GRS-13日光温室技术；2013年11月23日，吉林市农业委员会向吉林市国土资源局发出《关于GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证函》；2014年12月吉林市农业委员会编辑出版了《吉林市特色产业高效生产技术典型汇编》。以上均对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室作出专题介绍，包括新型节能温室的结构、高效集热软墙体、改进温室山墙、GRS-13型温室材料配置标准与参数等，引起吉康绿谷合作社关注并开始与行业专家多次研讨建设实验基地的可行性。2.2013年12月10日，吉林省吉林市召开《全市冬季棚膜蔬菜生产现场会》，会议内容包括参观东北生态公司的基地、交流技术经验，参观中GRS-13型温室大棚的全部搭建技术无遮盖，可通过观察全面获得技术方法，且该技术方法与会议期间发放的大棚图纸相同。而会议期间发放的技术图纸与涉案专利及案外人北京舜土规划顾问有限公司（以下简称舜土公司）为吉康绿谷合作社设计的图纸完全相同。且舜土公司设计的《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工图册》第19页6.2.5条款及《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目图册》第19页6.2.1条明确“温室类型：GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室；（该温室经吉林市农业委员会踏勘论证，可在吉林地区推广应用，并在当地已推广使用）”。以上事实均足以证明GRS-13温室技术在2013年底就是公开的现有技术。吉康绿谷合作社在取得该技术方案后，按照该技术方案在专利申请前也已建成数栋温室大棚并投入使用。东北生态公司辩称大棚图纸为初稿，专利技术方案是其顺延产品，但并未举出区别点，不能证明涉案专利与GRS-13型温室大棚图纸技术方案不同。3.2014年7月，吉林市龙潭区土地整治项目指挥部对“吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目”公开招标售卖GRS-13型温室大棚图册，并通过媒体向不特定公众发布了《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目招标文件》。该招标文件披露了GRS-13型温室大棚的全部技术特征，且可以通过网站及农业农村局获取，吉康绿谷合作社未参与投标也从农业农村局获取了全部资料及图册。虽招标文件中有保密条款，但该保密条款不是针对涉案技术方案的，且违反招投标法的公开原则。招标文件销售了近百份，涵盖了吉林地区建设温室大棚的全部企业，且预中标超过四十家，已构成一定范围内的公开。招标文件明确了工期为2014年8月20日至2014年10月30日，足以证明专利申请日前，该温室大棚已完成建设，相关技术方案已为公众知悉，属于现有技术。（二）原审法院未对专利保护全部技术特征与被诉侵权产品的全部技术特征进行全面比对。根据法律规定，应当对涉案产品的全部技术特征与专利权利要求的内容进行全面比对。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。该条的“权利要求记载”是指专利证书中权利要求书确定的权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。该规定的“权利要求”应指专利证书所确定的“权利要求书”记载的全部权利要求，而非权利人主张的权利要求。涉案专利权利要求共计10项，原审法院仅对比7项，专利权利要求6、8、10项未对比，违反了全面覆盖原则。即使按照权利人主张的权利要求，东北生态公司主张的权利要求9已被原审法院驳回，原审法院未对权利人主张的权利要求进行全面比对，应根据吉康绿谷合作社的鉴定申请，由第三方专门机构对涉案产品与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比鉴定。并且，涉案专利的技术特征，例如“基础垫层”与被诉侵权温室大棚的技术特征“带有多个桩体的水泥地梁”，既不是采用基本相同的手段，也没有实现基本相同的功能，更没有达到基本相同的效果，不属于“无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，不构成等同特征；专利权利要求2、3、4、7项与被诉侵权技术特征相比较，均超出专利权利要求的保护范围。（三）原审遗漏诉讼参与人，舜土公司不属于原审证人，而应作为利害关系人（被告）参与诉讼。2013年10月31日，吉康绿谷合作社依法设立，取得了《营业执照》。随即在吉林市农委的号召和推广下，全面开展温室种植专业项目。吉康绿谷合作社取得相关政府部门的支持，协调帮扶资金，与当地村民及贫困户分别签订以该项目为内容的《入股协议书》，并与舜土公司于2015年12月10日签订《委托协议书》，委托该公司设计施工图纸，开始温室建设。吉康绿谷合作社所建造的涉案温室大棚设计图纸，是以“吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目图册”为基础，修改部分结构后建造而成。综上，原审判决事实不清、适用法律错误，将导致涉案多名农户及贫困户的农业生产停止、正常生计难以维持、切身利益遭受严重破坏。

东北生态公司答辩称：原审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分，适用法律正确。（一）吉康绿谷合作社现有技术抗辩不能成立。1.吉康绿谷合作社一审提交的《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图》系东北生态公司委托舜土公司设计制作的图纸，且该设计图纸从未公布于任何媒介。吉康绿谷合作社称其于2018年7月27日在吉林市龙潭区农业水利局取得该图纸，该取得时间在发明专利申请日2014年11月9日之后，且吉康绿谷合作社无法证明吉林市龙潭区农业水利局已将该技术方案公开。其二审提交的吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目的招标文件等相关材料，也不属于现有技术。首先，招标公开不等同于对涉案专利技术的公开，涉案招标并非面对不特定法人或组织，且《招标文件》总则1.6条保密条款规定表明金珠镇菜田项目的招标人已经为涉案专利技术设置了保密条款，无论投标人还是中标人均应对招投标过程中获取的商业和技术秘密保密，不得公开或泄露。吉康绿谷合作社称未中标的投标人所获得的涉案专利技术图纸无需退还属于对《招标文件》的曲解或误读。综上，金珠镇菜田项目招投标过程中，涉案专利仍处于保密状态，涉案专利的技术方案及图纸尚未通过任何方式公开，且在当时均处于不为公众所知或想得知即可得知的状态，不属于“为公众所知”的现有技术方案。2.吉康绿谷合作社列举的“榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地的日光温室大棚”系东北生态公司在申请专利以前，摸索实践的过程中搭建的日光温室大棚，该日光温室大棚与涉案专利权存在本质差别，并未形成设计图纸，且吉康绿谷合作社未提供该温室大棚的具体的技术特征。3.吉康绿谷合作社列举的“2013年吉林市农业委员会和国土资源局等单位推广日光温室技术，并对此进行可行性论证”等活动，均未对涉案技术的具体性能、指标、技术细节等内容公开，而且可行性论证不能等同于涉案温室大棚的专利技术的公开。4.吉康绿谷合作社列举的“2013年11月吉林市农业委员会向吉林市国土资源局发出《关于GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证函》”在一审中并未提交，且该论证函即使存在也只能证明该论证函所指向的相关技术处于论证阶段，不等同于对日光温室大棚搭建方法的公开。5.吉康绿谷合作社列举的“2013年12月，在吉林市召开全市冬季棚膜蔬菜生产现场会，与会者参观东北生态公司基地，交流经验等事宜”并不能证明该现场会与涉案专利技术有关，更无法证明涉案专利技术就此公开。6.吉康绿谷合作社列举的“2014年12月，吉林市农业委员会编辑出版的《吉林市特色产业高效生产技术典型汇编》”，该文献出版时间在发明专利申请日2014年11月9日之后，并且仅将日光温室大棚示意图进行汇编，并无具体参数及搭建技术方法的描述。（二）吉康绿谷合作社上诉称其建设的温室大棚是在舜土公司提供的图纸的基础上作了部分设计变更，因此，其并未侵犯东北生态公司专利权，该理由不能成立。首先，吉康绿谷合作社在原审第一次、第二次庭审中称涉案侵权温室大棚的图纸为舜土公司为其菜田项目编制，但在原审第三次庭审过程中，却改称涉案侵权大棚系由舜土公司以外的第三方机构出具图纸。本次上诉，又变换说法称其委托舜土公司设计施工图纸，在该图纸的基础上作了部分设计变更。吉康绿谷合作社反复多变，几易其辞。其次，涉案侵权温室大棚项目是国土资源部门的补贴项目，相关管理部门对该类项目的验收报告应包括编制规划单位的图纸，在该项目已投入使用的情况下，吉康绿谷合作社可提供国土资源部门对该项目的验收报告以说明该项目编制规划单位的名称，但吉康绿谷合作社避而不谈该项目的验收情况，并一再强调涉案产品是否侵权不应比照图纸而应比照实物。（三）吉康绿谷合作社辩称其生产销售的日光温室大棚技术方案未落入涉案专利权的保护范围的抗辩理由不能成立。吉康绿谷合作社仅就特征对比差异作出单方叙述，并未提供任何证据加以证明。退一步讲，即使如吉康绿谷合作社所述，存在其单方叙述的对比差异，亦无法阻却被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围的事实，其陈述的差异亦属于等同技术特征。（四）吉康绿谷合作社上诉称原审法院所认定的技术特征对比结论超出专利权利要求的保护范围不成立。原审法院按照东北生态公司确认的权利要求范围，通过比对确认被诉侵权日光温室大棚与东北生态公司专利权利要求1、2、3、4、5、7的技术特征相同或等同，进而认定被诉侵权日光温室大棚的技术方案包含了东北生态公司专利权利要求1、2、3、4、5、7的全部技术特征，落入了保护范围，符合法律规定。吉康绿谷合作社误读或曲解了“全面覆盖原则”。（五）吉康绿谷合作社上诉称，原审法院的判决结果将导致多名农户及贫困户的农业生产停滞、利益受损，不能成立。农户与本案所调整的法律关系并无牵连，农户未实施或参与被诉侵权行为，无需对吉康绿谷合作社侵权后果承担责任，吉康绿谷合作社作为具备民事权利能力和民事行为能力的主体，应独立承担责任。

东北生态公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月27日立案受理，东北生态公司起诉请求：1.判令吉康绿谷合作社立即停止侵犯东北生态公司ZL201410622980.9号专利权的行为；2.判令吉康绿谷合作社依法赔偿东北生态公司经济损失3137767.08元；3.判令吉康绿谷合作社承担东北生态公司因调查、制止侵权所支付的合理费用（包括律师代理费、公证费、鉴定费、差旅费等）20000元；4.判令吉康绿谷合作社自行拆除已建和在建的侵犯东北生态公司发明专利权的涉案日光温室的蓄热保温墙体部分；5.判令吉康绿谷合作社在省级以上报刊登报消除因侵犯东北生态公司专利权给东北生态公司造成的影响。

吉康绿谷合作社答辩称，其制造生产的涉案产品，结构和专利产品不同，没有构成侵权；另外东北生态公司的专利是在申请之前已经被公开的现有技术，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定，不构成侵权。

原审法院认定事实：东北生态公司为ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利的专利权人，该专利的申请日为2014年11月9日，授权公告日为2016年5月25日，结合国家知识产权局专利收费票据可以确认涉案发明专利权目前仍处于有效期内。

ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利包括10项权利要求。东北生态公司明确以涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7、9的内容作为确定涉案专利保护范围的依据。上述专利权利要求内容为：

1.一种具有蓄热保温墙体的日光温室，它包括透光塑料棚膜、保温被、卷膜器、卷帘机、两侧山墙和保温板，所述透光塑料棚膜的外面覆设保温被，保温被的前端和后端分别与卷帘机固连，所述山墙上设置门，其特征是：还包括基础垫层、前地梁、山墙地梁、后枕梁、拱架、纵梁和后墙体，所述基础垫层与前地梁、山墙地梁为连为一体的凝固砼体，前地梁设置用于连接拱架的预埋件，基础垫层设置用于固连后枕梁的预埋件，后枕梁分别置于基础垫层的上面并通过预埋件固连，若干根拱架平行设置，每根拱架的两端分别与前地梁设置的预埋件和后枕梁插接固连，拱架的后端与后枕梁间具有夹角α，每根拱架内还均设置内支管，内支管与后枕梁间具有夹角β，夹角α与夹角β相对应，若干根拱架之间通过置于拱架内侧的纵梁固连为一体，在拱架的前端和后端分别安装两根平行的压膜槽，前端的两根压膜槽之间为前通风口、后端的两根压膜槽之间为后通风口，两侧山墙分别置于两侧的山墙地梁上面并同时与拱架、纵梁和山墙地梁固连，后墙体置于后枕梁上、拱架内并固连，透光塑料棚膜外敷于拱架上并固连，两个卷膜器分别固定在山墙外侧，一个卷膜器与前通风口处的透光塑料棚膜下端固连、另一个卷膜器与后通风口的透光塑料棚膜下端固连；在基础垫层和前地梁及山墙地梁的外侧沿周设置材质为苯板的保温板，保温板的上端与基础垫层和前地梁及山墙地梁接触、下端埋入地下。

2.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述拱架的后端与后枕梁间的夹角α为80°～82°。

3.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述内支管与后枕梁间的夹角β为86°～88°。

4.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。

5.如权利要求1所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:所述后墙体包括钢塑墙网、导热墙布、蓄热保温基质和保温隔板，所述后墙体的两侧为对置的钢塑墙网，钢塑墙网内侧设置导热墙布，导热墙布中间为蓄热保温基质，在一组导热墙布和蓄热保温基质之间设置保温隔板，墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖，墙体置于拱架与内支管之间、保温隔板靠近拱架并固连。

7.如权利要求5所述的具有蓄热保温墙体的日光温室，其特征是:蓄热保温基质为湿度35～50％的细土。

9.一种具有蓄热保温墙体的日光温室的搭建方法，其特征是:包括以下步骤:

1)平整地面，按照日光温室的大小浇注基础垫层、前地梁、山墙地梁，浇注时前地梁设置用于连接拱架的预埋件，基础垫层设置用于固连后枕梁的预埋件，浇注完成进行养生使基础垫层、前地梁、山墙地梁的砼体凝固；

2)铺设后枕梁，并通过预埋件与基础垫层固连;

3)安装拱架

a将内支管置于后枕梁上并与后枕梁插接固连，固连时保持内支管与后枕梁间具有夹角β；

b将拱架前端与前地梁、后端与后枕梁、中间与内支管分别插接固连，插接固连时保持拱架的后端与后枕梁间具有夹角α;

4)安装两侧山墙，在一侧山墙上留门口并安装门;

5)安装纵梁，通过纵梁将两侧山墙及其拱架连接为一体;

6)在拱架的前端安装两根平行的压膜槽、后端安装两根平行的压膜槽；

7)再安装墙体

a先将一组钢塑墙网在外、导热墙布在内放置在拱架与内支管之间、固连在拱架的后端上；

b再将另一组钢塑墙网在外、导热墙布在内放置在拱架与内支管之间、固连在拱架的内支管上，两个导热墙布相对应;

c然后在拱架后端固连的导热墙布内放置保温隔板，先竖直向上横排排列一层保温隔板、再竖直向上竖排排列一层保温隔板;或者先竖直向上竖排排列一层保温隔板、再竖直向上横排排列一层保温隔板；

d将细土加水至湿度35～50％，然后将加水的细土作为蓄热保温基质填加到导热墙布和保温隔板之间捣密实;

e在墙体顶端浇注砼体进行封盖。

8)将透光塑料棚膜敷设于拱架外并固连，在前端的两根压膜槽之间为前通风口、后端的两根压膜槽之间为后通风口;

9)再将保温被覆盖到透光塑料棚膜上并固连;

10)两个卷膜器分别固定在山墙外侧，一个卷膜器与前通风口处的透光塑料棚膜下端固连、另一个卷膜器与后通风口的透光塑料棚膜下端固连；

11)将两个卷帘机分别与保温被的前端和后端固连;

12)在基础垫层和前地梁及山墙地梁的外侧沿周设置材质为苯板的保温板，保温板的上端与基础垫层、前地梁或山墙地梁接触、下端埋入地下，然后在沿周的保温板上填土并压实。

东北生态公司的委托代理人崔彤与公证员严某、公证人员高某于2018年3月6日上午前往吉林市孤店子村的一处大院内，对大院内的大棚进行摄像拍照，吉林省吉林市江城公证处出具了（2018）吉江城证字第5911号公证书予以证实。东北生态公司的委托代理人崔彤与公证员严某、公证人员高某于2018年3月6日上午和2018年5月30日上午两次前往吉林省吉林市左家镇河湾子街道马虎头村三社的六个大棚处进行摄像拍照，吉林省吉林市江城公证处分别出具了（2018）吉江城证字第5912号公证书及（2018）吉江城证字第21500号公证书予以证实。吉康绿谷合作社认可（2018）吉江城证字第5911号、第5912号公证书后附照片及第21500号公证书后附第31-56张照片中所显示的温室大棚系由其搭建，并确认其均采用了相同的技术方案。

2016年6月12日，吉康绿谷合作社与吉林市昌邑区左家镇马虎头村签订《大棚制作安装合同》，约定吉康绿谷合作社为马虎头村建设安装温室大棚，价格每平米270元。吉康绿谷合作社认可其从事有偿为他人搭建温室大棚的业务，并印制宣传册对其有偿搭建温室大棚的业务进行宣传，同时也自行使用被诉侵权的温室大棚的事实。吉康绿谷合作社对东北生态公司提供的《吉康绿谷合作社侵权建设及销售温室大棚明细表》中记载的其搭建的被诉侵权温室大棚的栋数、面积予以认可，即在吉林市左家镇马虎头村搭建6栋被诉侵权温室大棚，合计面积为4730.4㎡；在吉康绿谷合作社园区内搭建79栋被诉侵权温室大棚，面积总计50103㎡。

吉康绿谷合作社曾与舜土公司签订《技术服务合同》，舜土公司向吉康绿谷合作社提供了《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目图册》，但吉康绿谷合作社称其并未按照舜土公司提供的设计图实际施工，并提交一份“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”，称其搭建的被诉侵权的温室大棚均采用了该建设施工图上显示的技术方案。

原审法院将（2018）吉江城证字第5911号、第5912号公证书后附照片及第21500号公证书后附第31-56张照片中所显示的被诉侵权产品所采用的技术方案，结合吉康绿谷合作社提交的“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”，以及其自行出具的《涉案专利技术特征与被控侵权大棚的技术特征对比》意见，与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7所记载的全部技术特征进行比对：

与权利要求1比对，区别特征在于被诉侵权技术方案采用“两个水泥地梁”替代权利要求1中记载的“基础垫层”，即被诉侵权技术方案采用“两个水泥地梁”替代“基础垫层”与前地梁、山墙地梁为连为一体的凝固砼体；采用“两个水泥地梁”替代“基础垫层”设置用于固连后枕梁的预埋件；其他技术特征相同。

与权利要求2比对，除引用的权利要求1的区别特征外，吉康绿谷合作社称其被诉侵权技术方案中夹角α为84°，区别于权利要求2中记载的附加技术特征拱架的后端与后枕梁间的夹角α为80°～82°。

与权利要求3比对，除引用的权利要求1的区别特征外，吉康绿谷合作社称被诉侵权技术方案中夹角β为90°，区别于权利要求3中记载的附加技术特征支管与后枕梁间的夹角β为86°～88°。

与权利要求4比对，除引用的权利要求1的区别特征外，吉康绿谷合作社称被诉侵权技术方案中拱架和内支管外层涂覆的是油漆，区别于权利要求4附加技术特征拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。

与权利要求5比对，除引用的权利要求1的区别特征外，吉康绿谷合作社称其缺少附加技术特征“墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖”，但从吉康绿谷合作社提交的“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”来看，被诉侵权技术方案中包含此项技术特征。其他技术特征相同。

与权利要求7比对，除引用的权利要求1的区别特征外，吉康绿谷合作社称被诉侵权技术方案中采用的蓄热保温基质为干土，区别于权利要求7附加技术特征蓄热保温基质为湿度35～50％的细土。

吉康绿谷合作社向原审法院提交了《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图》、中国国际招标网截图，以及榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片，拟证明涉案专利所保护的技术方案属于现有技术，并称该设计图于2018年7月27日在吉林市龙潭区农业水利局取得。

原审另查明，东北生态公司因申请出具（2018）吉江城证字第5911号、（2018）吉江城证字第5912号公证书向公证处支付公证费6000元；因申请出具（2018）吉江城证字第21500号公证书向公证处支付公证费5000元，东北生态公司主张2500元。东北生态公司支付律师费5.6万元。

原审法院认为：

东北生态公司为ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利的专利权人，该专利权处于有效期内受到法律保护，东北生态公司有权提起诉讼。

发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条对此进一步解释为：“专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”东北生态公司明确主张涉案专利权的第1、2、3、4、5、7、9项权利要求，涉案专利权的保护范围应当以该专利第1、2、3、4、5、7、9项权利要求记载的全部技术特征，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”将被诉侵权方案的技术特征与涉案专利权的第1、2、3、4、5、7、9项权利要求记载的全部特征进行比对，如被诉侵权技术方案包含与上述权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围：

被诉侵权技术方案与权利要求1记载的全部技术特征相比，被诉侵权技术方案中虽然采用“两个水泥地梁”替代权利要求1中记载的技术特征“基础垫层”，但该“两个水泥地梁”与“基础垫层”一样，与前地梁、山墙地梁为连为一体的凝固砼体，并设置用于固连后枕梁的预埋件。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”之规定，虽然该“两个水泥地梁”之间没有封闭，使蓄热保温机制能够与土壤相连，但与“基础垫层”相比，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的等同特征。因此被诉侵权技术方案中包含了与权利要求1记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求1的保护范围。

被诉侵权技术方案与权利要求2记载的全部技术特征相比，即使吉康绿谷合作社所称被诉侵权技术方案中夹角α为84°属实，与权利要求2中记载的附加技术特征夹角α为80°～82°相比也属于等同特征，因此被诉侵权技术方案中包含了与权利要求2记载的全部技术特征（包括附加技术特征和引用权利要求1记载的技术特征）相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求2的保护范围。

被诉侵权技术方案与权利要求3记载的全部技术特征相比，即使吉康绿谷合作社所称被诉侵权技术方案中夹角β为90°属实，与权利要求3中记载的附加技术特征夹角β为86°～88°相比也属于等同特征，因此被诉侵权技术方案中包含了与权利要求3记载的全部技术特征（包括附加技术特征和引用权利要求1记载的技术特征）相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求3的保护范围。

被诉侵权技术方案与权利要求4记载的全部技术特征相比，即使吉康绿谷合作社所称被诉侵权技术方案中拱架和内支管外层涂覆的是油漆属实，与权利要求4中记载的附加技术特征拱架和内支管外层涂覆的反光塑层相比也属于等同特征，因此被诉侵权技术方案中包含了与权利要求4记载的全部技术特征（包括附加技术特征和引用权利要求1记载的技术特征）相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求4的保护范围。

被诉侵权技术方案与权利要求5记载的全部技术特征相比，被诉侵权技术方案中包含了与权利要求5记载的全部技术特征（包括附加技术特征和引用权利要求1记载的技术特征）相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求5的保护范围。

被诉侵权技术方案与权利要求7记载的全部技术特征相比，即使吉康绿谷合作社所称被诉侵权技术方案中采用的蓄热保温基质为干土属实，与权利要求7中记载的附加技术特征蓄热保温基质为湿度35～50％的细土也属于等同特征，因此被诉侵权技术方案中包含了与权利要求7记载的全部技术特征（包括附加技术特征和引用权利要求5记载的技术特征）相同或者等同的技术特征，应当认定其落入涉案专利权权利要求7保护范围。

因东北生态公司未提供证据证明吉康绿谷合作社搭建被诉侵权温室大棚的方法，无法判断吉康绿谷合作社所采用的搭建方法是否落入涉案专利权利要求9的保护范围，此举证不能的不利后果由东北生态公司自行承担。

经上述比对，涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7所记载的全部技术特征均在被诉侵权产品中得以体现，被诉侵权产品落入了ZL201410622980.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利权的保护范围。

专利法第十一条第一款规定:“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品。”如前所述，被诉侵权产品所采用的技术方案落入ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利权的保护范围，属于专利产品。吉康绿谷合作社未经权利人东北生态公司许可实施其专利，即以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售其专利产品，侵犯ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利权，依法应当承担侵权责任。

关于吉康绿谷合作社提出的现有技术抗辩是否成立的问题。专利法第二十二条第五款规定:“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者属于现有技术的，不构成侵犯专利权。”吉康绿谷合作社以《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图》、中国国际招标网截图，以及榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片作为现有技术抗辩证据，虽然中国国际招标网截图显示了吉林市龙潭区金珠镇菜田项目的招标信息，但并未公开相关技术方案；吉康绿谷合作社称其于2018年7月27日在吉林市龙潭区农业水利局取得《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图》，该取得时间在东北生态公司ZL201410622980.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利申请日2014年11月9日之后，且仅通过吉康绿谷合作社陈述不能认定吉林市龙潭区农业水利局已将该技术方案公开；通过榆树市太安乡党员干部远程教育棚膜经济教学实践基地照片不能确认其采用的技术方案，不能作为支持现有技术抗辩的证据。综上，吉康绿谷合作社提供的证据不能证明其实施的技术属于现有技术，提出的现有技术抗辩不能成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失。……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”结合东北生态公司的诉讼请求，吉康绿谷合作社依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。吉康绿谷合作社停止以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售侵害涉案专利权的产品即已承担了停止侵害的民事责任，东北生态公司要求判令吉康绿谷合作社自行拆除已建和在建的侵犯东北生态公司发明专利权的涉案日光温室的蓄热保温墙体部分，缺乏法律依据且不具有可执行性，原审法院不予支持。因东北生态公司并未提供证据证明吉康绿谷合作社给其造成不良影响，需要恢复名誉，原审法院对此项诉讼请求不予支持。关于东北生态公司主张的包括律师代理费、公证费、差旅费等维权合理费用共计2万元，原审法院结合其提供的相关票据和案件具体情况，在确定赔偿数额时予以酌情考虑。关于赔偿数额的确定，专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”东北生态公司提供了己方销售合同拟证明涉案专利产品平均销售价格并按照25%利润率（100.75元/㎡）计算其损失数额，但其提供的证据仅能证明吉林市左家镇马虎头村的6栋被诉侵权温室大棚用于销售，且吉康绿谷合作社对25%利润率（100.75元/㎡）的计算方式不予认可，自认其销售被诉侵权温室大棚每平方米利润约30元，东北生态公司对此亦不予认可，故东北生态公司提供的证据既无法证明自己因侵权所受到的具体损失，亦未提供有效证据证明吉康绿谷合作社因侵权而获得的利益或可参照的有效专利许可使用费。原审法院综合侵权行为的性质、持续时间、规模、范围、涉案专利权的种类、创新程度以及东北生态公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

原审法院判决：一、吉康绿谷合作社立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵犯ZL20141062XXXX.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利的温室大棚；二、吉康绿谷合作社于判决生效之日起十日内赔偿东北生态公司经济损失86万元（包括合理维权费用）；三、驳回东北生态公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32063元，由东北生态公司负担23275元，吉康绿谷合作社负担8788元。

本院二审期间，吉康绿谷合作社提交了以下五组证据材料：

第一组证据为吉康绿谷合作社章程，欲证明吉康绿谷合作社成员均为本村村民，设立目的在于增加成员收入、带领当地农民脱贫致富。东北生态公司对该证据真实性无异议，对其关联性有异议，认为与本案被诉侵权行为不具有关联性，亦不能达到其证明目的。对此，本院认为，该组证据为吉康绿谷合作社主体资格相关证据，与本案具有关联性，是否能达到其证明目的将在后文予以综合认定。

第二组证据为《贫困家庭入股协议书》及扶贫入股分红协议表，欲证明被诉侵权产品为贫困户维持生计的根本，贫困户因被诉侵权产品获益。东北生态公司对该证据真实性无异议，但认为证据形成时间均在2017、2018年，不能达到其证明目的。本院对该证据真实性予以确认，是否能达到其证明目的将在后文予以综合认定。

第三组证据为2013年“全市冬季棚膜蔬菜生产现场会”相关新闻报道及会务手册、《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》、大棚图纸、谷歌地图打印件6张、大棚照片42张，欲证明被诉侵权产品采用的是现有技术。东北生态公司对相关新闻报道、《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》真实性予以认可，但认为其未公开相关具体技术特征，不能达到其证明目的。对会务手册真实性不予认可，认为其仅为装订本无相关单位证明也未公开具体技术特征，手册中的GRS-13仅为发明专利产品中的过渡产品。对大棚图纸真实性不予认可，认为该图纸仅为复印件，没有加盖权利人或会议组织者的印章，无法证明其来源也无法证明其形成时间。对于谷歌地图真实性认可，但认为其未公开相关具体技术特征，不能达到其证明目的。对大棚照片真实性不予认可，认为未显示形成时间也未显示具体来源亦无法证实建造完成时间。对东北生态公司就真实性无异议的证据，本院确认其真实性；东北生态公司对2013年召开了冬季棚膜蔬菜生产现场会且会议议程中包含对其大棚的参观无异议，会务手册与相关新闻报道和当事人的陈述能够相印证，对此本院予以认可；大棚照片的拍摄时间、地点等均不能确定且无与所拍摄的大棚形成时间相关内容的展示，不能证明所拍摄的大棚的形成时间；大棚图纸上无图纸的形成时间、形成单位等相关内容，不足以证明其形成时间及来源。

第四组证据为《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计报告》《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工招标文件》《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》、吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工及施工监理招标公告及中标公示相关网页，欲证明金珠项目是在涉案专利申请日前已经公开的现有技术。东北生态公司对该组证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，招标文件并非公开的现有技术文件。本院对该组证据真实性予以确认，是否能达到其证明目的将在后文予以综合认定。

第五组证据为《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目设计报告》《委托协议书》《技术服务合同》《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目图册》，欲证明舜土公司为其设计图册与金珠项目相同，被诉侵权产品采用的是现有技术。东北生态公司对该组证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，金珠项目的设计图纸并未公开，舜土公司图纸的相关技术来源于专利权人，但针对本案项目，专利权人未授权舜土公司。本院对该组证据真实性予以确认，是否能达到其证明目的将在后文予以综合认定。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

本院另查明，吉康绿谷合作社成立于2013年，为农民专业合作社，其成员包括多名本村村民，其中包含部分贫困户。业务范围包括开展对成员及粮食、蔬菜种植户提供粮食、蔬菜种植、农业机械化、技术咨询服务，代购农业生产资料，农副产品、蔬菜、水果、生鲜肉、蛋禽、水产品、初级农产品销售；温室设备安装、销售等。

2013年11月23日，吉林市农业委员会向市国土资源局出具了《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》。2013年12月，吉林省吉林市举行了“全市冬季棚膜蔬菜生产现场会”，期间组织了对部分大棚的现场参观。

吉康绿谷合作社在一审诉讼过程中从吉林市龙潭区农业水利局调取了《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》，在二审诉讼过程中从吉林市龙潭区农业农村局调取了《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计报告》和《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工招标文件》。《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计报告》显示日期为2014年4月18日，承担单位为吉林市土地征用整理中心，编制单位为舜土公司。该报告6.2.5日光温室工程设计规定，工程地点为吉林市龙潭区金珠镇农林村，温室类型为GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室，并有相关技术参数和结构附图。《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》显示日期为2014年4月18日，承担单位为吉林市土地征用整理中心，编制单位为舜土公司，包含日光温室的各项图纸。《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工招标文件（招标项目编号：HJZB2014-43）》显示日期为2014年7月，招标人为龙潭区土地整治项目指挥部，项目名称为吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目；计划工期为2014年8月20日-2014年10月30日；投标人资质条件：投标人须具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包或水利水电工程施工总承包或市政公用工程施工总承包二级及以上资质；构成招标文件的其他材料包括工程量清单、图纸、答疑文件及补充文件；参与招标投标活动的各方应对招标文件和投标文件中的商业和技术等秘密保密，违者应对由此造成的后果承担法律责任。中国国际招标网于2014年7月7日发布了《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工及施工监理招标公告》，公告了该项目招标条件、项目概况与招标范围、招标人资格要求等基本信息。吉林省建设信息网公示了吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工及施工监理项目招标预中标结果，并于2014年8月13日发布了三个不同标段的中标人。

2015年12月10日，吉康绿谷合作社与舜土公司签订《委托协议书》，约定：因吉康绿谷合作社开展2015年新菜田项目建设，需委托舜土公司开展项目前期踏勘调研，并编制实施方案、规划设计方案、项目预算及相关图件。2015年12月，舜土公司绘制了《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目图册》。2016年2月，舜土公司为吉康绿谷合作社编制了《吉林市昌邑区吉康绿谷功能性蔬菜种植园社会投资菜田建设项目设计报告》。2016年11月15日，吉康绿谷合作社与舜土公司签订《技术服务合同》，约定服务内容包括根据吉林省关于菜田项目的要求编制规划设计报告，第七条关于知识产权与保密第一款（一）知识产权约定为无。

二审期间，上诉人吉康绿谷合作社向本院提交了鉴定申请，认为涉案技术特征比对专业性强，应由第三方专业机构的具有专业资格的鉴定人员依法作出鉴定结论。对此，本院认为，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求进行比对并进而确定是否落入专利权保护范围，不属于需要交由鉴定机构鉴定的专门性问题，而属于人民法院根据查明的事实进行认定的问题，本案在双方均对被诉侵权产品是否落入专利权保护范围进行了充分比对说理的情况下，无需进行司法鉴定，本院对其鉴定申请不予支持。上诉人吉康绿谷合作社还向本院提交了追加诉讼参与人申请，认为舜土公司不属于原审证人，应当作为利害关系人（被告）参与本案诉讼，但未提交相应证据或舜土公司的主体资格材料等。对此，本院认为，专利权人东北生态公司以吉康绿谷合作社制造、销售、许诺销售、使用被诉侵权产品的行为侵犯其专利权为由起诉要求吉康绿谷合作社就其行为承担侵权责任，与吉康绿谷合作社和舜土公司间的合同法律关系是不同的法律关系，本案现有证据不足以表明舜土公司为本案必要共同诉讼人，本院对追加诉讼参与人申请亦不予支持。

结合已查明的事实和双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围；二、吉康绿谷合作社的现有技术抗辩是否成立；三、民事责任如何承担。

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围

首先，对于全面覆盖原则的理解。专利权利要求书中的每一项权利要求都包含一个独立的技术方案。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定之中的“权利要求记载的全部技术特征”，是指当事人所主张的任一一项权利要求所对应的一个技术方案的全部技术特征，并非是当事人所主张的全部权利要求所记载的全部技术特征，也不是权利要求书中记载的全部权利要求所记载的全部技术特征。因此，“全面覆盖原则”是指应当审查被诉侵权技术方案是否包含了当事人所主张的涉案专利任一一项权利要求的全部技术特征，只要被诉侵权技术方案包含了权利人所主张的任一一项专利权利要求的全部技术特征，就应当认定其落入涉案专利权的保护范围，使用了被诉侵权技术方案的产品即为侵犯涉案专利权的侵权产品。本案中，东北生态公司作为专利权人明确在本案中要求以涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7、9作为专利权保护范围，原审法院将被诉侵权产品及方法中相应的技术特征与权利要求1、2、3、4、5、7、9记载的技术特征进行比对，并无不当。

对于吉康绿谷合作社主张的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7存在的区别点：

针对权利要求1，吉康绿谷合作社认为被诉侵权产品采用的是“两个水泥地梁”的方式而非权利要求1记载的“基础垫层”，且两个水泥地梁之间带有与土壤接触的开口。对此本院认为，“两个水泥地梁”和权利要求1的“基础垫层”，均与前地梁、山墙地梁为一体的凝固砼体，并设置用于固连后枕梁的预埋件，以达到限位和固定的作用，且将整体基础垫层一分为二的变化是本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到的，两者属于等同技术特征。

针对权利要求2、3，吉康绿谷合作社所称α角为84°，β角为90°，涉案专利权利要求2、3中的α角为80°～82°，β角为86°～88°。对此本院认为，为形成通常使用的日光温室，温室拱架的后端与后枕梁间的夹角以及内支管与后枕梁间的夹角均有其大概的取值区间，本领域技术人员可以根据实际的需求自行设定。另外，在α、β角均大于80°的情况下，吉康绿谷合作社所称的夹角与权利要求技术方案的夹角相比仅相差2°，与涉案专利的角度无实质差异，属于等同技术特征。

针对权利要求4，吉康绿谷合作社称其拱架和内支管外层涂覆的是油漆，区别于权利要求4附加技术特征拱架和内支管均为内层热镀锌、外层涂覆反光塑层的矩形复合管。对此本院认为，无论是外层涂覆油漆还是反光塑层，都能起到防潮、避免腐蚀的作用，且上述两种支管的成本、特性等均为本领域技术人员所公知，根据不同的需求进行不同的管件选择是本领域技术人员无需创造性劳动就能够想到的，二者属于等同技术特征。

针对权利要求5，吉康绿谷合作社称被诉侵权产品缺少“墙体顶面设有材质为凝固砼体的封盖”这一技术特征。对此本院认为，吉康绿谷合作社提交的实际建设施工图中有该技术特征，与其陈述相互矛盾，且封盖与否对墙体内蓄热机制的蓄热和散热功能几乎不产生影响，即使其陈述属实，就涉案专利而言两者也并无实质性差异。

针对权利要求7，吉康绿谷合作社称被诉侵权大棚的蓄热保温基质采用的是干土而非湿度35～50%的细土。对此，本院认为，二者均是采用土作为蓄热材料，就涉案专利而言两者无实质性差异，属于等同特征。

而对于权利要求9，原审法院因东北生态公司未提供证据证明吉康绿谷合作社搭建被诉侵权大棚的方法，认定其应承担举证不能的不利后果。东北生态公司对此未提起上诉，本院二审对此不予审查。

综上，被诉侵权产品分别具备与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7之中任一一项权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征。由于被诉侵权产品所使用的技术方案已经全面覆盖了涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7之中任一一项权利要求所记载的全部技术特征，原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围无误。

二、吉康绿谷合作社的现有技术抗辩是否成立

本案二审庭审中，吉康绿谷合作社明确以《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》中JZ-17图纸作为其主张的现有技术，并认为被诉侵权产品与该现有技术完全一致。东北生态公司认为，首先，该份材料不是在专利申请日前为国内外公众所知悉的，不是现有技术；其次，吉康绿谷合作社在一审中明确其采用的技术方案并非舜土公司的图纸技术方案，不能因舜土公司图纸技术方案与金珠菜田项目技术方案相同而认定被诉侵权大棚采用的是与金珠菜田项目相同的技术方案。

关于《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》是否为现有技术。专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，包括有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。其中保密状态不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形。

涉案专利申请日为2014年11月9日。2014年7月7日中国国际招标网就已经发布了金珠菜田建设项目的施工及施工监理招标公告，且该项目规定计划工期为2014年8月20日-2014年10月30日，因此，该项目公开招投标日期在专利申请日前。《中华人民共和国招标投标法》第十六条对公开招标进行了规定，但对于需载明的事项仅规定了招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等。即公开招投标要求公开招标人及项目的相关信息，但并不意味着所有招标文件均必须向公众公开。《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》是吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目招标文件的组成部分，但是《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目施工招标文件（招标项目编号：HJZB2014-43）》中对投标人的资质进行了明确限制并且明确规定参与招标投标活动的各方应对招标文件和投标文件中的商业和技术等秘密保密。因此，对于招标文件中的技术图纸，一般情况下仅有符合资质要求的少数投标方能够获得且该技术图纸的获取方负有保密义务。吉康绿谷合作社在申请日之后的案件审理期间从农业农村局取得金珠菜田项目招标文件和技术图纸，不足以证明在专利申请日前该技术图纸能够被不特定的公众取得且取得该技术图纸的人对技术图纸不负保密义务。因此，现有证据不足以证明《吉林市龙潭区金珠镇菜田建设项目规划设计图册》是在申请日以前公众能够得知的技术内容，即相应技术图纸不是现有技术。

吉康绿谷合作社针对其现有技术抗辩，还举出了2013年“全市冬季棚膜蔬菜生产现场会”相关新闻报道及会务手册、《关于对GRS-13型高效集热软墙体组合节能日光温室鉴定论证的函》、大棚图纸、谷歌地图打印件6张、大棚照片42张等。对此，本院认为，首先2013年举办的“全市冬季棚膜蔬菜生产现场会”虽然组织了对棚膜基地的参观，但并未对涉案专利所涉及的温室大棚相关具体性能、指标等技术细节进行公开。鉴定论证的函也未公开涉案专利所涉及的温室大棚的详细技术特征。其次，吉康绿谷合作社单方陈述大棚图纸是在2013年会议期间取得，但其上无任何标示，会务手册等与会相关材料中也未提及会议期间有发放大棚图纸或将大棚图纸作为附件的相关内容，现有证据无法证明大棚图纸的真实来源和形成时间，无法证明其为在专利申请日前公开的现有技术。再次，谷歌地图打印件中三张显示影像拍摄日期在2019年，晚于涉案专利申请日；另外三张影像拍摄日期在2014年11月前的图片为部分大棚的较为模糊的俯视图，无法展示相应大棚的具体技术特征。最后，吉康绿谷合作社提交的42张大棚照片上无形成时间，相关照片内容中也无法显示相关大棚的形成时间。综上，以上证据或未展示具体的技术方案或无法证明时间早于专利申请日前，吉康绿谷合作社的现有技术抗辩不成立。

三、民事责任如何承担

吉康绿谷合作社对其在其园区内搭建了79栋被诉侵权大棚并为马虎头村建设安装了6栋被诉侵权大棚无异议，但认为大棚采用的技术方案实际来源于舜土公司。对此，本院认为，首先，关于被诉侵权大棚采用的技术方案，吉康绿谷合作社在一审中称其未按照舜土公司提供的设计图实际施工，并提交了一份“吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社温室大棚实际建设施工图”，称其搭建的被诉侵权大棚均采用了该建设施工图上显示的技术方案。二审庭审中，吉康绿谷合作社又称被诉侵权大棚的技术方案采用的是舜土公司提供的方案，其陈述前后不一。并且，其陈述的被诉侵权温室大棚的相应技术特征，如基础垫层、α角、β角等也与舜土公司图纸载明不同。其次，其与舜土公司《委托协议书》和《技术服务合同》约定项目为吉康绿谷合作社社会投资申补资金菜田建设项目，显然与吉康绿谷合作社为吉林市左家镇马虎头村搭建的6栋、面积4730.4㎡的温室大棚无关。而2016年签订的合同约定舜土公司为吉康绿谷合作社编制的文件主要用于报批，在目前被诉侵权大棚已经搭建完成的情况下，掌握相关审批文件的吉康绿谷合作社却至今未提交应载有设计公司的相关文件以证明被诉侵权大棚是由舜土公司设计的。最后，即使如吉康绿谷合作社二审中称因其修改点被法院认定为等同技术特征因而与涉案专利相关的技术方案实质来源于舜土公司，其与舜土公司签订的《委托协议书》和《技术服务合同》亦是双方之间的协议，仅能约束合同双方当事人。同时，《委托协议书》中第七条关于知识产权的约定为“无”，应当理解为对于协议中涉及的知识产权问题没有特殊约定，而不是相关技术没有知识产权。结合一审庭审中舜土公司员工出庭作证证词，现有证据亦不足以证明就被诉侵权大棚专利权人授权过舜土公司进行专利许可，即现有证据不足以证明吉康绿谷合作社建设和替他人建设的被诉侵权大棚经过专利权人的许可。因此，吉康绿谷合作社未经专利权人许可制造、销售、许诺销售、使用侵犯涉案专利权的温室大棚应当承担相应民事责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。针对本案被诉位于吉林市左家镇马虎头村的6栋、面积4730.4㎡的温室大棚，吉康绿谷合作社的行为为制造和销售，其使用者为吉林市昌邑区左家镇马虎头村，东北生态公司在本案中未起诉左家镇马虎头村，且为该6栋温室大棚的搭建，左家镇马虎头村与吉康绿谷合作社签订了合同并支付了相应费用，本案不应判令该6栋温室大棚停止使用。针对本案被诉位于吉康绿谷合作社园区内的79栋、面积总计50103㎡的温室大棚，本院认为，农民专业合作社是一种互助性经济组织，主要以其成员为主要服务对象开展活动。吉康绿谷合作社登记的业务范围包括开展对成员提供粮食、蔬菜种植、农业机械化、技术咨询服务，代购农业生产资料，温室设备安装、销售等。位于吉康绿谷合作社园区内的79栋温室大棚虽为吉康绿谷合作社安装和使用，但其实际使用人为其成员即多位相关土地承包人，且成员已通过出资方式实质上对该大棚支付了对价。温室大棚作为东北农业生产的常用且重要物资之一，搭建于农业用地上。被诉侵权温室大棚已搭建完毕并投入使用，拆除需重新进行设计、审批、施工等手续，可能造成巨大经济损失，且原审法院未支持拆除被诉侵权大棚的请求而专利权人未对此提出上诉。在此情况下，若判令停止使用被诉侵权大棚，可能造成大棚甚至农业用地等生产资料的浪费，影响众多土地承包者的正常生产生活，对当地经济和民生产生不良影响，造成社会资源的巨大浪费和公共利益受损。并且，东北生态公司的损失主要体现为因吉康绿谷合作社的侵权行为使其失去了通过其温室大棚专利获益的机会，判令吉康绿谷合作社停止继续以生产经营为目的制造、许诺销售、销售行为，并就已搭建温室大棚赔偿损失，已足以实现权利人制止侵权的目的并弥补其所受损害。为平衡权利人利益及利益相关方、社会公众利益，本院对东北生态公司请求判令吉康绿谷合作社自行拆除已建和在建的涉案日光温室的蓄热保温墙体部分并停止使用的诉请不予支持，但吉康绿谷合作社应支付合理费用。原审法院在判决赔偿数额时，已综合考虑了涉案专利贡献率、被诉侵权行为性质和规模、维权支出的费用等情况，判决赔偿86万元。鉴于吉康绿谷公司被诉侵权行为中包含制造行为，而使用被诉侵权产品的行为是其制造行为的延续，且综合考虑东北生态公司为他人搭建温室大棚的相关合同及吉康绿谷合作社自认的销售被诉侵权温室大棚的利润，该判决金额已较为合适。

综上所述，吉康绿谷合作社的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初219号民事判决第二项、第三项；

二、变更吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初219号民事判决第一项为：吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社立即停止制造、许诺销售、销售侵犯ZL201410622980.9号“具有蓄热保温墙体的日光温室及其搭建方法”发明专利的大棚温室；

三、驳回吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社其他上诉请求。

二审案件受理费12400元，由吉林市昌邑区吉康绿谷种植专业合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌

审判员　　高　雪

审判员　　雷艳珍

二〇二〇年九月二十七日

法官助理罗瑞雪

书记员郭云飞