北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4115号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马岩岩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人孙明娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）嘉丰永道（北京）科技股份有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人肖瑜，董事长兼经理。
委托代理人林小路，北京市竞天公诚律师事务所律师。
委托代理人高雅，北京市竞天公诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）掌游天下（北京）信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人何鹏，总经理。
委托代理人刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人嘉丰永道（北京）科技股份有限公司（简称嘉丰永道公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6787号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年9月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人马岩岩、孙明娟，上诉人嘉丰永道公司的委托代理人林小路、高雅，被上诉人掌游天下（北京）信息技术股份有限公司（简称掌游天下公司）的委托代理人刘晓飞、徐婧媛到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：第15501045号商标，由掌游天下公司于2014年10月13日申请注册，指定使用服务为第41类的娱乐；娱乐信息（消遣）；在计算机网络上提供在线游戏；音乐制作；提供在线音乐（非下载）；在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告外的版面设计。
第14330119号商标，由嘉丰永道公司于2014年4月4日申请注册，初审公告日为2015年2月13日，核定使用的服务为第41类的教育；培训；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；娱乐；演出；筹划聚会（娱乐）；健身俱乐部（健身和体能训练）。商标专用权期限至2025年5月13日。
2014年10月13日，掌游天下公司就诉争商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2016年3月25日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请，理由是诉争商标与引证商标构成近似商标。
2016年5月11日，掌游天下公司向商标评审委员会提出复审申请。其复审理由中包括引证商标是对诉争商标的恶意注册，诉争商标在中国大陆地区由掌游天下公司在先进行商业使用，具有较高市场知名度，该公司对诉争商标拥有合法在先权利。
2016年10月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第91954号《关于第15501045号“POPSTAR及图”商标(简称诉争商标)驳回复审决定书》(简称被诉决定)，认定：诉争商标指定使用的“娱乐”等复审服务与引证商标核定使用的“娱乐”等服务属于同一种或类似服务。诉争商标字母部分为“POPSTAR”，引证商标为“POPSTAR”，诉争商标与引证商标字母构成相同，仅表现形式不同，已经构成近似商标。诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对服务来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。掌游天下公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用在指定服务上与其建立了唯一对应关系，从而可与引证商标相区分。商标评审委员会依照商标法第三十条和三十四条的规定，认定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
掌游天下公司不服被诉决定，依法向法院提起诉讼。
在原审诉讼中，掌游天下公司提出本案引证商标违反商标法第七条、第三十二条、第四十四条第一款的有关规定，存在恶意注册情形。掌游天下公司认为，商标评审委员会应当对其所提出的复审请求进行全面审查。在最高人民法院审理的王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷一案中，将商标注册的合法性作为其专用权人主张权利的前提条件。商标驳回复审案件中，如引证商标存在恶意注册的情形，应当在复审程序一并予以审查，如针对引证商标进行无效宣告审查程序后，再恢复驳回复审行政纠纷案件的司法审查，将造成司法资源的浪费。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第二十九条第一款的规定，通知嘉丰永道公司作为本案第三人参加诉讼。
掌游天下公司主张就诉争商标享有合法在先权益的事实如下：
1、“PopStar!”手机游戏的相关事实。
根据北京市高级人民法院(2017)京行终3520号行政判决书（简称3520号判决书）以及掌游天下提交的相关证据，认定：《PopStar！》手机游戏由案外人白相铉（BrianBaek）于2009年3月27日创作完成，并于2009年3月27日公布。2011年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《关于“POPStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》（简称《授权及权利证明书》），将该游戏软件的知识产权（包括但不限于著作权、商标权等）授予掌游天下公司，许可掌游天下公司以自己的名义在中国将“消灭星星”、“PopStar”等商标在相关商品和服务上进行注册申请，并许可掌游天下公司独占该游戏的全部财产权（包括但不限于收益权、复制权、发行权、信息网络传播权、改编权、翻译权以及由著作权人/商标权人应当享有的其他权利）。同时，授权掌游天下公司维护《PopStar！》的合法权益。授权期限为2011年10月18日至2016年12月30日。掌游天下公司称，该《授权及权利证明书》系双方后来补充签订的，但主张该协议内容真实，是白相铉对之前授权行为的实际追认。
2013年10月18日，白相铉与掌游天下公司签订《游戏代理合作协议》，白相铉授予掌游天下公司及其关联公司就“PopStar！”游戏产品在中国地区Android平台代理发行权，协议期限自2013年10月18日至2015年10月17日。2014年2月18日双方签订《游戏代理补充协议》，白相铉对掌游天下公司就“PopStar！消灭星星”游戏产品中国地区的发行权限增加ios平台，授权时间重新确认自2014年1月1日至2015年12月31日。
2014年4月1日，白相铉将“PopStar！”游戏（包括该游戏的图形及图像、源代码等）转让给CocoaPlayCorp．。后掌游天下公司与CocoaPlayCorp．订立《关于〈PoPStar!〉产品买断合作协议》，约定掌游天下公司获得包括但不限于“PopStar！”系列游戏的全球版权、商标权及著作权全部权利，2015年2月14日转让完成后，掌游天下公司为该游戏系列产品的著作权人、商标权人。
“PopStar!”中文翻译为“消灭星星”。在中国大陆，掌游天下公司将中英文一并使用，使用方式为“PopStar！消灭星星”。自2011年至本案原审诉讼时，掌游天下公司作为《PopStar！消灭星星》手机游戏的运营商，负责该手机游戏在中国及世界市场上的运营并享有收益。目前，该游戏已有多个更新版本。同时掌游天下公司还推出多个游戏下载版本，如《PopStar！消灭星星LITE》、《PopStar！消灭星星官方正版》、《PopStar！消灭星星2》。
2、诉争商标经过使用具有较高知名度的事实
根据美国苹果公司应用商店APPSTORE的统计，2011年10月30日至2013年12月31日，掌游天下公司《PopStar！》（中文名《消灭星星》）游戏软件的总销售量近20万件，总销售额近100万元；根据第三方应用数据分析商AppAnnie的统计，2010年2月8日至2013年12月31日，掌游天下公司《PopStar！消灭星星》在中国区IPHONE版桌面游戏中的下载平均排名第一，智力游戏下载平均排名第4，总游戏榜下载平均排名第8，所有类别APP下载平均排名第20；2010年2月8日至2010年12月31日，掌游天下公司《PopStar！消灭星星》在中国区IPHONE版桌面游戏中的销售收入平均排名第7，智力游戏销售收入平均排名第32，总游戏榜销售收入平均排名第171，所有类别APP销售收入平均排名第190；单日最高下载排名：2013年1月1日至2013年12月31日，掌游天下公司《PopStar！消灭星星》在中国区IPHONE版，桌面游戏中的单日最高下载排名第一，时间是2010年7月1日；智力游戏单日最高下载排名第一，时间是2013年9月22；总游戏榜单日最高下载排名第二，时间是2010年7月14日；所有类别APP单日最高下载排名第五，时间是2010年7月13日。上述日期均早于引证商标申请日（2014年4月4日）；根据安卓游戏平台（360软件下载中心）的下载量统计：《PopStar！消灭星星官方正版》，2009-2016年下载量总计7153万；《PopStar！消灭星星2》，2009-2016年下载量总计89万；《PopStar！消灭星星中文版》，2009-2016年下载量总计39万；根据威锋游戏网站统计，掌游天下公司发布于2010年2月25日的《消灭星星Lite》手机游戏软件下载量已达到27362次；在“百度应用”，掌游天下公司《PopStar！消灭星星》手机游戏软件在2012年10月18日更新时，下载次数已达到32万。
“PopStar！消灭星星”手机游戏获得2013年联想游戏《最佳产品奖》、2014年腾讯全球合作伙伴大会《十大最受欢迎应用》、2014年手游盛典年度大奖评选大赛《十大热门下载游戏》、2014年度《最佳移动游戏》单机类等奖项。
掌游天下公司主张引证商标存在恶意注册的事实如下：
1、掌游天下公司认为，诉争商标标志具有固有显著性。诉争商标与引证商标文字部分均为英文“popstar”，属于相同或近似商标标志。诉争商标使用于“手机游戏软件”商品与引证商标核定使用的“娱乐”服务属于同一种或者类似商品和服务。
2、嘉丰永道公司未提交引证商标存在在先使用的相关证据。
3、掌游天下公司主张嘉丰永道公司与掌游天下公司均从事游戏开发和运营行业，是同行业竞争者，嘉丰永道公司地址为北京市石景山区八大处高科技园区，掌游天下公司地址为北京市海淀区知春路，二者均位于北京市，地理位置非常接近，其理应知晓诉争商标。
4、引证商标获准注册后，嘉丰永道公司于同年10月12日向苹果商店等多家国内软件应用平台发送投诉函，投诉掌游天下公司游戏名称使用“消灭星星”、“POPSTAR”侵害其商标专用权，要求应用平台将掌游天下公司游戏产品下架。掌游天下公司游戏产品被下架后，掌游天下公司对相关事实进行了澄清，此后相关游戏软件恢复上架销售。
原审法院另查明，嘉丰永道公司于2013年12月12日在第9类手机游戏等商品上申请注册“消灭星星”商标，2014年11月20日初步审定公告，2016年4月15日商标局作出准予注册的裁定。嘉丰永道公司除抢注诉争商标之外，还大量抢注了他人运营的游戏名称。
2016年7月14日，掌游天下公司以损害其享有的在先使用商标权益，以及嘉丰永道公司还存在大量抢注其他商标的恶意情形为由，就嘉丰永道公司的“消灭星星”注册商标提出无效宣告请求，2017年1月18日，商标评审委员会裁定对该商标予以无效宣告。嘉丰永道公司此后向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2017年5月16日作出（2017）京73行初1648号行政判决书（简称1648号判决书），驳回其诉讼请求。同年9月7日，北京市高级人民法院作出3520号判决书，维持1648号判决。
北京知识产权法院认为：嘉丰永道公司应作为第三人参加本案诉讼。掌游天下公司在诉争商标申请注册日之前已经使用“PopStar！消灭星星”游戏名称。“PopStar！消灭星星”游戏在诉争商标申请注册日之前，无论从下载量还是销售收入来看，其在手机游戏软件商品上已经具有一定的影响力和知名度，“PopStar！消灭星星”的游戏名称可以与掌游天下公司形成稳定的对应关系，属于该公司在先使用具有一定影响的商标。诉争商标与引证商标构成近似商标标志。引证商标在娱乐服务上的注册使用易使相关公众认为引证商标与掌游天下公司之间存在特定联系，并误认为嘉丰永道公司与掌游天下公司之间存在授权或者关联企业的关系。引证商标的注册行为侵害了掌游天下公司的合法在先权益。两公司属于位于同一地域的同行业经营者，嘉丰永道公司应当知晓掌游天下公司的“PopStar！消灭星星”游戏软件。嘉丰永道公司提交的证据不能证明其在诉争商标申请注册之前曾持续使用引证商标在娱乐服务上。嘉丰永道公司除注册引证商标之外，还大量申请注册了“欢乐斗地主”等几十件商标，前述注册行为具有明显的复制、抄袭他人拥有的高知名度游戏软件名称的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序。综上，嘉丰永道公司对引证商标申请注册的行为违反了诚实信用和公序良俗的原则，损害了掌游天下公司合法在先权益，不具有合法性，引证商标不应成为诉争商标申请注册的合法在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、本案系商标申请驳回复审案件，被诉决定审查范围仅涉及商标法第三十条的内容。引证商标注册的合法性不属于本案审理范围，原审法院超范围审理。综上，诉争商标不应予以核准注册。
嘉丰永道公司不服原审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：一、引证商标是否合法有效不属于本案的审理范围，原审追加嘉丰永道公司为本案第三人没有任何法律依据，原审判决适用法律错误，程序违法。二、掌游天下公司对“popstar”商标不享有任何在先权利。三、嘉丰永道公司注册引证商标行为合法，不存在扰乱商标注册管理秩序的行为。四、引证商标与手机游戏软件商品不构成类似商品和服务。五、原审法院已经立案对引证商标的效力进行审查，本案中对引证商标效力的审查违反“一事不再理”原则。综上，诉争商标不应予以核准注册。
掌游天下公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实部分清楚，有诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于嘉丰永道公司可否作为第三人参加本案诉讼。行政诉讼法第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”我国行政诉讼法规定了第三人参加诉讼制度，第三人参加诉讼制度的价值在于一方面维护参加人的利益，第三人经由参加诉讼影响行政诉讼程序的进行，避免裁判对第三人的法律地位和权利产生不利影响；另一方面行政诉讼主要当事人，尤其是原告权利的保护亦要求第三人参加行政诉讼程序，第三人参加诉讼有助于案件实体的公正审理，亦有助于防止因相同标的而产生相互矛盾的判决。依照我国行政诉讼法的相关规定，参加诉讼的第三人应为同被诉行政行为有利害关系或者同案件处理结果有利害关系。行政诉讼行为中的利害关系应为法律上的利害关系，即为一种法定的权利义务关系，必须直接或间接地影响到公民、法人或其他组织的权利和义务。
对于嘉丰永道公司可否作为同案件处理结果有利害关系的第三人参加诉讼，本院认定嘉丰永道公司不应作为第三人参加本案诉讼，理由如下：
首先，虽然被诉决定中有关诉争商标是否被获准注册会影响到嘉丰永道公司作为引证商标权利人的相关权利，可能会造成嘉丰永道公司权利的丧失或减损，商标评审委员会作出的被诉决定与嘉丰永道公司有一定的利害关系。但是，行政行为与民事诉讼相比其影响的范围更为广泛。如果只要受到行政行为影响的公民、法人或其他组织即认定具有利害关系，对于寻求司法救济来说可能更为便利，但行政秩序和行政效率会因此受到过分的干扰。因此，当事人主体资格问题系作为平衡公私利益的重要门槛，对于利害关系的理解需进行合理合法的界定，不能过于宽泛，否则不仅浪费了有限的司法资源，而且加重了行政机关一方不必要的诉讼负担。
其次，行政诉讼法第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。行政诉讼主要审查被诉行政行为的合法性。虽然司法对行政权力的监督系行政审判制度的目的之一，但行政诉讼制度落实司法审查权的范围以审查行政行为的合法性为原则，行政诉讼必须保持适度的司法审查强度，并合理界定司法权介入行政领域的深度和广度。因此，行政权和司法权要有一定的界限，在行政机关依法行政时，法院不能替代行政机关作出判断，并进而认定行政机关作出的行政行为是否违法。本案中，商标评审委员会系依照商标法第三十条的相关规定，在商标驳回复审中审查诉争商标是否同他人在同一种或类似商品上已经注册的商标相同或者近似。在无证据证明商标评审委员会作出被诉决定违反法律法规相关规定的情形下，原审法院通过追加嘉丰永道公司参加诉讼并主动审查引证商标的合法性，从而撤销被诉决定的认定违反了行政诉讼法中合法性审查的原则。
再次，虽然商标评审委员会作为行政机关，其作出的被诉决定属于具体行政行为，被诉决定需要在行政诉讼法下面临司法审查，但本案系商标授权确权行政案件，被诉决定的合法性问题需回归商标法下进行审查。我国商标法对于商标的注册除规定了商标注册的审查和核准制度外，亦规定了注册商标的无效宣告制度和撤销制度。已被核准注册的商标，仍会面临商标无效宣告制度和撤销制度的审查。商标法中有关商标授权确权的相关条款均有各自的审查边界，商标评审委员会相应的作出是否初步审定公告提出申请的商标、是否核准商标注册的申请、是否宣告已经注册的商标无效以及是否撤销已注册商标的具体行政行为。本案中，若掌游天下公司认为引证商标权利的合法性有问题，其可以对引证商标提起商标权无效宣告申请。因此，在商标法已经有相关制度予以规制的前提下，掌游天下公司仍有其他法定救济途径，引证商标的合法性问题无需在本案诉争商标申请驳回复审行政诉讼中一并进行审理。
因此，鉴于本案系商标申请驳回复审行政纠纷，嘉丰永道公司并非商标评审委员会作出的被诉行政行为相对人，其不应亦不宜作为被诉行政行为的利害关系人参加诉讼。原审法院在商标驳回复审行政纠纷案中追加嘉丰永道公司作为第三人参加诉讼，不仅对现行商标法中的商标授权确权制度造成冲击，亦不符合行政诉讼法的相关规定和立法目的，故本院对商标评审委员会和嘉丰永道公司的上诉请求予以支持。
综上，原审法院追加嘉丰永道公司作为第三人参加诉讼的行为，严重违反法定程序，应予以发回重审。商标评审委员会和嘉丰永道公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，裁定如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6787号行政判决；
二、本案发回北京知识产权法院重新审理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会和嘉丰永道（北京）科技股份有限公司各预交的二审案件受理费一百元，均予以退回。
审判长 刘晓军
审判员 樊 雪
审判员 蒋 强
二〇一八年十月二十二日
书记员 宋 爽
