中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2021）最高法行再255号

再审申请人（原审第三人）：重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区井口镇双碑村马桑岚垭经济合作社山坪塘。

法定代表人：胡中华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘晓娟，北京市正海律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。

再审申请人（原审第三人）：重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区磁器口正街72号附5号。

法定代表人：濮孟林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:白昕，北京市正海律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。

再审申请人（原审第三人）：冯万金，男，汉族，1981年9月28日出生，住重庆市沙坪坝区金沙正街118号。

委托诉讼代理人:刘晓娟，北京市正海律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。

再审申请人（原审第三人）：重庆陈记香酥王食品开发有限公司。住所地：重庆市江津区德感街道东江路555号（科技创业标准厂房A2幢1层1号）。

法定代表人：刘健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘晓娟，北京市正海律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。

再审申请人（原审第三人）：重庆大渝人食品有限责任公司。住所地：重庆市渝北区木耳镇金刚村。

法定代表人：洪涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:白昕，北京市正海律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市磁器口陈麻花食品有限公司。住所地:重庆市沙坪坝区磁器口南街8号附9号、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、3-5、3-6。

法定代表人：陈昌银，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:王文婷，该公司员工。

委托诉讼代理人:刘进然，重庆索通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司（以下简称互旺公司）、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司因与被申请人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下简称陈麻花公司）、国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终9347号行政判决，向本院申请再审。本院于2021年3月24日作出（2020）最高法行申13457号行政裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年10月12日公开开庭进行了审理。再审申请人冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司法定代表人刘健，互旺公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司的委托诉讼代理人罗联军、刘晓娟、白昕，被申请人陈麻花公司的委托诉讼代理人刘进然、王文婷，到庭参加了诉讼。被申请人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人互旺公司等申请再审称，原审判决部分事实认定错误。“陈麻花”系麻花商品约定俗称的通用名称，其注册违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第一项的规定，应予无效。即便认为“陈麻花”尚不构成通用名称，但因其为磁器口乃至重庆市知名特色小吃，作为一种商品名称，亦无法起到产源识别作用，故其注册已构成商标法第十一条第一款第三项规定的“其他缺乏显著特征”的情形，应予以无效。陈麻花公司作为磁器口古镇“陈麻花”制售商户之一，对于“陈麻花”的由来及一直以来的使用状况明知且熟知，其意图独占同行企业开创的既有成果。请求依法改判，撤销二审判决，驳回陈麻花公司的全部诉讼请求，原审诉讼费用由陈麻花公司承担。

国家知识产权局提交意见称，其已依据本案二审判决重新作出裁定，维持诉争商标在麻花商品上的注册，在其余商品上予以无效宣告。

陈麻花公司提交意见称，诉争商标的注册未违反商标法第十一条第一款第一项的规定，“陈麻花”商标不具有在全国范围内被认定为麻花商品通用名称的广泛性，相关公众将“陈麻花”作为商品名称使用不具有普遍性。“陈麻花”商标不具有区分某一类麻花商品的规范性，无法指出该种名称的麻花商品与其他麻花商品物理特性的具体区别。“陈麻花”商标经陈麻花公司持续使用具有较高的显著性。诉争商标是否违反商标法第十一条第一款第三项的问题，不是本案审理范围。虽然有部分相关公众对“陈麻花”标识产生混淆，但这是由于侵权行为所导致，不能得出“陈麻花”是磁器口麻花的统称并构成通用名称的结论。请求驳回互旺公司等的再审请求。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明：

诉争商标注册人为陈麻花公司,注册号13488202,申请日期2013年11月5日,注册日期2017年11月7日,专用权期限至2027年11月6日,标志：陈麻花,核定使用商品（第30类）：麻花;怪味豆;琥珀花生等。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月4日作出商评字［2019］第42763号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》,认定诉争商标违反了商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第一项的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

陈麻花公司不服，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，将诉争商标注册在麻花类商品上使用显著识别性较弱。在案证据不足以证明相关公众已经在“陈麻花”与陈麻花公司之间建立稳定联系。在2013年11月5日之前，“陈麻花”在重庆磁器口地区已经成为一种麻花商品约定俗成的通用名称。诉争商标已于重庆市磁器口地区被包括原审第三人在内的众多商户于生产、经营、销售、检验等环节用作商品名称使用，造成其标识显著性进一步退化，不再具有识别商品来源的功能。诉争商标申请注册违反了商标法第十一条第一款第一项的规定，被诉裁定对此认定正确。诉争商标“陈麻花”作为一种麻花商品的通用名称，使用于“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，违反了商标法第十条第一款第七项的规定。遂判决：驳回陈麻花公司的诉讼请求。

陈麻花公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。主要上诉理由：“陈麻花”商标不具有在全国范围内被普遍认定为麻花通用名称的广泛性。“陈麻花”不具有区分某一种类麻花商品的规范性。一审法院适用商标法第十一条第一款第三项诉争商标是否缺乏显著性，而非商标法第十一条第一款第一项是否为通用名称。“陈麻花”经陈麻花公司的持续使用已经具有较高的显著性。“陈麻花”是否因为淡化而成为麻花商品的通用名称，但诉争商标在怪味豆等其他指定商品上仍然具有显著性，并不属于欺骗性商标。综上，诉争商标应予以核准注册。

二审法院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为：一审第三人提交的证据不足以证明“陈麻花”系规范化的商品名称，不足以证明“陈麻花”在诉争商标核准注册时成为通用名称。诉争商标的申请注册未违反商标法第十一条第一款第一项的规定。诉争商标是否具有显著识别性并非商标法第十一条第一款第一项所考虑的要件。因此，被诉裁定及一审判决对此认定有误，予以纠正。陈麻花公司的相关上诉理由成立，予以支持。本案中诉争商标“陈麻花”中的“麻花”系一种商品，使用在除“麻花”之外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，以一般公众的辨识能力容易对标有诉争商标标识商品的产地、质量、主要原料等特点产生误认。因此，诉争商标在除“麻花”之外商品上的注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定。遂判决：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3833号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第42763号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就互旺公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司针对第13488202号“陈麻花”商标提出的复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

互旺公司等在再审期间提交了以下主要证据：

沙坪坝区陈稳健麻花店、重庆古镇陈记麻花店的工商信息；陈建平陈麻花的情况说明、店铺字号核准、卫生许可证、陈建平店招审批等；磁器口古镇管理委员会的情况说明；陈建平陈麻花知名度和荣誉，广告合同等；磁器口日文游记及其中文翻译（1999-2004年）；陈建平、陈守林、陈文贵、陈稳健在磁器口的店铺招牌，陈建平、陈守林、陈文贵销售的麻花的包装等；（2015）渝一中法民终字第01977号判决书、（2015）渝高法民申字第02163号裁定书；各麻花商户的陈麻花检测报告；重庆各商家的商品“陈麻花”食品安全抽检公布结果；公证书（2020）渝证字第26803号；博客《走进千年古镇——重庆磁器口(二）》、新浪微博相关内容；期刊、报刊等；《磁器口为什么只准9个商家卖麻花？》,（2020）京长安内经证字第48642号公证书;文章《探寻磁器口陈麻花发展之路》《拒绝再成“麻花一条街”》《旅游景区之旅游商品设计探析——A景区重庆磁器口为例》、《不断开创工商联商会建设新局面》及《关于磁器口街道商会选举结果的报告（2005/12/24）》、重庆市沙坪坝区工商业联合会磁器口商会登记信息、图书《磁器口古镇遗韵》封面及部分书页、相关裁判文书检索结果、重庆市沙坪坝区陈启明麻花店的登记信息；另案原告为陈麻花公司的《行政起诉状》《行政上诉状》；“陈昌银官方旗舰店”京东产品网页等。

陈麻花公司在再审期间提交了以下主要证据：

陈稳健个体工商户工商档案；（2020）渝0192民初1882号民事判决书、（2018）渝0112民初4953、4979、4995、4999案一审庭审笔录；陈守林麻花淘宝网页截图；网页截图；“陈麻花”维权新闻报道网页截图；（2018）浙0110民初3639号民事判决书、（2020）渝05民初2259号民事判决书；个体工商户字号名称预先核准申请书（重庆古镇陈记麻花店）、个体工商户字号名称预先核准申请书（陈建平）；在磁器口购买“陈麻花”的新闻报道；微博文章；《磁器口风情》部分页、重庆市沙坪坝区磁器口古镇保护开发区管委会《千年古镇磁器口》部分页等。

本院再审查明，2015年6月15日重庆市第一中级人民法院作出的（2015）渝一中法民终字第1977号民事判决书中记载，“将姓氏与食品名称组合进行企业命名在重庆地区亦属常见”“由此可见，包括磁器口陈麻花经营部和上诉人（陈麻花公司）在内的主体均认为‘陈麻花’一词不足以指称二者，而以一定词汇对‘陈麻花’加以限定，由此缩小指称范围，以明确其指称的对象为前述二者”“从‘陈麻花’一词的使用情况来看，‘陈麻花’有时被作为商品名称使用。如，2007年至2008年，沙区疾控中心出具的《卫生检验报告》中的样品名称部分显示为‘陈麻花’；2008年至2009年期间，上诉人（陈麻花公司）开具给其他经营者的部分发票中显示品名为‘陈麻花’；2009年至2011年，上诉人（陈麻花公司）与其他经营者之间订立的买卖合同中注明品名‘陈麻花系列产品’等”“综上所述，上诉人（陈麻花公司）的证据不足以证明相关公众已经在‘陈麻花’与上诉人（陈麻花公司）之间建立起稳定联系，故，‘陈麻花’不能达到区分上诉人（陈麻花公司）与其他经营者的功能，其不能受到《反不正当竞争法》对企业名称的保护”。

再查明，2021年6月7日北京市高级人民法院作出的（2021）京行终1130号行政判决书记载：2020年5月13日国家知识产权局商评字[2020]第115372号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》认定，第13488202号“陈麻花”商标因与第4835647号“磁器口陈守林陈麻花”商标构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，裁定第13488202号“陈麻花”商标在“麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊；甜食（糖果）”商品上予以无效宣告，在“怪味豆；琥珀花生；锅巴；黑麻片”商品上予以维持。陈麻花公司不服该裁定，提起行政诉讼，一审判决驳回陈麻花公司的诉讼请求，二审判决驳回上诉，维持原判。

另查明，本案被诉决定无效宣告请求申请人在行政阶段请求依据商标法第七条、第十条第一款第七、第八项、第十一条第一款第一、第二、第三项、第四十四条第一款的规定，对诉争商标宣告无效。

再审查明的其他事实同原审判决查明的事实。

本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是诉争商标的注册是否违反商标法第十一条的规定。

商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

商标是在生产经营活动中使用的，用于识别商品或者服务来源的标志，应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区分开来的能力，此即商标的显著特征。本案中，互旺公司等在再审期间提交了包含2006年第6期《台声》的《两岸作家西部采风之旅——全国台联、华艺出版社、重庆市台联举办两岸作家采风活动》、2013年10月《公民导刊》的《“活”着的古镇磁器口》等20余篇期刊、报刊文章，上述文章中已将“陈麻花”作为重庆磁器口古镇的美食予以介绍。而2007年8期《时代经贸》期刊上的《旅游景区之旅游商品设计探析——A景区重庆磁器口为例》、2012年2期《旅游》期刊的《磁器口从前的故事》、2011年第28卷第7期《重庆与世界》期刊上的《探寻磁器口陈麻花发展之路》，内容记载重庆磁器口有陈昌银陈麻花、陈稳健陈麻花、老街陈麻花等多个经营主体或门店提供的麻花商品。上述文章包含学术文章、新闻报道、散文、诗歌等多种形式，发表的时间在2006至2013年，相关内容能够证明在陈麻花公司申请注册诉争商标时，相关公众已将“陈麻花”与重庆磁器口联系起来，并有相当一部分公众将其认读为一种重庆小吃。

互旺公司等和陈麻花公司均提交了形成于2001年至2004年间重庆磁器口地区部分麻花经营者的工商登记资料等信息，证明在2001年至2004年至少有重庆古镇陈记麻花店、重庆市沙坪坝区陈稳健麻花店、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花店等麻花经营者在重庆市磁器口使用包含“陈”和“麻花”的字号；互旺公司等提交的重庆磁器口古镇管理委员会、重庆市沙坪坝区磁器口街道金蓉社区居民委员会于2018年1月15日出具的《情况说明》，亦记载了重庆市沙坪坝磁器口陈建平麻花食品有限公司三家门店、重庆市沙坪坝区健雄食品经营部一家门店、重庆市陈守林麻花食品有限公司经营门店在重庆磁器口生产经营麻花，其所属门店店招及食品包装上均有“陈麻花”字样沿用至今等内容，双方当事人所提交证据中包含的大量照片等能够与上述期刊等内容相互印证，证明在2001年以后，在重庆市磁器口地区有多家麻花经营者以包含“陈”和“麻花”的字号开展经营，直至诉争商标申请时，在重庆磁器口有多家麻花经营者在生产经营的麻花商品上突出使用“陈麻花”标志。

互旺公司等提供了多份落款日期为2007年至2015年、受检单位包括陈麻花公司在内的多个企业、个人的检验报告，检验委托单位包括重庆市质量技术监督局、重庆市食品药品监督管理局、重庆市沙坪坝区卫生局卫生监督所等，报告中将产品或样品名称写为“陈麻花”“陈建平陈麻花”“陈昌银陈麻花”等，结合（2015）渝一中法民终字第1977号民事判决书的相关认定，证明当地从事麻花经营的多个生产主体以及有关监管部门，已将陈麻花指称为一种产品，这种使用在诉争商标申请注册前后均存在。

虽然在案证据不能证明相关公众普遍认为“陈麻花”所具体指代的是哪一类麻花商品，“陈麻花”尚不足以构成麻花类商品的通用名称，但基于上述相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，证明本案诉争商标申请注册时，“陈麻花”已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者，从而发挥商标应有的识别功能，故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。虽然被诉裁定及原审法院对此未审理确认，但互旺公司等申请无效宣告以及再审诉讼中均提出此项主张，再审审理中陈麻花公司亦对此陈述了意见，故本院对此进行审理符合法律规定。

此外，诉争商标核定在麻花以外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上使用，构成商标法第十条第七项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定的不得作为商标使用的情形，原审判决对此认定正确。

被诉裁定及一审判决关于诉争商标“陈麻花”构成一种麻花商品的通用名称虽认定不当，但被诉裁定宣告诉争商标无效以及一审判决驳回陈麻花公司的诉讼请求正确，本院对此予以维持。

综上，再审申请人互旺公司等的再审诉讼请求部分成立，本院予以支持。二审判决认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终9347号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2019）京73行初3833号行政判决。

一审、二审案件受理费合计二百元，由重庆市磁器口陈麻花食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张志弘

审 判 员　白雅丽

审 判 员　许常海

二〇二一年十二月十七日

法官助理　张　赫

书 记 员　芦　菲