广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)桂民终134号

上诉人（原审原告）：海南葫芦娃药业集团股份有限公司。住所地：海南省海口市海口国家高新区药谷工业园二期药谷四路8号。统一社会信用代码91460100774262258E。

法定代表人：刘景萍，董事长。

委托诉讼代理人：贾雯，海南天皓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴悦，海南天皓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西科伦制药有限公司。住所地：广西桂林市永福县苏桥镇苏桥工业园水荆东路6号。统一社会信用代码91450326619623367P。

法定代表人：邵壮，总经理。

委托诉讼代理人：万鹏，四川精伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧世强，男，汉族，1968年8月2日生，该公司技术研发部部长，住广西桂林市七星区。

上诉人海南葫芦娃药业集团股份有限公司(以下简称葫芦娃公司)与被上诉人广西科伦制药有限公司（以下简称科伦制药公司）确认合同效力纠纷一案，不服桂林市中级人民法院作出的（2017）桂03民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2018年3月26日进行了公开开庭审理。上诉人的委托诉讼代理人贾雯、吴悦，被上诉人的委托诉讼代理人万鹏、欧世强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

葫芦娃公司上诉请求：1.撤销桂林市中级人民法院作出的（2017）桂03民初36号民事判决书；2.确认科伦制药公司单方面解除涉案头孢克肟、盐酸头孢吡肟的《转让协议书》（以下简称《转让协议书》）及《关于头孢克肟转让协议的补充协议》、《关于盐酸头孢吡肟的补充协议》（以下简称《补充协议》）的行为无效；3.确认《转让协议书》及《补充协议》因义务履行完毕已经终止；4.一、二审诉讼费用由科伦制药公司承担。事实和理由如下：一、原判决认定上诉人未派员进行技术指导，导致合同目的无法实现，构成根本违约，从而确认被上诉人对合同有法定解除权，属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。首先，被上诉人对其提出按照所转让的药品技术未能生产出合格产品，上诉人未按请求履行技术指导义务的主张，一审时未能提供任何其开展试生产及试生产相关数据、结论的证据，即如果被上诉人从未进行试生产，何来提出过技术指导的请求，其主张试生产出的药品质量不合格亦没有证据证实，一审判决的认定缺乏证据证明。事实是，涉案药品技术资料已于2014年12月12日全部交接完毕，其后的一年多时间里，被上诉人没有以任何形式提出技术指导的请求，其单方发出催告函限定催告时间后于2016年3月30日提起解除合同之诉，紧接着3月31日单方发出《合同解除告知函》，明显属于以解除合同为目的的恶意催告。其次，《合同法》第三百四十七条规定，技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的使用性、可靠性，承担保密义务。而涉案《转让协议书》及《补充协议》没有关于技术指导的内容约定，上诉人未进行技术指导不构成违约。退一步讲，即使上诉人负有技术指导的义务，但没有进行技术指导也不构成根本违约，不符合《合同法》第九十四条规定的可以行使法定解除权的情形，因为上诉人已经履行了技术转让合同约定的全部义务，如需技术指导也仅仅属于附随义务，如被上诉人确有需要，上诉人可本着友好合作的精神派人指导（这一点在一审庭审已经明确表示），合同目的仍可实现，没有必要解除合同。且根据最高人民法院研究室《对关于适用若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复意见》第一条“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方解除合同的，必须具备合同法第九十三条或第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”的规定，被上诉人在不符合《合同法》第九十四条规定的情形下，单方面发出的《合同解除告知函》当然的不发生效力，一审判决认定双方合同自上诉人收到《合同解除告知函》时已经解除，明显错误。二、涉案《转让协议书》及《补充协议》已经因双方义务履行完毕而终止。双方签订协议后，被上诉人按照合同约定支付转让价款的70%，上诉人将涉案药品项目转让所需的文件原件全部移交给被上诉人，被上诉人验收合格后已付清所有转让款项，上诉人并为被上诉人开具对应金额的合法发票。以上的实际履行情况均符合合同的约定，根据《补充协议》第二条第6款的约定“乙方验收合格后，视为原转让协议已履行完毕”，涉案协议已经履行完毕。三、一审庭审中被上诉人反复强调根据国食药监注（2013）38号文件规定，因上诉人没有及时派人指导，导致其已错过药品技术转让的注册申报期，合同目的亦无法实现的主张，没有依据。被上诉人对（2013）38号文产生错误理解，该文属于阶段性文件，其放宽期限届满后，仍是可以依照《药品技术转让注册管理规定》办理注册申报；且涉案两类药品均属于新药，具有《新药证书》，其中头孢克肟的过渡期已经届满，盐酸头孢吡肟不设检测期，两类药品均符合《药品技术转让注册管理规定》第九条可以申请药品生产技术转让注册申报的情形。综上，涉案合同已因双方义务履行完毕而终止，被上诉人没有证据证明上诉人存在根本违约行为，不符合合同法定解除的情形，其单方解除行为无效。

科伦制药公司未提交书面答辩意见，其在庭上口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

葫芦娃公司一审起诉请求：1.依法确认涉案《转让协议书》及《补充协议》有效并已经终止；2.依法确认科伦制药公司单方解除《转让协议书》及《补充协议》的行为无效；3.一审诉讼费用由科伦制药公司承担。

桂林市中级人民法院一审认定以下事实：2014年10月17日，葫芦娃公司作为出让方（甲方）与作为受让方的科伦制药公司（乙方）签订头孢克肟原料药《转让协议书》（合同编号20140926-1）和盐酸头孢吡肟原料药《转让协议书》（合同编号20140926-2）。合同约定甲方将其拥有的头孢克肟原料药技术以及盐酸头孢吡肟原料药技术转让给乙方，其中头孢克肟原料药技术的转让价为人民币298万元、盐酸头孢吡肟原料药技术的转让价为人民币159万元，合同签订后6个工作日内先付转让价款的70%，剩余价款于批文及所有资料经乙方验收合格后10个工作日内付清。合同约定：“三、双方责任。1、《转让协议》签订且乙方按约定支付完相应款项后，甲方将有关协议品种及《转让协议》前以甲方名义进行申报和已经获得的生产批文以及相关专利、资料和技术等全部移交给乙方，并且提供乙方所需的全部有效的政府批文、证件和许可。2、根据《国家食品药品监督管理局关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》（国食药监注[2013]38号）及《食品药品监管总局办公厅关于实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让工作有关要求的通知》（食药监办药化管（2013）101号）的相关规定，甲乙双方需相互配合，及时提供必要资料，加快办理速度。如甲方原因（所需资料提供不完全）导致本协议无法履行转让未完成，则甲方应当返还乙方支付的全部价款。但不管该技术转让是否获得乙方药监部门批准，甲方无需退还乙方所付转让款。四、协议的变更和解除。当发生下列情况之一时，可以变更、解除协议：1、由于不可抗力致使本合同的条款不能履行的；2、本协议需变更或解除，甲、乙双方必须签订变更或解除协议。……”合同还就补充协议、争议解决等事项作了约定。2014年10月20日，双方又分别签订《关于头孢克肟转让协议的补充协议》（合同编号20141014-1）和《关于盐酸头孢吡肟转让协议的补充协议》（合同编号20141014-2），将原协议第三条双方责任中第二款“如甲方原因（所需资料提供不完全）……”修改为“如甲方原因导致本协议下的转让无法完成，则甲方应当返还乙方支付的全部款项”。另增加补充条款：“1、甲方应于收到乙方支付的各笔款项后30个工作日内开具对应全额的合法发票。2、甲方提供标的项目转让所需文件原件，包括……。3、甲方在获取海南省食品药品监督管理局同意转让的批复后通知乙方，乙方在接甲方的通知后三天内派人前往甲方按补充协议第2条约定内容交接并签收。4、乙方在交接签收资料后五天内未书面提出异议，则视为乙方验收合格。5、如甲方未按要求完成补充协议第3条约定的内容，则应按原协议责任条款要求甲方返还乙方已支付的全部价款。6、乙方验收合格后，视为原转让协议已履行完毕。乙方于10个工作日内付清剩余款项……”等。2014年12月12日，葫芦娃公司出具《头孢克肟技术转让资料交接单》及《盐酸头孢吡肟技术转让资料交接单》，科伦制药公司在上述交接单上签字接收。后葫芦娃公司为科伦制药公司开具457万元的增值税发票。

2016年3月10日，科伦制药公司向葫芦娃公司发出催告函，催告葫芦娃公司在收到函件后五个工作日内派员到科伦制药公司进行现场工艺验证指导。葫芦娃公司未在规定期限内派员指导。2016年3月31日，科伦制药公司发出《合同解除告知函》，要求解除与葫芦娃公司签订的《转让协议书》及《补充协议》。葫芦娃公司原名为海南葫芦娃制药有限公司，企业类型为其他有限责任公司，2016年3月8日经核准变更登记为海南葫芦娃药业集团股份有限公司，企业类型为其他股份有限公司（非上市）。

桂林市中级人民法院一审认为：综合诉辩双方的意见，本案一审的争议焦点为：一、涉案的《转让协议书》及《补充协议》是否有效；二、科伦制药公司单方面解除合同的行为是否有效；三、涉案《转让协议书》及《补充协议》是否已经因履行义务而终止。

一、关于涉案的《转让协议书》及《补充协议》是否有效的问题。首先，《转让协议书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同。葫芦娃公司提起诉讼的事由，是因为科伦制药公司向其发出了解除合同的通知，而解除合同的前提之一就是合同的有效性，即有效合同才可能被解除。因此，双方当事人对本案合同的有效性均未表示异议。对于合同双方均无异议的事实，葫芦娃公司无须请求人民法院以判决的形式予以确认。其次，上述事实及合同效力问题，已在之前由科伦制药公司提起诉讼的（2016）桂03民初23号技术转让合同纠纷一案中作出认定，葫芦娃公司再次就同一事实提起诉讼并请求确认合同效力，属于对同一事实的重复诉讼。再次，从既往的审判实践来看，在审理合同纠纷案件中，对于涉案合同的效力，一般都会在判决书的本院认为部分进行论述和确认，无须作为单独的判项予以确认。第四，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据此项规定，在葫芦娃公司收到科伦制药公司发出的解除合同通知后，如果对解除通知有异议，有权在法定期限内，向人民法院提起诉讼，请求人民法院对解除通知的效力进行确认，而不是对双方没有争议的合同效力请求人民法院予以确认。因此，对其此项诉讼请求，不予支持。二、关于科伦制药公司单方面解除合同的行为是否有效的问题。1、关于合同的指导义务。从涉案协议的内容看，葫芦娃公司将协议约定的头孢克肟、盐酸头孢吡肟药品的生产批文及相关专利、资料和技术等移交给科伦制药公司，并提供科伦制药公司所需的全部有效的政府批文、证件和许可手续。科伦制药公司的义务则是支付相应的转让费用。根据双方的约定，双方签订的协议性质应为技术转让合同。从合同法对技术保护的分类上看，将技术分为专利技术和技术秘密两类予以保护。专利技术是指技术权利人在获得国家专利授权保护的前提下将该技术公之于众，其他人如果想要使用该专利技术，必须获得权利人的许可。而技术秘密的保护则是权利人通过对其技术采取保密措施不为人知晓的方式予以保护。本案合同涉及的技术属于技术秘密。技术转让在其属性上应当包括该技术的相关资料和文件，更包括该技术的实用性和可复制性。涉案协议的目的对于科伦制药公司来说，是其作为受让方通过技术转让获得药品生产的技术，并能依据出让方所提供的技术完整、无误、有效的生产出符合质量标准的药品。由于葫芦娃公司所转让的技术属于技术秘密，其属性上具有保密性，因此作为葫芦娃公司的合同义务，除了应当按照约定向科伦制药公司移交相关资料、文件外，还应当派员对葫芦娃公司进行技术指导。《中华人民共和国合同法》第三百四十七条规定：“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”可见，作为技术秘密的出让人，提供相应的技术指导是应负的合同法定义务，葫芦娃公司应当及时为科伦制药公司提供相应的技术指导。本案涉及的转让技术是药品的生产和制造技术，其实施过程是一个具有高度专业性、复杂性的过程，对药品的处方、生产工艺、质量标准都有很高的要求，药品生产与销售也是一个涉及公共安全的行为，不容许有丝毫的差错。双方当事人虽并未在技术转让合同中就技术指导进行约定，但依照合同性质和法律规定，葫芦娃公司负有技术指导的法定义务，特别是在科伦制药公司按照其所提供的生产技术进行试验的过程中遇到障碍无法自行解决，提出派员进行技术指导请求时，葫芦娃公司应及时派员进行技术指导和支持，使技术转让合同目的得以实现。2、关于解除权的行使。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，科伦制药公司在合同履行过程中曾多次发函要求葫芦娃公司派员到公司指导样品试剂及工艺验证工作，但葫芦娃公司始终未派员进行技术指导，导致科伦制药公司无法生产出合格的样品，技术转让工作无法继续开展和推进，并导致无法办理转让登记手续，合同目的无法最终实现。在经多次催告无果的情况下，科伦制药公司有权依法解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”科伦制药公司于2016年3月31日发出《解除合同告知函》，葫芦娃公司于2016年4月3日收到该解除通知，双方之间的合同自葫芦娃公司收到该解除通知时已经解除。葫芦娃公司请求确认科伦制药公司单方面解除合同的行为无效理由不能成立，对其此项诉请，不予支持。三、关于涉案《转让协议书》及《补充协议》是否已经终止的问题。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”可见合同解除为合同终止的原因之一。如前所述，科伦制药公司在经多次向葫芦娃公司催告无果的情况下，依照法律规定向葫芦娃公司发出解除合同的通知，并已到达，本案合同依法已经解除，双方之间合同权利义务依法终止。现葫芦娃公司以双方当事人已经全部履行了合同义务为由，请求确认涉案《转让协议书》及《补充协议》因履行完毕而终止，与查明的案件事实不符，对其此项请求亦不予支持。综上所述，葫芦娃公司诉请所依据的事由与查明的案件事实不符，其诉讼理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条第一款、第三百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回海南葫芦娃药业集团股份有限公司的诉讼请求。

二审期间双方当事人均没有新证据提供，葫芦娃公司对一审判决认定的“2016年3月10日，科伦制药公司向葫芦娃公司发出催告函，催告葫芦娃公司在收到函件后五个工作日内派员进行现场工艺验证指导”的事实有异议，庭审陈述其公司没有收到该函件。根据本案证据，科伦制药公司主张其已于2016年3月10日催告葫芦娃公司履行技术指导义务，仅提供有科伦制药公司出具的催告函复印件及其寄出的EMS快递单，未能提供证据证明葫芦娃公司是否已经收到以及何时收到该催告函件，因此，本院认为上诉人的异议成立，一审判决对该事实的认定缺乏证据证实，予以纠正。对一审判决认定的其他事实部分，双方当事人没有异议，本院予以确认。

本院认为，本案是药品技术转让合同纠纷，涉案《转让协议书》和《补充协议》合法有效，合同双方当事人应严格恪守。围绕上诉人的上诉请求及事实理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、涉案《转让协议书》及《补充协议》是否已经履行完毕；二、科伦制药公司单方解除涉案转让协议及补充协议的行为是否符合法律规定。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点无异议。

关于涉案协议是否已经履行完毕的问题。根据查明的事实，涉案协议中双方约定的主要义务是一方转让并移交涉案药品技术的相关资料，另一方签收确认药品技术资料，验收合格后支付药品技术转让款。但本案是药品技术转让合同，基于技术转让合同本身的特殊性，技术出让方具有履行技术指导的法定附随义务，关键是配合受让方实现技术转让的目的，即在受让方未成功地完成所转让技术的实施之前，出让方具有根据约定或请求进行技术指导的义务，以保证所转让技术的实用性和可靠性。本案中，涉案药品技术受让方科伦制药公司至今尚未成功实施药品的生产，如科伦制药公司提出请求，葫芦娃公司仍然具有对其所转让技术进行技术指导的义务，因此虽然双方已经按照约定履行完毕药品相关批文及生产技术资料的交接工作，科伦制药公司经验收合格并向葫芦娃公司付清了全部转让款金额，但该履行情况仅能视为双方就涉案合同约定的主要义务履行完毕，而不是合同的全部义务，因此葫芦娃公司主张涉案《转让协议书》及《补充协议》的全部义务已经履行完毕，没有事实和法律依据，不能支持，其请求确认涉案协议因双方义务履行完毕已经终止的上诉请求不能成立。

关于科伦制药公司单方解除合同行为是否符合法律规定的问题。涉案协议中双方没有解除合同的约定情形。从科伦制药公司发给对方“合同解除告知函”内容看，其主张经多次催告请求，葫芦娃公司至今未派人到科伦制药公司指导样品试制工作，根据所转让的药品技术科伦制药公司无法生产出合格样品，致使不能实现涉案合同目的。即科伦制药公司认为葫芦娃公司构成根本性违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，单方行使合同的法定解除权。本院认为，如前所述，涉案协议的主要义务双方已经履行完毕，技术指导作为技术转让合同中出让方的一种法定附随义务，是否需要技术指导一般是由双方作出约定，如无明确约定的则根据受让方的需求及请求实施，即使其没有履行，但在没有证据证实所需要的技术指导会导致所转让技术根本无法实施的情况下，一般亦不宜以此认定出让方构成根本性违约。本案中科伦制药公司对其是否实际进行过样品试制或试生产，是否向被上诉人提出技术指导的请求，以及主张试制出来的药品不合格等，均未能提供证据证实，因此，其认为上诉人构成根本性违约没有依据，不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除权，科伦制药公司依据合同法第九十六规定行使单方解除合同行为，不符合法律规定，且葫芦娃公司在收到“合同解除告知函”后因有异议提起了本案确认解除合同效力之诉，科伦制药公司的单方解除行为自始不发生效力。一审判决认为科伦制药公司在合同履行过程中曾多次发函要求葫芦娃公司派员指导样品试剂及工艺验证工作，但葫芦娃公司始终未派员进行技术指导，导致科伦制药公司无法生产出合格的样品，合同目的无法最终实现，从而认定科伦制药公司单方行使法定解除权的行为有效，缺乏证据证实，本院予以纠正。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，对上述有理部分，应予支持。一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条第一款、第三百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销桂林市中级人民法院（2017）桂03民初36号民事判决；

二、广西科伦制药有限公司单方解除与海南葫芦娃药业集团股份有限公司签订的头孢克肟、盐酸头孢吡肟的《转让协议书》及《关于头孢克肟转让协议的补充协议》、《关于盐酸头孢吡肟盐酸头孢吡肟的补充协议》的行为无效；

三、驳回海南葫芦娃药业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费43360元，二审案件受理费43360元（海南葫芦娃药业集团股份有限公司已预交），合计86720元，由广西科伦制药有限公司承担80000元，海南葫芦娃药业集团股份有限公司承担6720元，海南葫芦娃药业集团股份有限公司多预交的二审受理费40000元，由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长　　骆金盛

审判员　　兰丹丹

审判员　　宿　薇

二〇一八年七月六日

书记员　　宋名霞