重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝民终454号

上诉人（原审被告）：重庆老码头食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区。

法定代表人：白川，总经理。

委托诉讼代理人：付蓉蓉，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司，住所地重庆市渝北区。

法定代表人：郑远书，总经理。

委托诉讼代理人：张菊梅，重庆强知大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。

上诉人重庆老码头食品有限公司（以下简称老码头食品公司）因与被上诉人重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司（以下简称融兴食品公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人老码头食品公司的委托诉讼代理人付蓉蓉，被上诉人融兴食品公司的委托诉讼代理人张菊梅、唐夕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

老码头食品公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项，并改判驳回融兴食品公司的诉讼请求；2．一、二审案件诉讼费用由融兴食品公司承担。事实及理由：1．老码头食品公司在2017年的案件判决后有积极的整改措施，一审判决老码头食品公司承担41.5万元赔偿责任，赔偿数额明显偏高，且本案应适用2013年的《中华人民共和国商标法》，而不应适用2019年的《中华人民共和国商标法》；2．老码头食品公司桶装麻辣鱼佐料包装使用的是“香籽奇”商标，“月半之子”标识在整体性布局中是很小一部分，主体识别商标是“香籽奇”，这与融兴食品公司“胖子”商标从整体颜色、布局、构图差异巨大，整体上可以区分，不构成商标侵权；3．2013年和2019年的《中华人民共和国商标法》均未对注册商标在无效宣告期间的使用是否构成侵权作出规定，故在无效宣告之前的商标仍属有效。老码头食品公司在“月半之子”标识被宣告无效之前使用，其使用行为具有合理性；4．融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢不构成知名商品特有的包装、装潢，且与老码头食品公司“香籽奇”牌麻辣鱼佐料包装、装潢的整体视觉差异明显，不足以使相关公众对其来源产生误认或混淆。即便融兴食品公司“胖子”商标在重庆具有一定的知名度，但商标知名度与商品知名度无必然联系，也不能仅基于在商品上使用的商标具有高知名度，就认定该商品上使用的“商品名称、包装、装潢”等标识也具有高知名度或者“有一定影响”。

融兴食品公司答辩称：1．老码头食品公司侵权的恶意非常明显，一审判决适用惩罚性赔偿正确，判决赔偿40万的经济损失合理合法；2．老码头食品公司仍在其经营的微信小程序平台上销售涉案商品，并未停止侵权行为，其主张侵权行为情节轻微的抗辩理由与事实不符；3．老码头食品公司主张其不构成商标侵权和不正当竞争的理由不成立。

融兴食品公司向一审法院提出诉讼请求：1．老码头食品公司停止侵犯融兴食品公司的“胖子”注册商标专用权，停止生产、销售侵权商品；2．老码头食品公司停止使用与融兴食品公司“胖子”商品相近似的包装、装潢，停止不正当竞争；3．老码头食品公司赔偿融兴食品公司经济损失及合理费用100万元；4．老码头食品公司在全国发行的报纸除中缝外版面发表道歉声明，以排除妨害、消除影响（内容需经融兴食品公司审核）；5．老码头食品公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，融兴食品公司明确第4项诉讼请求中的全国性报纸是指“日报”。

一审法院认定事实：第902855号文字商标“”（附图1）于1996年11月21日由国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，注册人为付世华，核定使用商品为第30类火锅佐料，该商标于2005年6月14日转让给重庆胖子天骄食品有限公司，又于2018年9月20日转让给融兴食品公司，该商标注册有效期续展至2026年11月20日。

第4107352号文字商标“”（附图2）于2008年7月7日由商标局核准注册，注册人为重庆胖子天骄食品有限公司，核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品；调味品（辣）；调味酱；糖；食用淀粉商品。该商标于2018年9月20日转让给融兴食品公司，商标注册有效期限续展至2028年7月6日。

第12503471号文字商标“”（附图3）于2015年3月21日由商标局核准注册，注册人为重庆胖子天骄食品有限公司，核定使用商品为第30类：醋；酱油；糖；香辛料；茶；调味料；调味品；佐料（调味品）。该商标于2018年9月20日转让给融兴食品公司，商标注册有效期续展至2025年3月20日。

2005年，“胖子”牌麻辣调味品荣获重庆市商业委员会授予的“消费者喜爱商品”称号。“胖子”系列调味（食）品荣获首届重庆调味品公众评选活动办公室授予的“2006-2007年度最受公众喜爱的畅销调味（食）品”称号。2007年12月，重庆市人民政府为融兴食品公司的“胖子”调料商品颁发《重庆名牌商品证书》。“胖子”牌麻辣佐料被选为2008重庆·中国西部国际农商品交易会“最受消费者欢迎商品”。“胖子”牌系列调味品荣获“2010年度中国糖酒食品业畅销品牌”称号。2010年7月、2013年8月、2016年1月，重庆市工商行政管理局审定“胖子”商标为重庆市著名商标。2011年，“胖子”系列调味（食）品荣获“最受公众喜爱的畅销调味（食）品”，荣获“重庆市民最热捧的休闲食品品牌”。2011年3月，“胖子”获重庆调味品行业标志性品牌。2014年6月，重庆胖子天骄食品有限公司获得重庆市市级龙头企业证书。

武汉莅光会计师事务有限公司出具的《2013年-2017年广告投入专项审计报告》记载：“经审计，重庆胖子天骄食品有限公司‘’商标涉及的2013年度至2017年销售收入，净利润及广告投入情况：2013年的销售收入为134，115，118.20元、净利润1，690，423.48元、广告费用13，509，041.61元；2014的销售收入为148，972，136.67元、净利润2，122，030.55元、广告费用13，641，843.64元；2015年的销售收入为153，228，838.87元、净利润2，176，607.68元、广告费用13，772，037.12元；2016年的销售收入为143，633，737.96元、净利润1，819，096.95元、广告费用17，265，007.35元；2017年的销售收入为143，080，265.82元、净利润1，376，780.42元、广告费用16，286，640.55元。”

2019年4月17日，浙江省杭州市东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第4580号《公证书》载明：2019年4月10日，公证员与公证员助理及融兴食品公司的委托代理人一同来到位于浙江省杭州市石祥路杭州市粮油市场标有“杭州市渝川调料商行”的店铺，融兴食品公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了三份调味品并使用手机支付宝付款的方式支付112元，并当场取得购物凭证一张，公证人员对上述过程拍摄了相应的照片。上述购买行为结束后，公证员与公证员助理将物品带回公证处，并对上述物品进行了拍照、密封。公证书后附有照片打印件30张。该公证书的公证实物有桶装麻辣鱼佐料1桶及袋装麻辣鱼佐料2袋，上述公证实物袋装麻辣鱼佐料的包装见附图7，桶装麻辣鱼佐料包装见附图8、9，上述公证实物的制造商为老码头食品公司，生产时间为2019年3月22日。

经庭审比对，融兴食品公司生产的桶装麻辣鱼佐料的桶盖上部、右边有红色“胖子”二字、桶身包装的上部、左边有红色“胖子”二字，袋装麻辣鱼佐料包装袋正面的上部、右边有红色“胖子”二字，底色均为黄色。涉案侵权商品桶装麻辣鱼佐料的桶盖、桶身包装中“月半之子”四字为并列排列，四个字的颜色为红色，底色为黄色。

2017年12月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2017】第157476号《关于第12235041号“月半之子”商标无效宣告请求裁定书》裁定：第12235041号“月半之子”商标在食品防腐盐、醋、酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上予以无效宣告，在咖啡、调味香料（调味品）商品上予以维持。

一审法院曾于2018年5月14日作出的（2017）渝05民初1638号民事判决，认定老码头食品公司生产的桶装、袋装麻辣鱼佐料侵犯了重庆胖子天骄食品有限公司的注册商标专用权，并判决老码头食品公司赔偿经济损失及合理开支共计10万元。老码头食品公司不服，提起上诉。本院于2018年9月27日作出（2018）渝民终329号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，老码头食品公司未主动履行该判决。此次侵权商品桶装麻辣鱼佐料的桶盖、桶身包装、袋装麻辣鱼佐料包装袋的正面中“月半之子”为“月半”与“之子”上下排列，“月半之子”中的“月半子”三个字为红色，“之”字为黄色，“月半之子”四字的底色为黄色。

老码头食品公司系有限责任公司，于2007年12月13日成立，注册资本50万元，经营范围为生产、销售：调味料（半固态）。

一审法院认为，融兴食品公司享有第902855号、第4107352号、第12503471号注册商标专用权，核准使用商品类别均为第30类。上述商标均在有效期内，融兴食品公司享有注册商标专用权，其合法权益依法应受法律保护。本案的争议焦点为：一、老码头食品公司的行为是否构成商标侵权；二、老码头食品公司的行为是否构成不正当竞争；三、如老码头食品公司的行为构成商标侵权以及不正当竞争，应当承担何种法律责任。

一、老码头食品公司的行为是否构成商标侵权

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。老码头食品公司生产的桶装麻辣鱼佐料的包装上使用的“月半之子”标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。“月半之子”中的“月半”系对融兴食品公司注册商标“胖子”中的“胖”的拆分，易被相关公众识别为“胖之子”，“月半之子”标识与“胖子”商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，且老码头食品公司将该标识使用在与“胖子”商标核定使用范围相同的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，老码头食品公司未经融兴食品公司许可，在其生产的商品上使用“月半之子”标识的行为侵犯了融兴食品公司的注册商标专用权。

老码头食品公司抗辩认为“月半之子”系注册商标，该商标虽然后来被宣告无效，但是老码头食品公司对商标无效有异议且一直在维权，该商标是否无效处于不确定的状态，在维权期间使用该商标具有一定的合理性。对此一审法院认为，老码头食品公司使用的标识“月半之子”（原商标注册号12235041），在食品防腐盐、醋、shng酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上已被宣告无效。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条之规定，该注册商标专用权视为自始无效。老码头食品公司在2017年因商标侵权及不正当竞争行为已经被重庆胖子天骄食品有限公司起诉，并被人民法院认定其行为侵犯了注册商标“胖子”的商标专用权以及构成不正当竞争。综上，老码头食品公司认为其使用“月半之子”标识具有合理性的抗辩理由不能成立。

二、老码头食品公司的行为是否构成不正当竞争

融兴食品公司与老码头食品公司同是在重庆市注册的企业。融兴食品公司依法取得的第902855号、第4107352号、第12503471号注册商标具有一定的独创性、显著性，同时也具有较高知名度。2013年至2017年期间，“胖子”商标和“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢经过重庆胖子天骄食品有限公司及融兴食品公司多年经营和宣传，在消费者中已经形成较好的口碑和深刻的印象，尤其是“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢具有显著特征，已达到能够区别商品来源的作用，属于有一定影响的商品特有的包装、装潢，应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。综上，一审法院对老码头食品公司认为融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢不具有显著性，不构成有一定影响的商品特有的包装、装潢的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

将融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料的包装桶及包装袋的装潢与老码头食品公司生产的涉案同类商品包装桶及包装袋的装潢进行比对，在设计风格、颜色、文字及其排列方式、宣传语句、装饰图案及其布局和所占比例在视觉上基本无差别，二者之间的细微差异不会使一般消费者在整体视觉上产生显著影响，在融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢已具有相当知名度的情况下，足以使相关公众对二者产生混淆、误认。融兴食品公司与老码头食品公司同是在重庆市注册的企业，其经营范围相同并存在竞争关系，且原权利人重庆胖子天骄食品有限公司与老码头食品公司之间的商标权益纠纷已经司法裁决，老码头食品公司对融兴食品公司的“胖子牌”麻辣鱼佐料商品的知名度应当知晓，仍在同类商品上使用与融兴食品公司的商品包装、装潢相近似的包装、装潢，其主观上具有明显的“傍名牌、搭便车”故意，有违诚实信用。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”属于不正当竞争行为的规定，老码头食品公司生产、销售涉案侵权商品的行为构成不正当竞争。

三、如老码头食品公司的行为构成商标侵权以及不正当竞争，应当承担何种法律责任

老码头食品公司侵害了融兴食品公司享有的涉案注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款即“承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”的规定，融兴食品公司起诉要求判决老码头食品公司立即停止生产、销售侵权商品，并赔偿融兴食品公司经济损失及合理费用的诉请，理由正当合法，一审法院予以支持。老码头食品公司应当承担停止侵权即停止生产、销售涉案侵权商品（附图8、9），并赔偿损失的法律责任。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，老码头食品公司应当立即停止使用与融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料相近似的包装、装潢的不正当竞争行为（附图7、8、9），并承担相应的赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，老码头食品公司的行为系重复侵权，恶意侵权。老码头食品公司在2017年因在同种商品上使用与融兴食品公司享有的注册商标“胖子”相近似的“月半之子”标识以及相似的包装、装潢，被人民法院认定商标侵权及不正当竞争。该判决生效后，老码头食品公司未主动履行判决义务。事实上，老码头食品公司将原来的包装做了一些改动，即在原来的桶装装潢上加上“香籽奇”三个字，将原来的“月半之子”四个字上下排列改为并行排列，将红色的“月半子”、黄色的“之”均改为红色的“月半之子”，其包装、装潢上没有根本的改变。同时，涉案侵权商品显示其生产日期为2019年3月22日，表明老码头食品公司在前案司法判决认定侵权后仍继续生产、销售涉案侵权商品，其主观恶意明显。据此，一审法院决定对老码头食品公司适用惩罚性赔偿。在融兴食品公司没有举证证明遭受的损失，或者老码头食品公司的侵权获益以及商标许可使用费的情况下，一审法院依据（2017）渝05民初1638号民事判决确定的“胖子”商标原权利人重庆胖子天骄食品有限公司所遭受的经济损失作为本案计算经济损失的基数，并以此基数的4倍确定老码头食品公司向融兴食品公司赔偿经济损失40万元。对于合理开支部分，融兴食品公司主张其律师费、公证费、差旅费等费用共计30321.26元，并提供了相应票据，但老码头食品公司抗辩认为律师费没有提交相应的支付凭证、差旅费与本案没有关联性。一审法院认为，融兴食品公司委托律师进行诉讼必然会产生律师费等费用，故一审法院确定老码头食品公司向融兴食品公司赔偿为制止侵权所支付的合理开支共计15000元。

关于融兴食品公司要求老码头食品公司在日报上除中缝以外版面发表道歉声明，以排除妨害、消除影响的诉讼请求，因融兴食品公司没有举示证据证明老码头食品公司的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，故对融兴食品公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、老码头食品公司立即停止生产、销售侵犯融兴食品公司“胖子”商标专用权的桶装麻辣鱼佐料；二、老码头食品公司立即停止使用与融兴食品公司胖子牌麻辣鱼近似包装、装潢的不正当竞争行为；三、老码头食品公司于本判决生效之日起十日内赔偿融兴食品公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计41.5万元；四、驳回融兴食品公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由老码头食品公司负担。

本院二审期间，老码头食品公司、融兴食品公司均围绕老码头食品公司的上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

老码头食品公司提交了四份证据：

1．老码头食品公司与杭州值才食品有限公司签订的销售合同。拟证明老码头食品公司与杭州经销商合作的时间是2019年3月1日。

2．老码头食品公司发货单。拟证明涉案商品购买时间是2019年4月10日，此前老码头食品公司仅向杭州值才食品有限公司发货一次，发货数量为5件（单价188元、金额940元）；桶装麻辣鱼商品几乎均使用的是积极整改后的新包装即“香籽奇”桶装麻辣鱼；本案涉案商品是错发的尾货，数量极少，只有1-2件。

3．纸箱外包实物图片。拟证明老码头食品公司积极整改，要求杭州方面遮住“半月之子”标识并用“香籽奇”商标代替，没有使用“半月之子”标识的主观故意。

4．重庆井尚印务有限公司的送货单。拟证明2020年3月20日重庆井尚印务有限公司向老码头食品公司提供的“香籽奇”桶装麻辣鱼佐料包装不干胶的数量为300个，金额为150元；包装使用的是“香籽奇”商标，且市场销售数量少。

融兴食品公司质证认为：对四份证据的真实性、合法性、关联性均不认可；证据1的合同有效期有涂改，是事后添加的，且与本案没有任何关联，不能证明双方从2019年3月1日开始合作；证据2是老码头食品公司自制的，发货单上看不出发货给哪个公司，且与老码头食品公司在其上诉状中的陈述“商品显示的日期系杭州市粮油批发交易市场值才调味品经营部自己打码印上去”相互矛盾；证据3是在包装箱上直接贴牌，不符合食品安全法的相关规定，且包装箱的包装、装潢与融兴食品公司的商品包装、装潢十分近似；证据4没有公司盖章，且记载的300个不粘胶远远超过5件商品的使用量，与事实不符。

融兴食品公司提交了一份手机微信截图，并进行了现场演示。拟证明老码头食品公司在微信“香籽奇”小程序上销售与侵权商品类似装潢的商品，老码头食品公司至今仍然在恶意侵权，从未彻底停止侵犯融兴食品公司的权益。

老码头食品公司质证认为：对证据的真实性予以认可，但与本案没有关联性，且达不到证明目的；“香籽奇”是老码头食品公司的合法商标，包装上没有使用“月半之子”标识，不存在恶意侵权。

本院认证认为：1．对老码头食品公司提交的证据1的真实性予以确认，但与本案没有关联性，不作为二审新的证据；对证据2的真实性不予认可，且与本案没有关联性，不作为二审新的证据；对证据3的真实性予以确认，但与本案没有关联性，不作为二审新的证据；对证据4的真实性不予认可，且与本案没有关联性，不作为二审新的证据。2．对融兴食品公司提交的证据的真实性予以确认，但与本案没有关联性，不作为二审新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：融兴食品公司对涉案三个注册商标均享有注册商标专用权，其合法权益应受法律保护。

关于本案适用法律是否错误的问题。2013年8月30日修正、2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》）第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。但2019年4月23日修正、2019年11月1日实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年《商标法》）第六十三条第一款，将2013年《商标法》第六十三条第一款中“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的”的惩罚性赔偿数额的计算幅度从“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”。本案侵权行为发生在2019年3月、公证保全证据发生在2019年4月、一审法院最后一次开庭在2019年10月30日（距离2019年《商标法》实施还有两天），因此本案应适用2013年《商标法》的相关规定认定是否构成商标侵权、确定赔偿数额标准等，一审法院适用2019年《商标法》属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

关于老码头食品公司的行为是否构成商标侵权的问题。老码头食品公司生产的涉案桶装麻辣鱼佐料的包装上使用了“月半之子”标识，能够起到识别商品来源的功能，属于商标性使用。“月半之子”中的“月半”系对融兴食品公司注册商标“胖子”中的“胖”的拆分，“月半之子”标识与融兴食品公司的“胖子”商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，且该标识使用在与“胖子”商标核定使用范围相同的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，老码头食品公司未经融兴食品公司许可，在其生产的桶装麻辣鱼佐料的包装上使用“月半之子”标识的行为，侵犯了融兴食品公司的注册商标专用权。对于老码头食品公司提出“月半之子”系注册商标，虽然该商标后来被宣告无效，但老码头食品公司对商标无效有异议且一直在维权，该商标是否无效处于不确定状态，在维权期间使用该商标具有一定的合理性的上诉理由。本院认为，老码头食品公司使用的“月半之子”标识在食品防腐盐、醋、shng酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上已被宣告无效，且老码头食品公司在（2017）渝05民初1638号案件中被人民法院认定其使用“月半之子”标识的行为构成商标侵权，故其在本案中再次使用“月半之子”标识，主观恶意明显，其关于使用“月半之子”标识具有合理性的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。

关于老码头食品公司的行为是否构成不正当竞争的问题。2013年至2017年期间，“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢经过重庆胖子天骄食品有限公司及融兴食品公司持续使用和宣传，在一般消费者中已形成知名度和一定影响，已达到能够区别商品来源的作用，属于有一定影响的包装、装潢。将融兴食品公司的“胖子牌”麻辣鱼佐料的包装桶及包装袋的包装、装潢与老码头食品公司生产的同类商品包装桶及包装袋的包装、装潢进行比对，二者在设计风格、颜色、文字及其排列方式、宣传语句、装饰图案及其布局和所占比例上基本无差别，虽然存在细微差异但不会对一般消费者的整体视觉产生显著影响，故老码头食品公司的前述使用行为足以使相关公众产生混淆、误认。由于融兴食品公司与老码头食品公司均为重庆企业，且经营范围相同并存在竞争关系，同时老码头食品公司在知晓融兴食品公司“胖子牌”麻辣鱼佐料包装、装潢有一定影响的情况下，仍使用与其相近似的包装、装潢，主观恶意明显。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”属于不正当竞争行为的规定，老码头食品公司生产、销售涉案侵权商品的行为构成不正当竞争。

关于老码头食品公司是否应当承担法律责任的问题。老码头食品公司侵害了融兴食品公司享有的涉案注册商标专用权和有一定影响的商品包装、装潢，融兴食品公司起诉要求判决老码头食品公司立即停止生产、销售侵权商品，并赔偿经济损失，合法有据，本院予以支持。根据2013年《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，融兴食品公司没有举证证明其遭受的损失，老码头食品公司因侵权行为所获得的利益，以及可参照的商标许可使用费，故无法根据上述方法确定赔偿数额，也就不能据此对老码头食品公司适用惩罚性赔偿，因此一审法院适用惩罚性赔偿，并以（2017）渝05民初1638号案件中确定的10万元赔偿数额作为惩罚性赔偿的基数，适用2019年《商标法》第六十三条第一款中关于“一倍以上五倍以下”的标准，以10万元的4倍即40万元作为老码头食品公司赔偿融兴食品公司经济损失的数额，均属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

由于本案无法查明融兴食品公司遭受的损失,老码头食品公司因侵权行为所获得的利益，以及可参照的商标许可使用费，也无法按照上述方法适用惩罚性赔偿，故本案只有根据2013年《商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，适用法定赔偿来确定本案的赔偿数额。本院综合考虑融兴食品公司涉案商标的知名度、商品的包装和装潢的影响力、老码头食品公司属于重复侵权且主观恶意明显、融兴食品公司委托律师参加诉讼必然会产生律师费等因素，酌情确定老码头食品公司向融兴食品公司赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计25万元。

综上，一审法院认定事实清楚，但由于适用法律错误导致认定的赔偿数额不当，本院依法予以改判。老码头食品公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2046号民事判决第一项、第二项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2046号民事判决第三项、第四项；

三、重庆老码头食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计25万元；

四、驳回重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司负担7350元，由重庆老码头食品有限公司负担7350元。二审案件受理费7525元，由重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司负担2992元，由重庆老码头食品有限公司负担4533元。

本判决为终审判决。

审判长　　黑小兵

审判员　　周　露

审判员　　宋黎黎

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　刘　焱