中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2018）最高法行再63号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨华祥，男，1952年8月2日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张丁萍，该局审查员。

一审第三人：李业红，女，1963年4月15日出生，汉族，住山东省东营市东营区。

一审第三人：郭宏杰，男，1967年8月8日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。

再审申请人杨华祥因与被申请人国家知识产权局及一审第三人李业红、郭宏杰商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终1479号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年11月8日作出（2016）最高法行申4029号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人杨华祥及其委托诉讼代理人刘青、被申请人国家知识产权局的委托诉讼代理人张丁萍及一审第三人李业红、郭宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨华祥申请再审称，（一）二审判决认定的事实证据不足，根据《中

华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项规定，本案应当再审。二审判决书认定“汤瓶八诊”疗法为回族民间广泛流传的方式，证据不足，认定事实错误。“汤瓶八诊”疗法是杨氏家族在“末梢经络根传法”的基础上所创立并内部传承，融入了中华医学及古代易学等有关知识，是一种具有回族特色，但又有别于其他回医疗法的独特的诊疗方法。为更好地传承“汤瓶八诊”疗法，杨华祥自2004年开始将“汤瓶八诊”疗法进行商业化运营，为了深化“汤瓶八诊”疗法的内涵，让更多人认可这种疗法，在某些宣传资料中宣传该疗法为回族民间广泛流传。二审法院依据杨华祥一方提供的宣传资料，直接认定“汤瓶八诊”疗法为回族民间广泛流传，证据不足。杨华祥提供的相关证据能够证实“汤瓶八诊”疗法系杨华祥家族独创并在家族内部传承的疗法，经过长期使用，相关公众会将“汤瓶八诊”与杨华祥进行联系，从而产生指示服务来源的意义，并没有被通用化。（二）二审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项规定，本案应当再审。本案适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第十一条第一款第三项错误。首先，认定“汤瓶八诊”是否具有显著性，关键在于判断“汤瓶八诊”疗法是否系杨氏家族创立并在家族内部传承，如果是，即具有显著性，应当给予商标保护，如果不是，则为通用名称，并不存在“其他缺乏显著特征”的事由。二审法院认定“汤瓶八诊”为被普遍使用的服务名称，但却不认定为通用名称，而是适用了兜底条款，适用法律错误。关于“汤瓶八诊”是否为通用名称，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）并未对其进行认定，当事人也未提起诉讼，因此，不在本案审查范围之内。其次，即使“汤瓶八诊”疗法是一种回族民间广泛流传的疗法，但是自新中国成立至今，除杨氏家族外，一直没有其他人从事“汤瓶八诊”诊疗服务，杨华祥已经形成了独占使用的事实，消费者对“汤瓶八诊”疗法的了解也建立在杨华祥对“汤瓶八诊”商标的使用和宣传上，“汤瓶八诊”商标已经与杨华祥建立起一一对应关系。再次，“汤瓶八诊”商标经过杨华祥的多年使用，已经成为驰名商标，具有较高的显著性。杨华祥提供的相关证据可以证明，“汤瓶八诊”品牌在中国已经被广为知晓，尤其在宁夏等一些回族地区，是被回族群众广泛知晓和认可的品牌。（三）有新的证据足以推翻二审判决，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项规定，本案应当再审。首先，杨华祥再审阶段提交的证据1-4能够证明：“汤瓶八诊”是杨氏家族（祖籍河南周口地区）总结研究所创并在家族传承的技艺。杨氏家族定居宁夏后，河南再没有与“汤瓶八诊”相同或相关名称、内容的项目继续经营；在宁夏亦只有杨华祥家族掌握并使用“汤瓶八诊”疗法，没有其他人懂得并经营“汤瓶八诊”疗法的事实。同时，在二审判决作出之后，各大媒体争相报道“汤瓶八诊”疗法的相关内容，说明“汤瓶八诊”享有很高的知名度，“汤瓶八诊”这一疗法被广泛了解与杨华祥几十年来积极努力的付出分不开，应当给予“汤瓶八诊”商标权保护。其次，杨华祥再审阶段提交的证据5-6能够证明：郭宏杰等人在与杨华祥合作的过程中，未经许可，非法使用“汤瓶八诊”商标和品牌，歪曲“汤瓶八诊”疗法的真正内涵。综上，“汤瓶八诊”系杨华祥家族独创并在家族内部传承的疗法，将“汤瓶八诊”使用在第44类医疗等项目上具有较高的显著性。一、二审法院认定事实错误，使用法律不当，应当纠正，请求本院撤销一、二审判决；支持杨华祥的诉讼请求。

国家知识产权局答辩称，李业红、郭宏杰在评审阶段提交的证据5（广西科学技术出版社2010年10月出版杨华祥著《汤瓶八诊养生方案》书籍原件）可以证明：“汤瓶八诊”源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者、医者的总结、探索与完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。李业红、郭宏杰提交的证据5、6（《中国民族报》2010年1月29日医药·养生版《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》复印件）、7（《宁夏医科大学学报》2009年8月31卷4期刊登的《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》打印件）可以证明杨华祥对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理、编辑的工作，但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其所独创。并且根据在案证据可知，“汤瓶八诊疗法”已有1300年历史，一直以口传心授的方式在回族民间流传，由此亦无法证明该种治疗方法系由杨华祥创始或由其家族创始并得以传承。杨华祥将疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所、保健、理疗等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著性。并且，在案证据亦无法证明第3993808号“汤瓶八诊”商标（以下简称争议商标，见附图）经使用已具有商标应有的显著特征。因此，争议商标构成2001年商标法第十一条第一款第三项的规定。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

李业红、郭宏杰提交意见称，（一）商评字[2015]第32846号《关于第3993808号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定》（以下简称第32846号裁定）和一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、说理充分、程序合法，应当予以维持。（二）争议商标已过专用权期限，杨华祥未提交商标续展证明；杨华祥经营的公司已经变更企业名称和经营范围，与争议商标核定使用的服务不符。（三）“汤瓶八诊”四个文字不具有独创性，使用在诊疗方法上，直接描述了服务内容，不具有显著性；现有证据也无法证明争议商标经过使用已经具有显著性。（四）“汤瓶八诊”是传统疗法，且已经被认定为非物质文化遗产，不易使相关公众将其与杨华祥产生对应联系。杨华祥并非“汤瓶八诊”的唯一经营者，“汤瓶八诊”并非仅在杨氏家族内部流传。（五）“汤瓶八诊”已经被认定为非物质文化遗产，如注册为商标由私人持有，不利于非物质文化遗产的传播，而且会让相关公众认为其获得国家授权、特许，形成市场优势。（六）非物质文化遗产保护与注册商标保护并不冲突，只要具有显著性，是可以注册为商标的。杨华祥应当在“汤瓶八诊”前添加区别标识作为商标。

杨华祥向一审法院起诉称：“汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在家族内部传承的一种疗法；争议商标系文字组合商标，具有商标所应有的显著性；杨华祥及其授权的公司是目前“汤瓶八诊”疗法唯一的市场提供者，杨华祥与“汤瓶八诊”已经形成了一一对应的关系；杨华祥对争议商标长时间持续不断的使用，以及新闻媒体多年来持续的报道，使“汤瓶八诊”具有很高的知名度和显著性，“汤瓶八诊”已经成为驰名商标。请求法院撤销第32846号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会答辩称：第32846号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，杨华祥的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回杨华祥的诉讼请求。

李业红和郭宏杰共同述称：山东省高级人民法院作出的（2011）鲁民三终字第198号生效判决（以下简称第198号判决）将“汤瓶八诊”认定为通用名称，“汤瓶八诊”疗法属于公共领域范畴；“汤瓶八诊”是传统技艺类非物质文化遗产，来源于回族聚集体，具有1300年历史，不是由某个人创造和保存，属于公共资源，是一个共有的品牌，如由个人予以注册，无异于将公共财产占为私有。“汤瓶八诊”商标由四个汉字构成，显著性极低，不具有识别服务来源的特点，更因与国家非物质文化遗产项目“汤瓶八诊疗法”特殊名称同名，不具有区别性。“汤瓶八诊”核准使用在第44类（医疗按摩）领域，作为回族传统医学项目，显著性极低。争议商标一直没有使用在核定的医疗按摩领域，杨华祥擅自扩大适用范围到生活美容、保健按摩范围，并以其他图形为标志代替了商标核准的字样；且对“汤瓶八诊”的宣传也是政府为传承非物质文化遗产而做，不是商标法意义上使用。杨华祥关于其取得宁夏著名商标的事实是虚假的，其关于驰名商标的主张亦无证据支持。综上，第32846号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回杨华祥的诉讼请求。

一审法院认定事实：

2004年4月2日，杨华祥向原国家工商行政管理总局商标局提出争议商标的注册申请，指定使用在第44类“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，2007年2月21日争议商标获准注册，专用权期限至2017年2月20日。

2008年6月7日，国务院公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知（国发[2008]19号），“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。

2012年、2014年，争议商标被宁夏回族自治区工商行政管理局评为宁夏著名商标。

山东省高级人民法院于2012年3月2日作出第198号判决认为：“‘汤瓶八诊’四个字构成通用名称。根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》，‘回族汤瓶八诊疗法’已被列入国家非物质文化遗产。这一事实表明，‘汤瓶八诊疗法’本身属于公共领域的范畴，‘汤瓶八诊疗法’这一名称具有特定含义，包含了该疗法特有的专用器具‘汤瓶’、非医药的诊疗理念和对头、面、耳、手、脚、骨、脉、气等八部位进行诊疗的疗法，如果使用汤瓶这种专用器具实施同样方式的治疗或保健，唯有使用‘汤瓶八诊疗法’这一名称才能进行准确的表述。”杨华祥就第198号判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年5月13日作出（2013）民申字第364号民事裁定书（以下简称第364号裁定），认为：“通用名称是指法律规定或约定俗成的某一类商品或服务的名称。约定俗成的通用名称是指在该类商品或服务的相关市场内，相关公众普通认为某一名称能够指代该类商品或服务。商标具有描述性要素不等于该描述方式系商标核定使用商品或服务的唯一描述方式，也不当然意味着商标成为通用名称。‘汤瓶八诊’文字商标虽然是对核定使用服务内容的一种描述，但没有证据证明这种描述方式已经成为相关市场内，相关公众通用的指代该类服务的名称。非物质文化遗产是指被非物质文化遗产主体视为其文化遗产的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称非物质文化遗产法）第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。非物质文化遗产与公有领域的内容有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。‘回族汤瓶八诊疗法’是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。”因“立案审查后查明东营天泽汤瓶八诊保健有限公司（以下简称天泽公司）已经注销的事实。天泽公司不再具有民事主体资格，民事诉讼主体资格亦随之消灭”,最高人民法院裁定驳回杨华祥的再审申请。

2013年1月28日，郭宏杰和李业红以争议商标的注册违反了2001年商标法第十一条、第四十一条的规定为由，对争议商标提出撤销申请。

2015年4月29日，商标评审委员会作出第32846号裁定认为：争议商标为纯中文商标，核定使用在按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，虽具有一定描述性，但无法证明“汤瓶八诊”系争议商标核定使用服务的国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，因此争议商标未违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者、医者的总结、探索和完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。杨华祥提交的证据可以证明其对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理和编撰的工作，但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其独创。杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著性，且亦无证据证明争议商标经过使用已经具有商标应有的显著性。故争议商标构成2001年商标法第十一条第一款第三项规定的情形。在案证据不足以证明杨华祥存在欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。依照2001年商标法第十一条第一款第三项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定对争议商标予以无效宣告。

对“汤瓶”的命名以及“汤瓶八诊”的由来，根据各方当事人提交的证据，有如下表述:“唐王李世民为了表彰当年波斯、中东穆斯林对中国经济和文化交流的贡献，按照穆斯林的习俗打造了一只瓶状的‘洗壶’，命名为‘唐壶’。随着朝代的演变，‘洗壶’是穆斯林用于洗‘阿布代斯’的器具，其意为穆斯林‘洗大净’和‘洗小净’的水壶。为使之清洁肌肤，净化心灵，壶内装有热水，古时‘热水’称之为‘汤’，故易名为‘汤瓶’……‘汤瓶’是穆斯林具有代表性的专用器具……因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以‘汤瓶’命名。”“回族汤瓶八诊保健疗法是波斯保健医学和中东伊斯兰医学吸取了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法……”“汤，《说文》‘热水也’。瓶，《玉篇》‘汲器也’。汤瓶即为盛热水之器皿，特指回族穆斯林洗‘阿布代斯’的水壶，即用于沐浴‘洗大净’和‘洗小净’之水壶……‘汤瓶’是穆斯林具有代表性的专用器具。因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以‘汤瓶’命名”。关于“八诊”，则包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”八大诊疗方法。另还有“中国回族汤瓶八诊是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法之一……”“中国回族汤瓶八诊疗法源于中东穆斯林先民的日常沐浴礼拜和先期的医疗实践活动，并随着大批的穆斯林先民与我国的商贸交流、连带着伊斯兰民族文化和风土人情而一并传入我国……”等描述。上述内容在《宁夏医科大学学报》载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）一文，《时珍国医国药》载有《纵观中国回族汤瓶八诊疗法》（作者杨华祥等）一文，《中国民族报》载有《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》（杨华祥口述）一文、首席医学网载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）以及《汤瓶八诊养生方案》（杨华祥著）一书等均有相关描述。

杨华祥还提交了下列图书复印件：《神奇的汤瓶八诊——非药物自然疗法》《国家非物质文化遗产汤瓶八诊——回族香料香药内病外治疗法》《惊人的汤瓶八诊——七代名医奇效疗法》。杨华祥提交的证据还包括在《公益文化》《国医》《Top企业总裁》《宁夏画报》《新知讯报》《华兴时报》《宁夏日报》等刊物的报道。根据上述证据，杨华祥是汤瓶八诊的第七代传人。“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、客用治疗服、诊疗毛巾被、诊疗箱、诊疗扶手巾等，李业红和郭宏杰认为杨华祥并未使用过争议商标。

另查明，杨华祥是李业红和郭宏杰所在的北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（以下简称北京汤瓶八诊公司）的投资者之一，在经营过程中，杨华祥曾与该公司就争议商标相关使用问题发生过争议。杨华祥认为，北京汤瓶八诊公司经营项目与争议商标核准使用的服务项目不一致。李业红和郭宏杰则认为，北京汤瓶八诊公司是杨华祥设立并管理的公司，经营范围与杨华祥设立该公司的宗旨一致。

以上事实，有争议商标档案、各方当事人在商标无效宣告复审阶段提交的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，是否予以无效宣告应当审查已经注册的商标是否违反了商标法的相关规定，本案中也即是否属于2001年商标法第十一条第一款第三项“缺乏显著特征”的情形。商标评审委员会依据2001年商标法第十一条第一款第三项的规定，即“缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册，裁定争议商标予以无效宣告。各方当事人的争议焦点亦在于争议商标是否属于“缺乏显著特征”而不得作为商标注册的情形，故本案重点在于审查争议商标是否因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著性。

非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播，并以认定代表性传承人的方式促进其传承和传播。同时，非物质文化遗产的传承和商业开发利用等也需要借助著作权法、商标法以及专利法等的综合保护。非物质文化遗产与商标注册本身并不冲突。非物质文化遗产法第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”据此，非物质文化遗产涉及商标权的，应当适用我国商标法的相关规定。2001年商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”符合该条规定的非物质文化遗产，可以作为商标申请注册。故相关商品或服务被列入非物质文化遗产亦不必然导致商标的无效。

标志能否核准注册为商标，考察的核心在于其是否具有显著特征。商标的显著特征是表彰商品来源的标志，目的在于区分和识别商品来源。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。从文字构成上，“汤瓶八诊”描述的是具有穆斯林特色的一种诊疗方法。不可否认，该商标中包含了描述性要素，但具有描述性要素未必导致商标不具有显著特征。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第5条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”据此，包含描述性要素的商标具有显著特征应当是“不影响商标整体上具有显著特征”或者“描述性标志是以独特方式进行表现”。

“汤瓶”代表了一种穆斯林文化，“八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院等项目上，直接表示了服务的内容，不具有显著特征。从表现方式上，争议商标是文字商标，文字字体和字号属于较为常见形式，并不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素。故一审法院认为，争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。

从使用上看，在商业活动中，能够标明商品服务来源，区分商品服务不同市场主体的使用方式均为商标法意义上的使用。商标法意义上的使用，也即具有识别和区分作用的使用可以成为非物质文化遗产的传承方式。此外非物质文化遗产的传承方式还包括其他不具有识别和区分作用的一般性传承。相关刊物、图书对“汤瓶八诊”“回族汤瓶八诊”“中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标法意义上的使用。对于其在服务场所、服务招牌、提供服务所使用的物品、服务人员的服装等上的使用，一审法院认为，2001年商标法第十一条第二款的规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。基于“汤瓶八诊”本身即是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法，且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立了唯一特定联系，从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”，故对杨华祥主张的使用，一审法院认为系对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。对其争议商标经过使用获得显著性的主张，一审法院不予支持。

杨华祥与北京汤瓶八诊公司虽然就争议商标使用问题产生过争议，但在案亦无充分证据证明争议商标经过使用获得了显著性。

最高人民法院第364号裁定虽然驳回了杨华祥的再审申请，但其理由是基于天泽公司民事诉讼主体资格消失的事实，对山东省高级人民法院第198号判决认定的“汤瓶八诊”事实部分，认为“构成通用名称的证据不充分”，故李业红和郭宏杰主张的第198号判决为生效判决与事实不符，不应予以采信。由于本案是行政诉讼，系当事人对商标评审委员会作出第32846号裁定不服提起的诉讼，对商标评审委员会关于通用名称部分的认定，李业红、郭宏杰未提交充分证据证明争议商标构成通用名称，且各方当事人均未在法定期限内就此项内容提起诉讼，根据诉、审一致的原则，一审法院对此不再展开论述。

综上，一审法院认为，杨华祥在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院申请注册争议商标构成2001年商标法第十一条第一款第三项“缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册的情形。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。第32846号裁定事实清楚，程序合法，杨华祥的诉讼请求不具有事实及法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，一审法院判决：驳回杨华祥的诉讼请求。

杨华祥不服一审判决，向二审法院上诉称：（一）“汤瓶”在争议商标中是一种具有穆斯林特色的器具，而非穆斯林文化的代表，在争议商标中具有显著特征。“八诊”是国家非物质文化遗产回族医药“汤瓶八诊”中最简单的八种方式的概括，非物质文化遗产回族医药汤瓶八诊的内容远不止于此，“八诊”无法描述和概括“汤瓶八诊”的内容，不会使相关公众将其认为是服务内容。一审判决认定“汤瓶八诊”直接表示了服务内容，属于事实认定错误。（二）一审判决认定争议商标与杨华祥未建立唯一特定的联系，属于事实认定错误。非物质文化遗产“汤瓶八诊”是杨华祥及家族独创并传承，杨华祥是该非遗项目的传承人。在争议商标获准注册后，杨华祥通过授权许可方式使用争议商标，并以非遗传承人的名义通过其家族传承的独家秘方和技术，对被授权主体进行有力的影响，除杨华祥和受杨华祥控制的被许可主体外，市场上无其他非遗“汤瓶八诊”相关服务提供者，杨华祥实质上成为相关服务唯一的提供者。经过多年的使用和发展，争议商标已具有了较高知名度，连续两届获得宁夏著名商标称号，争议商标为相关公众所知晓，杨华祥与争议商标已建立起唯一特定的联系。（三）关于“汤瓶八诊”的相关报道及书籍资料，属于是对争议商标在商标法意义上的使用。（四）一审判决适用法律错误，依法应予改判。请求撤销一审判决及第32846号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会、李业红、郭宏杰均服从一审判决。

二审法院认定事实：

一审判决查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、商标争议申请书、商标评审委员会第32846号裁定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。

二审法院另查明，杨华祥著、杨某某整理、广西科学技术出版社2010年10月出版的《汤瓶八诊养生方案》一书中收录了宁夏回族自治区人民政府主席王**2009年12月10日所作的序《汤瓶八诊，开启回族文化之门》，该序载明：“回族汤瓶八诊疗法已有1300年历史，一直以口传心授的方式在回族民间流传。……回族汤瓶八诊是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。”《汤瓶八诊养生方案》一书第14页载有：“到了杨明公（1710—1850）这一代，汤瓶八诊才真正得到系统整理和完善。杨明公自幼酷爱中医，潜心研究中国古代易学和《黄帝内经》，他结合临床实践以及回族武术，将回族医学不断完善，并以口传心授、言传身教的方式传给后人。就这样，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’。”该书第28页载有：“汤瓶八诊是回族人根据常年的宗教礼仪、生活习惯及原审的阿拉伯医学，又吸取了中华医学而创造的一种疗法。它包括两大体系，内病外治非药物疗法和内病外治药物疗法。”

一审诉讼过程中，杨华祥提交了10组证据，其中包括：证据七：争议商标分别于2012年9月、2014年12月获得宁夏回族自治区工商行政管理局颁发的第八届、第九届宁夏著名商标证书，两份证书中均明确载明了被授予著名商标的对象，即“‘汤瓶八诊’商标（注册证号：3993808)”；证据八：杨华祥或者相关公司同他人签署的范围涉及河南、北京、浙江、上海、陕西、广东、天津、河北、辽宁、云南、四川等省市的19份特许经营省级总代理合同书，上述合同书对许可使用争议商标的事项作出了约定。

二审法院认为，虽然2013年商标法已于2014年5月1日起施行，但《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，争议商标为2013年商标法施行前已经核准注册的商标，本案争议申请的受理时间早于2013年商标法施行时间，而第32846号裁定的作出时间晚于2013年商标法施行时间，故依据上述规定，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。

2001年商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

本案中，争议商标由中文“汤瓶八诊”组成，核定使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上。包括杨华祥著、杨某某整理的《汤瓶八诊养生方案》在内的相关证据证明，“汤瓶八诊”是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药，亦被确定为第二批国家级非物质文化遗产。“汤瓶八诊”作为商标使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务)、芳香疗法、疗养院”服务上，容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍，而不易将其作为区分服务来源的商标标志加以识别。因此，一审判决和第32846号裁定有关争议商标的注册违反了2001年商标法第十一条第一款第三项规定的认定并无不当。

争议商标虽然经过了使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于2001年商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审审查阶段，杨华祥向本院提交了以下7份证据：

1.河南省非物质文化遗产保护中心出具的《关于国家级非物质文化遗产项目回族汤瓶八诊在河南省的情况说明》。证明：“汤瓶八诊”是杨氏家族（祖籍河南周口地区）总结研究所创并在家族传承的一种技艺。杨氏家族定居宁夏后，河南再没有与“汤瓶八诊”相同或相关名称、内容的项目继续经营。说明“汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在内部传承的疗法。

2.丝路之窗杂志2016年9月刊《以回族医学汤瓶八诊为桥梁，让世界更了解塞上江南神奇宁夏》、广西科学技术出版社2016年9月再版《汤瓶八诊养生方案》。证明：“汤瓶八诊”是由明末清初杨明公创建，并在家族内部传承，经过七代人不断的完善，“汤瓶八诊”疗法包括四大完整体系，包括内病外治非药物疗法；内病外治药物疗法；将养生和生活融为一体的汤瓶养生功、食疗、茶疗等；回医回药。“汤瓶八诊”疗法已经不是最初形成时的头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊的总称。

3.新浪网2016年9月9日《为国家级非物质文化遗产回医药汤瓶八诊的传承困扰中的坚持》、中国经济导报2016年8月30日《国际级非物质文化遗产回医回药汤瓶八诊的艰辛传承之路》、众新网2016年8月25日《国际级非物质文化遗产回医回药汤瓶八诊的艰辛传承之路》、华星网2016年10月21日《在哭泣中煎熬的回族医学国家级非物质文化遗产汤瓶八诊疗法》。证明：证实“汤瓶八诊”疗法是杨明公以末梢经络根传法为基础，吸收了中国传统医学等中国传承医学而创立的回族特色的医疗方法，并一直在家族内部传承。

4.中国汤瓶气功协会《请律师先生向大陆司法部门转达我们对有关汤瓶八诊知识产权案的看法》。证明：“汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在家族内部传承的医疗方法。

5.图书出版合同及刑事案件报案材料、汤瓶八诊养生会馆加盟合同及许某出具的被骗经过、昆明衡辰文化传播有限公司出具的《关于北京汤瓶八诊科技有限公司指使外聘人员对我华方缘公司霸道、强行骚扰的情况说明》、汤瓶八诊鉴赏俱乐部宣传册、郭宏杰与杨华祥的短信记录。证明：北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司滥用“汤瓶八诊”商标，将“汤瓶八诊”名称用在与“汤瓶八诊”疗法毫无关联的鉴宝聚乐部，破坏“汤瓶八诊”疗法应有的内涵；未经杨华祥许可便授权他人使用“汤瓶八诊”商标，收受商标许可费用，却又无法提供“汤瓶八诊”疗法内容；同时，北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司雇佣的郭宏杰等人对杨华祥合法授权的华方缘公司进行骚扰，导致无法正常经营。“汤瓶八诊”不仅是商标，而且还是一种疗法的名称，如果不对这种名称进行商标权保护，则会导致该名称的滥用，从而会破坏“汤瓶八诊”疗法本身的内涵。

6.证人范某及许某的证言。证明：未经杨华祥授权，北京汤瓶八诊公司擅自许可许某使用“汤瓶八诊”商标，但收取商标许可费用之后，无法提供相应的内容，给“汤瓶八诊”疗法造成非常恶劣的不良影响。同时，杨华祥合法授权的华方缘公司使用“汤瓶八诊”商标及经营汤瓶八诊项目，却被北京汤瓶八诊公司雇佣的郭宏杰等人强行骚扰导致无法正常经营。

7.宁夏回族医药研究所《宁夏回医药汤瓶八诊疗法技术临床应用及知名度调查报告》。证明：经宁夏回族医药研究所调查，“汤瓶八诊”疗法是杨华祥家族七代传承的回医技术，“汤瓶八诊”品牌由杨华祥创立，其技术传播与推广应用是由杨华祥及以杨华祥为法定代表人的汤瓶八诊公司及其弟子开展，别无他人提供该项技术。该调查报告说明了“汤瓶八诊”是由杨华祥家族创立并传承的疗法，到目前为止，也只有杨华祥及其公司在经营该项目的事实。

国家知识产权局认为上述证据与本案不具有关联性，无法证明争议商标具有显著性；李业红、郭宏杰对上述证据的真实性及关联性均不予认可。

再审审理阶段，杨华祥再次向本院提交了以下11份证据：

1.中国民族卫生协会回族卫生专业委员会于2013年6月16日颁发的聘书，杨华祥被聘请为“特别顾问”。

2.中国艺术研究院、中国非物质文化遗产保护中心于2014年6月6日颁发的获奖证书，杨华祥被授予“第三届中华非物质文化遗产传承人薪传奖”。

3.中国民族医药学会、中国民族医药协会颁发的民族医药科学技术奖奖励证书，杨华祥被授予“民族医药传承贡献一等奖”。

4.宁夏回族自治区人民对外友好协会于2016年1月8日颁发的证书，杨华祥当选第六届理事会理事。

5.世界中医药学会联合会于2016年1月颁发的证书，杨华祥当选世界中联“中国传统医药非物质文化遗产”产业联盟第一届理事会理事。

6.东盟——中国工商总会于2016年12月22日颁发的聘任证书，杨华祥被聘任为顾问。

7.世界中医药学会联合会于2017年3月24日颁发的证书，杨华祥当选为世界中联“一带一路标准与健康产业联盟”第一届理事会副理事长兼“健康丝路”专家指导委员会副主任。

8.世界中医药学会联合会颁发证书，杨华祥经营的宁夏汤瓶八诊文化产业发展有限公司当选为“一带一路标准与健康产业联盟”会员。

9.中国民间中医医药研究开发协会、特效医术发掘整理专业委员会于2018年4月颁发的荣誉证书，杨华祥作为特邀嘉宾参加第八届全国名老中医绝技演示交流大会；《中国名老中医风采》会刊。

10.亚洲品牌盛典组委会于2017年9月颁发获奖证书，汤瓶八诊国际连锁机构被授予“亚洲名优品牌奖”荣誉称号。

11.《丝路之窗》杂志2017年11月刊，记载了“汤瓶八诊”商标及疗法的起源、传承过程。

上述证据用于证明：杨华祥及其经营的“汤瓶八诊”品牌在中国医药行业内具有极高的知名度和影响力。经过杨华祥多年的经营，能够使相关公众将“汤瓶八诊”与杨华祥形成对应关系。

国家知识产权局认为上述证据大多是针对杨华祥本人，无法反映争议商标的使用情况，亦无法证明争议商标具有显著性。

李业红、郭宏杰对上述证据的真实性无异议，但是认为上述证据均是针对杨华祥本人及其从事的疗法，与争议商标无关。

再审审理阶段，李业红、郭宏杰向本院提交了以下4份证据：

1.宁夏医科大学回族汤瓶八诊培训学院简介网络打印件。证明：宁夏回族自治区政府为传承发展国家非遗项目“汤瓶八诊”，于2009年设立汤瓶八诊培训学院，每年均有多名毕业生从事“汤瓶八诊”服务。

2.中华人民共和国文化部《行政复议决定书》。证明：经过向文化部申请行政复议，宁夏回族自治区文化厅最终公开了“汤瓶八诊”申报非物质文化遗产的部分信息。

3.宁夏回族自治区文化厅《关于非物质文化遗产项目回族汤瓶八诊疗法有关情况的函》。

4.宁夏回族自治区文化厅《关于对国家级非物质文化遗产项目回族汤瓶八诊疗法相关信息公开情况答复的函》（宁文函［2017］21号），该函载明：目前，我区“回族汤瓶八诊”项目共有代表性传承人3名，其中国家级代表性传承人1名杨华祥，自治区级代表性传承人1名刘某某（杨华祥弟子，自治区级第二批），银川市级代表性传承人1名杨某某（杨华祥儿子，银川市级第三批）。

证据3、4证明：“汤瓶八诊”申报非物质文化遗产项目时提交的材料中表明，“汤瓶八诊”疗法传承人众多，并非仅在杨家内部传承，也并非只有杨华祥一人从事该项服务。

杨华祥对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据涉及的内容：宁夏医科大学回族汤瓶八诊培训学院的成立及运营均是由杨华祥及其公司员工完成的；宁夏回族自治区文化厅两份函件中涉及的内容反映出“汤瓶八诊”疗法从形成、整理到完善、传承均是在杨氏家族内部完成的。故上述证据不足以证明除杨华祥及杨氏家族外，还有其他人从事“汤瓶八诊”疗法的服务。

对于杨华祥在再审审查阶段提交的证据和李业红、郭宏杰在再审审理阶段提交的证据，本院认为，所证明的内容与其在一、二审阶段提交的证据所要证明的内容一致，可以结合一、二审阶段的证据及相关事实予以认定。对于杨华祥在再审审理阶段提交的证据，发生时间均在争议商标申请注册之后，且多数是针对杨华祥个人及其所经营公司的荣誉，无法直接反映争议商标的使用及知名度情况，故本院不予采信。

本院经审理查明，山东省东营市中级人民法院在（2011）东知民初字第23号民事判决书中认定：2008年12月25日，杨华祥签署授权书，许可北京汤瓶八诊公司使用“汤瓶八诊”商标，并以该商标使用权作为出资，设立北京汤瓶八诊公司。2009年2月11日，杨华祥和王某成立北京汤瓶八诊公司，由王某担任法定代表人，杨华祥担任监事。2009年12月15日，北京汤瓶八诊公司与天泽公司签订《回族汤瓶八诊疗法加盟合同》，约定由北京汤瓶八诊公司提供“汤瓶八诊”商标使用权及汤瓶八诊疗法技术，在东营市西城开设加盟店。该店于2010年2月25日开业并进行经营，在网址www.shengli.org/gg/100207网页上进行含有“汤瓶八诊”内容的宣传。杨华祥参加了天泽公司的开业仪式。山东省高级人民法院在（2011）鲁民三终字第198号民事判决书中认定：2009年12月17日，北京汤瓶八诊公司召开经营管理会议，杨华祥作为股东之一主持会议，并在会议纪要上签名。天泽公司所聘用的技师均毕业于杨华祥与宁夏医科大学联合开办的宁夏医科大学“汤瓶八诊”培训班，均为接受杨华祥派遣，前往天泽公司从事“汤瓶八诊”诊疗工作。此外，杨华祥还作为嘉宾参加了天泽公司开业典礼并致贺词，参加了该公司的坐诊、宣传等一系列活动。

另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案的争议焦点为：二审法院认定争议商标的注册属于2001年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，应予无效宣告是否正确。

2001年商标法第十一条第一款第三项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。

本案中，争议商标为中文“汤瓶八诊”，根据李业红、郭宏杰在商标评审阶段提交的《汤瓶八诊养生方案》一书、《中国民族报》2010年1月29日医药•养生版刊登的《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》一文和《宁夏医科大学学报》2009年8月31卷4期刊登的《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》一文等相关证据，可以证明，“汤瓶”源于回族具有代表性的专用盥洗器具，“八诊”系八种诊疗方法；“汤瓶八诊”疗法是以末梢经络根传法为雏形，并结合回族穆斯林“阿布代斯”习俗过程中的经脉按摩、刮痧、火罐、放血疗法等逐渐形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。可见，将“汤瓶八诊”作为商标，使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，具有一定的描述服务内容、服务方式的特点。

然而，商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性。2001年商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。因此，判断包含描述性因素的商标是否具有显著性，还应根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上进行判断，相关商标的实际使用情况，以及是否经过使用产生识别商品来源的作用，也是需要考虑的因素。

本案中，杨华祥提供的相关证据显示，虽然“汤瓶八诊”疗法源自回族民间流传的传统疗法，但是其最早系由杨氏家族在总结和吸收阿拉伯医学、中国民间疗法和中国传统医学的基础上所创立并命名。《汤瓶八诊养生方案》一书及《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》一文等证据中记载：杨氏家族的杨明公“结合临床实践以及回族武术，将回族医学不断完善，并以口传心授、言传身教的方式传给后人。就这样，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’”。通过杨氏家族七代人的传承和发展，“汤瓶八诊”疗法逐渐趋于完善。根据现有证据及一、二审法院查明的事实，杨华祥作为该疗法的第七代传人，其于2004年4月2日就将“汤瓶八诊”申请注册为商标，并通过提供医疗服务、开办培训学校和特许经营许可等商业方式对“汤瓶八诊”疗法进行了广泛宣传，涉及许可范围遍及北京、天津、上海、河南等多个省市。在上述宣传过程中，均使用了“汤瓶八诊”商标，虽然标识的具体使用方式与争议商标略有差异（见附图），但并未改变争议商标的主要识别部分，相关公众依旧会将其认读为“汤瓶八诊”。经由上述使用，“汤瓶八诊”商标产生了一定的知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。并且，根据杨华祥提交的证据，除杨华祥及其家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体或经过杨华祥的授权，或与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，基于杨华祥及其杨氏家族长期以来对争议商标的实际使用，争议商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众在看到争议商标时，能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，争议商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能，争议商标的注册应当予以维持。

本院注意到，非物质文化遗产法第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”；《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十条第二款规定：“国家级非物质文化遗产项目的域名和商标注册和保护，依据相关法律法规执行”。可见，对非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。本案中，在争议商标申请并获准注册后，“回族汤瓶八诊疗法”被列入非物质文化遗产名录。作为争议商标权利人的杨华祥，同时也是“回族汤瓶八诊疗法”的传承人。根据非物质文化遗产法的相关规定，其负有传承非物质文化遗产的义务。在案证据显示，杨华祥及其杨氏家族在通过培训、提供医疗服务等多种方式推广“回族汤瓶八诊疗法”同时，也使得争议商标“汤瓶八诊”产生了指向特定服务来源的功能。因此，维持争议商标的注册，实质上也促进了传统文化的传承与发展。综上，争议商标不属于2001年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，商标评审委员会第32846号裁定和一、二审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终1479号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3581号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第32846号《关于第3993808号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定》；

四、国家知识产权局对第3993808号“汤瓶八诊”商标重新作出商标无效宣告请求裁定。

一、二审案件受理费各人民币100元，由国家知识产权局负担100元，李业红、郭宏杰各负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　佟　姝

审判员　郎贵梅

审判员　马秀荣

二〇一九年八月二十日

法官助理曹佳音

书记员王沛泽

书记员纪明伟