重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝民终536号

上诉人：（一审被告）：重庆空港浙商皮革城管理有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道长凯路315号1幢6-1，机构信用代码G10500112049273601。

法定代表人：孔海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈永标，重庆市渝北区龙山法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（一审原告）：海宁中国皮革城股份有限公司，住所地浙江省海宁市海州西路201号，组织机构代码71546124-9。

法定代表人：任有法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈金明，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。

上诉人重庆空港浙商皮革城管理有限公司（以下简称浙商皮革城公司）因与被上诉人海宁中国皮革城股份有限公司（以下简称中国皮革城公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民初字第01401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人浙商皮革城公司的委托诉讼代理人陈永标，被上诉人中国皮革城公司的委托诉讼代理人陈金明、王传理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙商皮革城公司上诉请求：依法发回重审或改判驳回中国皮革城公司的诉讼请求，并由中国皮革城公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被控侵权标识系由上海诚色市场营销策划有限公司（以下简称上海诚色公司）设计，该公司应当作为本案的共同一审被告，一审法院未追加其为共同被告，属程序违法。二、中国皮革城公司所举示的证据不能证明其前身是“海宁皮革城”，“海宁皮革城”不是中国皮革城公司的代名词，更不是其知名服务特有名称。三、被控侵权标识与中国皮革城公司的商标不相似，不构成侵犯商标权。四、浙商皮革城公司和中国皮革城公司均不存在商品销售行为，因不正当竞争行为是以商品交易为前提，故本案亦不构成不正当竞争。五、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条是关于侵犯商业秘密损害赔偿的规定，不能作为本案裁判依据。此外，许可是合同关系，是双方协商一致达成的，故许可使用费不能作为确定本案赔偿标准的依据。

中国皮革城公司辩称：一、上海诚色公司不是本案争议利害关系人，不构成本案的诉讼主体，无需追加。二、中国皮革城公司提交了充分的证据证明“海宁皮革城”系中国皮革城公司的知名服务特有名称。三、浙商皮革城公司使用的被控侵权标识与中国皮革城公司的注册商标“”构成近似，且使用方式和服务类别相同，能够引起相关公众的混淆与误认，构成商标侵权。四、双方均是皮革市场的开办者和经营者，属于提供同类服务，浙商皮革城公司的相关行为构成不正当竞争。五、一审法院判决的赔偿数额本已较低。目前，浙商皮革城公司仍在重庆范围内发布侵权广告，显见其侵权主观恶意，故一审法院判决赔偿300万应予以维持。综上，请求依法驳回上诉请求，并由浙商皮革城公司承担一、二审诉讼费用。

中国皮革城公司向一审法院起诉请求：1.浙商皮革城公司立即停止对“海宁皮革城”知名服务特有名称的仿冒行为；2.立即停止侵犯“

”注册商标专用权；3.立即拆除其市场、广告上使用的“海宁皮革城”字样的标识并删除kgpige微信号以及www.kepige.cn网站上使用的“海宁皮革城”名称及图片；4.赔偿使用“海宁皮革城”名称给中国皮革城公司造成的经济损失13125000元；5.支付中国皮革城公司为制止侵权所支出律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用250000元；6.一审诉讼费用由浙商皮革城公司负担。

一审法院认定事实：

一、中国皮革城公司的经营状况、使用“海宁皮革城”字样的情况、涉案商标注册及使用情况。

中国皮革城公司成立于1999年2月25日，注册资本超过11亿元，经营范围包括市场开发建设、经营管理、投资管理、物业管理和房地产开发经营。2013年6月12日，中国皮革协会出具《证明》，载明：“在中国皮革协会对全国30个皮革行业特色区域统计年报中，2010年到2012年期间，中国皮革城公司下属的海宁皮革城市场规模、成交额均居第二位”。2014年5月8日，海宁市旅游局出具《证明》，载明：“由中国皮革城公司举办的海宁皮革城自2005年搬迁至新址，2006年申报4A级景区，2006年底获评4A级景区，2007年1月全国旅游景区质量等级评定委员会正式发文。根据A级景区评定标准，A级景区在评定前，需完善交通指示标识，2005年起由我局统一制作‘海宁皮革城’指示标识，并一直使用至今。”2016年3月8日，海宁市地名办公室在中国皮革城公司出具的《关于海宁皮革城、海宁中国皮革城相关地名的说明》上批注“情况属实”，并加盖印章。该说明载明：“在海宁市辖区内，海宁皮革城、海宁中国皮革城地名仅指中国皮革城公司举办的皮革专业市场，除该市场外，在海宁市历史上无其他地点或市场使用以上地域名称。”

2013年5月7日，中国皮革城公司获准注册第9899737号“

”（指定颜色）商标，核定服务项目为第36类，即不动产管理、商品房销售、不动产出租等。2014年10月16日，海宁市公证处出具公证书，载明：2014年10月15日在海宁中国皮革城皮革城大厦等处拍照。公证书所附照片显示在A座指示牌、裘皮保养中心、户外广告等多处使用了“

”标识。

2014年5月14日，海宁市公证处出具公证书，载明：2014年5月13日在位于杭浦高速（G92北线）、距上海方向143公里处的交通旅游指示牌处踏勘。公证书所附照片显示在海宁出口1.8KM的指示牌旁有另一款指示牌，其上显示“海宁皮革城前方出口”。2014年5月14日，海宁市公证处出具公证书，载明：2014年5月13日分别在海宁中国皮革城及海宁市海州大饭店十层客房楼顶平台，对皮革城1-8号入口的现状及皮革城内、外观部分现状拍照。公证书所附照片显示停车场1号至8号入口指示牌上使用了“海宁皮革城”字样；在显示“c座皮草广场”字样的外墙上使用了“

”标识。

天健会计师事务所出具的《关于对中国皮革城公司各市场营业收入及市场推广宣传投入等事项的专项核查报告》，载明：2009年至2014年，中国皮革城公司的营业收入为568651.44万元，市场推广宣传投入额为21564.56万元。中国皮革城公司提交了其成立至今的部分广告宣传合同及其监播单、发票及报刊。其中，报刊显示，中国皮革城公司在《服装导报》、《中国纺织报》、《服装时报》、《钱江晚报》等报刊上刊登了广告，在2012年前，其广告中突出使用了“海宁皮革城”字样，自2012年起在其广告中突出使用了“

海宁中国皮革城”字样。

2003年至2012年期间，中国皮革城公司被浙江省皮革行业协会、嘉兴市人民政府、国家工商行政管理总局、中国皮革协会等机构授予诚信示范企业、十强专业市场、2011年度全国诚信示范市场、五星专业市场等荣誉称号。

另外，中国皮革城公司提交了2014年3月至2015年8月期间因其起诉、投诉案外人使用“海宁皮革城”及与“

”相同或近似标识，各地法院、工商部门作出判决书、裁定书、调解书、回函等。

二、中国皮革城公司关联公司的经营情况及使用“海宁皮革城”字样的情况。

江苏沭阳海宁皮革发展有限公司（以下简称沭阳海宁皮革城）系中国皮革城公司控股子公司，成立于2007年8月17日，注册资本1018万元，经营范围包括皮革制品销售、市场设施租赁、市场管理服务、物业管理。2014年11月13日，江苏省沭阳县公证处出具公证书，载明：2014年11月12日在江苏沭阳海宁皮革城拍照。公证书所附照片显示，该市场外立面使用“沭阳海宁皮革城”、“

”、“

江苏沭阳·海宁皮革城”等字样。中国皮革城公司提交了沭阳海宁皮革城于2013年与案外人签订的《宿迁市广播电视总台广告发布业务合同》、《广告发布业务合同》等及其相关发票。

灯塔佟二堡海宁皮革城有限责任公司（以下简称佟二堡海宁皮革城）系中国皮革城公司控股子公司，注册资本超过3000万元，经营范围包括市场开发建设和经营管理、投资管理、物业管理、房地产开发经营。2014年5月16日，辽宁德远律师事务所出具《律师见证书》，见证书所附照片显示：佟二堡海宁皮革城外立面使用了“

海宁皮革城”、“海宁皮革城”字样。2014年4月21日，海宁市公证处出具公证书，公证书所附网页显示，在顶部显示有“中华网”的页面上有标题为“佟二堡海宁皮革城感恩一周年三重奏”的新闻，发布时间显示为2011年9月30日，该新闻所附图片显示活动背景板上有“佟二堡·海宁皮革城感恩一周年”字样。中国皮革城公司还提交了佟二堡海宁皮革城于2011年至2014年与案外人签订的《媒体合作协议》、《活动合同》、《广告业务代理合同》等，及其部分发票、电台监播报告、短信推送证明、报刊等。其中，报刊显示，在2011年至2013年期间，佟二堡海宁皮革城在《辽宁日报》、《长春晚报》、《辽沈晚报》、《北方晨报》、《大连晚报》、《华商日报》等报刊上刊登了广告，前述广告中突出使用了“佟二堡·海宁皮革城”、“

佟二堡·海宁皮革城”字样。

新乡市海宁皮革城有限公司（以下简称新乡海宁皮革城）系中国皮革城公司全资子公司，成立于2011年3月7日，注册资本3千万元，经营范围包括市场开发建设和经营管理、物业管理。2014年5月14日，河南省新乡市卫滨公证处出具公证书，载明：2014年5月12日在新乡海宁皮革城商场内、外拍照。公证书所附照片显示，商场外立面有“新乡海宁皮革城”字样、路牌有“

新乡海宁皮革城”字样。2014年4月21日，海宁市公证处作出公证书，公证书所附网页显示，在顶部显示有“嘉兴在线”的页面上有标题为“海宁中国皮革城第三大连锁市场——河南新乡海宁皮革城正式开业”的新闻，发布时间显示为2011年10月25日；在顶部显示有“大河网”的页面上有标题为“新乡海宁皮革城让您‘爽’个够”的新闻，发布时间显示为2012年5月8日等内容。中国皮革城公司还提交了新乡海宁皮革城于2011年至2014年与案外人签订的《户外广告发布业务合同》、《广播广告合同》等，以及电台广告监播报告、报刊等。其中，报刊显示，在2014年期间，新乡海宁皮革城在《大河报》、《河南商报》等报刊上刊登了广告，前述广告中突出使用了“新乡海宁皮革城”字样。

成都海宁皮革城有限公司（以下简称成都海宁皮革城）系中国皮革城公司全资子公司，成立于2011年6月20日，注册资本为1亿元，经营范围包括市场开发建设和经营管理、投资管理、物业管理、房地产开发经营。2014年5月15日，四川省成都市新都公证处出具公证书，载明：2014年5月14日在成都海宁皮革城拍照十六张。公证书所附照片显示，该市场外立面使用“成都海宁皮革城”、“

”、“

成都海宁皮革城”等字样。2014年4月21日，海宁市公证处作出公证书，公证书所附网页显示，在顶部显示有“嘉兴在线”的页面上有标题为“成都海宁皮革城9月28日盛大开业”的新闻，发布时间显示为2012年9月30日，该新闻所附图片显示活动背景板上有“成都海宁皮革城开业盛典”字样；在顶部显示有“成都商报电子版”的页面上有标题为“成都海宁皮革城满月送实惠”的新闻，发布时间显示为2012年10月23日等内容。中国皮革城公司还提交了成都海宁皮革城于2012年至2015年与案外人签订的《铁路列车广告发布合同》、《户外广告发布代理合同》等，及其发票、支付凭证、报刊等。其中，报刊显示，在2012年期间，成都海宁皮革城在《华西都市报》、《成都商报》、《四川日报》等报刊上刊登了广告，前述广告中突出使用了“

成都海宁皮革城”、“成都海宁皮革城”字样。

另外，2012年12月24日，中国皮革城公司与湖北金联民生控股有限公司（以下简称湖北金联公司）、自然人吴凌签订了《品牌加盟协议》，授权湖北金联公司使用“海宁皮革城”名称和LOGO，授权期间（2013年1月1日至2027年12月31日）湖北金联公司每年向中国皮革城公司支付品牌加盟费3000万元。2013年1月5日、8月12日，湖北金联公司和武汉银河汇皮革城经营管理有限公司分别向中国皮革城公司支付1500万元。2014年5月21日，湖北金联公司出具《证明》，载明：武汉海宁皮革城于2013年10月26日开业，总面积21万平方米、实际经营面积16万平方米等内容。

此外，哈尔滨海宁皮革城有限公司、五家渠海宁皮革城有限公司、济南海宁皮革城有限公司、北京海宁皮革城有限公司、天津海宁皮革城有限公司于2012年至2015年期间成立，均为中国皮革城公司控股或全资子公司。

三、浙商皮革城公司的经营情况及相关标识的使用情况。

浙商皮革城公司成立于2014年6月23日，注册资本500万元，经营范围包括市场管理、物业管理、招商代理、摊位租赁等。

2015年10月9日，重庆市公证处出具公证书，载明：2015年9月30日在位于重庆市渝北区双凤桥街道长凯路315号标有“空港海宁皮革城”字样的建筑物处对该建筑物外观及内部部分拍照二十三张。公证书所附照片显示，在该建筑物停车场指示牌上使用了“空港（海宁）皮革城”字样，在建筑物外立面使用了“空港海宁皮革城”、“空港（海宁）皮革城”字样及“

”标识，在建筑物内部的楼层指引、立体图、安全标志、广告等处使用了“空港（海宁）皮革城”、“空港海宁皮革城”字样、“

”、“

”、“

”标识以及将“

”与“空港（海宁）皮革城”并列的标识。

2015年11月26日，海宁市公证处出具公证书，载明：对kgpige微信号中的内容进行了证据保全。公证书所附截屏显示该微信号的名称为“重庆空港海宁皮革城”，头像显示“

”标识与“空港（海宁）皮革城”字样，账号主体是浙商皮革城公司，在该微信号中的相关文章中使用了“重庆空港海宁皮革城”字样、“

”标识，并载明了“10月26日，位于渝北区空港枢纽站的空港海宁皮革盛大开业……商城经营面积6万多方……”、“重庆空港海宁皮革城总楼分为5层，一层为品牌生活旗舰店（不含兔毛、拼貂、整貂服装）46个铺位，二层为精品皮装馆（不含兔毛、拼貂、整貂服装）98个铺位，三层为箱包、皮具、兔毛、拼貂（不含整貂）98个铺位，四层为精品裘皮馆整貂服装铺位56个铺位，五层为餐饮区重庆特色风味小吃”等信息。

中国皮革城公司举示了招商宣传单、直通车宣传单、重庆机场内的广告照片、网页截图等证据。招商宣传单右上角有“

”标识；宣传单中商场外立面的图片显示有“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”字样，宣传单下部以较大字体显示“重庆空港海宁皮革城部分旺铺招商”字样，该字样下方载明“空港海宁皮革城位于重庆渝北区公交枢纽站，经营面积6万多平方米，已于2014年10月26日开业，是目前重庆规模最大、档次最高、停车最便利（可一次性停放2000多台车）的皮草专业市场，已开通江津、铜梁、合川、广安、大足、永川等18个区县到空港海宁皮革城的购物直通车。2014年商场累计销售60多万件。在重庆乃至西部市场处于销量前列。”宣传单最下方列明了电话和地址。直通车宣传单上显示“南充-重庆，空港海宁皮革城”字样，还载明“海宁皮革城是一个高标准的大型的专业的皮革市场……”、“去了海宁皮革城，你都不会后悔”等内容。重庆机场内广告的照片显示广告中使用了“

”标识及“买好皮草到空港海宁皮革城”、“空港海宁皮革城9.26炫丽登场”等字样，广告下部列明了地址和电话。网页截图显示，首页网址为www.kgpige.cn的网站网页中使用了“

”标识及“空港海宁皮革城”字样。

四、与本案相关的其他事实。

2015年6月18日，中国皮革城公司与北京市威创律师事务所签订《委托代理协议》，委托后者代理本案纠纷，约定律师费为20万元。2015年9月8日，北京市威创律师事务所向中国皮革城公司出具两张民事代理费发票。2015年9月29日，重庆市公证处向中国皮革城公司出具一张4000元公证费发票。2015年11月20日，海宁市公证处向中国皮革城公司出具一张1000元的公证费发票。中国皮革城公司还提交了住宿费发票、航空运输电子客票行程单、列车票等若干，共计14148.5元。

一审法院认为：本案争议焦点在于商标侵权和不正当竞争可否在同一案件中审理；是否应当追加案外人上海诚色公司为共同被告；浙商皮革城公司使用相关标识的行为是否构成不正当竞争；浙商皮革城公司使用相关标识的行为是否构成侵害注册商标专用权；浙商皮革城公司是否应当承担民事责任以及如何承担民事责任。

一、关于本案的程序问题。

中国皮革城公司指控浙商皮革城公司的部分标识使用行为既构成商标侵权又构成不正当竞争。根据浙商皮革城公司提出的诉讼请求以及事实理由，将商标侵权纠纷与不正当竞争纠纷在同一诉讼中解决，可以减轻各方当事人的诉讼负担以及避免相关联的诉讼重复进行。同时，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三部分第3条指明，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。因此，可以在本案中同时审理商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷。

另外，浙商皮革城公司未能证明“

”标识为上海诚色公司设计。由于浙商皮革城公司与上海诚色公司关于标识设计的约定属于合同关系，该约定不能作为浙商皮革城公司抗辩的理由。故，即便能够证明该标识为上海诚色公司设计，本案也无需追加上海诚色公司为共同被告。

二、浙商皮革城公司使用相关标识的行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”又，该条第三款规定“本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”可见，不管是商品经营者还是服务经营者，其行为均受反不正当竞争法调整。从本案来看，双方都是反不正当竞争法所指的经营者，且二者存在竞争关系，理由在于：从经营范围来看，中国皮革城公司主要从事专业皮革市场开发建设和经营管理、投资管理、物业管理、房地产开发经营，浙商皮革城公司主要从事专业皮革市场的物业租赁、管理市场开发建设和经营管理、投资管理、物业管理、房地产开发经营。两者在经营项目上有重叠。从服务地域来看，中国皮革城公司在成都设立了全资子公司成都海宁皮革城，其市场辐射四川及周边地区，而浙商皮革城公司位于重庆，从其宣传单看，其市场辐射重庆及四川部分地区。双方在服务地域上也有重叠。

根据反不正当竞争法第五条之规定“经营者不得采用下列不正当手段从事交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度、地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

就本案而言，首先，从使用时间来看，中国皮革城公司举示其成立之后的报刊宣传、海宁市地名办公室的证明等可以看出中国皮革城公司自其成立之时就开始使用“海宁皮革城”作为服务名称；其次，从其服务的地域来看，中国皮革城公司及其关联公司在浙江、辽宁、哈尔滨、四川、江苏、河南等地，均使用“海宁皮革城”作为服务名称；再次，从销售额来看，根据审计报告的记载2009年至2014年中国皮革城公司的营业收入为568651.44万元，中国皮革协会亦证明2010年到2012年期间，中国皮革城公司下属的海宁皮革城市场规模、成交额均居全国第二位。最后，从广告宣传来看，中国皮革城公司及关联公司所发布的广告涉及全国范围。根据审计报告的记载，中国皮革城公司于2009年至2014年期间用于广告宣传的费用为21564.56万元，此外，中国皮革城公司在各地投资设立的子公司亦投入了广告宣传费用。由此可见，在浙商皮革城公司成立（2014年6月23日）之前，中国皮革城公司及其关联公司的共同经营已使其提供的专业皮革市场服务成为知名服务。尽管“海宁皮革城”中“海宁”为行政区划名称、“皮革”为一种商品名称、“城”亦为通用词汇，其本身不具有显著性，但是商业标识的显著性除来自于其标识本身外，还来自于使用过程中产生的显著性，即，知名度。中国皮革城公司及其关联公司自成立之时即以“海宁皮革城”作为其服务的名称，通过长期经营和大量宣传，在伴随其服务成为知名服务的同时，其服务名称“海宁皮革城”亦产生了知名度，使相关公众将“海宁皮革城”与中国皮革城公司及其关联公司提供的专业皮革市场服务建立起了联系。故，“海宁皮革城”是中国皮革城公司知名服务特有的名称。

本案中，浙商皮革城公司在其提供的专业皮革市场服务及其相关经营活动中使用了“海宁皮革城”、“空港海宁皮革城”、“空港（海宁）皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“

”、“

”等标识。虽然其中部分标识在“海宁皮革城”前标注“空港”、“重庆空港”等字样，但这种使用方式与中国皮革城公司所开设的分市场“佟二堡海宁皮革城”、“新乡海宁皮革城”、“成都海宁皮革城”的使用方式一致，因此，浙商皮革城公司使用的前述标识与中国皮革城公司的知名服务特有的名称构成相同或近似。在中国皮革城公司自行设立的多个分市场使用或授权他人使用其知名服务特有名称“海宁皮革城”的情形下，浙商皮革城公司使用前述标识更容易导致相关公众认为浙商皮革城公司提供的服务来源于中国皮革城公司或与其存在特定联系。而浙商皮革城公司并未举证证明其使用前述标识的行为经过了中国皮革城公司的许可。因此，浙商皮革城公司使用前述标识的行为构成反不正当竞争法第五条第二项所列明的不正当竞争行为。

三、浙商皮革城公司使用相关标识的行为是否侵害中国皮革城公司所享有的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。中国皮革城公司系涉案注册商标的专用权人，该商标的核定服务项目为第36类，即不动产管理、商品房销售、不动产出租等。浙商皮革城公司的宣传资料中包括“重庆空港海宁皮革城部分旺铺招商”字样，结合浙商皮革城公司的经营范围可知，浙商皮革城公司实际经营项目包括不动产出租，与中国皮革城公司商标的核定服务项目相同。

关于浙商皮革城公司使用的相关标识与中国皮革城公司的注册商标是否相似的问题。浙商皮革城公司使用的相关标识包括两大类：一是字母加中文的标识，如“”、“”等；二是纯中文的标识，如“海宁皮革城”、“空港海宁皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等。将浙商皮革城公司使用的字母加中文的标识与涉案注册商标相较，构成近似，理由在于：首先，浙商皮革城公司使用的此类标识与中国皮革城公司的注册商标一样均是由字母和中文两部分组成；其次，就字母部分而言，中国皮革城公司的注册商标使用的是“”，浙商皮革城公司的标识使用的是“”，均由四个字母组成，且其中后三个字母完全一致，而第一个字母形态上也较为相似；最后，就中文部分而言，中国皮革城公司的注册商标使用的是“海宁中国皮革城”，浙商皮革城公司的标识使用的是“空港海宁皮革城”或“空港（海宁）皮革城”，均是七个中文，且均包括地域“海宁”以及服务项目“皮革城”。综合以上三个方面的因素，从整体上来看，浙商皮革城公司使用的字母加中文的标识与中国皮革城公司的注册商标构成近似。将浙商皮革城公司使用的纯中文标识与中国皮革城公司的注册商标相较，则既不相同也不相似，理由在于：尽管中国皮革城公司注册商标的中文部分是其商标的称谓部分，是该商标的主体部分，但是该中文部分是“海宁中国皮革城”，“海宁”和“中国”分别为地名和国名，“皮革城”表明服务项目，因此，该商标中文部分的各要素本身不具有显著性，只有将前述要素以一定的顺序组合起来才具有了一定的显著性。而浙商皮革城公司使用的“空港海宁皮革城”等标识，与之相比缺少“中国”字样，且“海宁”字样所处的位置也与中国皮革城公司商标不一致。因此，浙商皮革城公司使用的纯中文标识与中国皮革城公司的注册商标既不相同也不近似。

综上，浙商皮革城公司在与中国皮革城公司注册商标“”相同服务上使用了与之近似的“⺡”、“⺢”等标识，在中国皮革城公司授权其多个分市场使用“⺣”商标的情形下，浙商皮革城公司使用前述标识更容易导致相关公众认为浙商皮革城公司提供的服务来源于中国皮革城公司或与其存在特定联系。因此，浙商皮革城公司的前述行为侵害了中国皮革城公司享有的注册商标专用权。

四、浙商皮革城公司是否应当承担民事责任以及如何承担民事责任。

浙商皮革城公司在其提供专业皮革市场服务的场所及其相关的广告、微信号、网站中使用相关标识的行为构成不正当竞争，同时，其中部分标识使用行为侵犯了中国皮革城公司所享有的注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。本案浙商皮革城公司既存在不正当竞争行为又存在商标侵权行为。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。又，商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。在本案中，由于中国皮革城公司的损失和浙商皮革城公司获得的利益均难以确定，中国皮革城公司主张依据其许可费标准计算赔偿数额，但，中国皮革城公司授权湖北金联公司使用其“海宁皮革城”名称和LOGO的“武汉海宁皮革城”与浙商皮革城公司相比，二者在区位优势、经营规模等方面都存在差距，故，本案仅可参照中国皮革城公司与湖北金联公司之间的许可使用费，并综合考虑中国皮革城公司知名服务的特有名称“海宁皮革城”及其注册商标“⺤”的知名度、浙商皮革城公司的侵权行为性质、浙商皮革城公司的主观恶意、浙商皮革城公司的经营规模（6万多平方米）及侵权时间（自2014年10月开业至今）、中国皮革城公司为制止侵权所支出的费用合理性等因素酌情确定浙商皮革城公司赔偿中国皮革城公司经济损失300万元（包含为制止侵权行为支付的合理开支）。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙商皮革城公司立即停止在专业皮革市场服务及与之相关经营活动中使用与“海宁皮革城”相同或近似的涉案标识；二、浙商皮革城公司立即停止在与第36类相同或类似服务及与之相关的经营活动中使用与“⺥”注册商标相同或近似的涉案标识；三、浙商皮革城公司于判决生效后立即赔偿中国皮革城公司经济损失300万元（包括为制止侵权支付的合理开支）。一审案件受理费102050元，由中国皮革城公司负担30615元，浙商皮革城公司负担71435元。一审财产保全费5000元，由浙商皮革城公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

浙商皮革城公司提交了案外人郑芳芳的打款证明，证明被控侵权的相关标识系由上海诚色公司设计，应当追加其为共同被告。

中国皮革城公司对该证据的真实性和关联性均不予认可。

中国皮革城公司提交了三组证据：一、工商档案，证明2007年10月31日“海宁浙江皮革服装城投资开发有限公司”变更为“海宁中国皮革城有限责任公司”，2007年12月5日变更为“海宁中国皮革城股份有限公司”。二、广告宣传单、綦江地区报《供求世界》及照片，证明浙商皮革城公司仍在广告宣传中使用被控侵权的相关标识。三、商评委无效宣告请求裁决书，证明无效宣告理由不成立，涉案注册商标有效。

浙商皮革城公司对上述证据真实性均无异议，但认为不能达到证明目的。

本院对上述证据作出如下认证：一、对于浙商皮革城公司提交的证据，因中国皮革城公司对其真实性和关联性均不予认可，且郑芳芳本人未能到庭陈述，同时又无相关银行转账凭证相印证，而且该证据与本案并无关联性，故本院不予采信。二、对于中国皮革城公司提交的证据，因浙商皮革城公司对真实性、关联性未提出异议，故本院对其真实性、关联性予以认可。据此，本院二审另查明：一、2007年10月31日，“海宁浙江皮革服装城投资开发有限公司”变更为“海宁中国皮革城有限责任公司”；2007年12月5日，“海宁中国皮革城有限责任公司”变更为“海宁中国皮革城股份有限公司”。二、截至2016年11月11日，浙商皮革城公司依然在市场上使用被控侵权的相关标识。三、2016年9月18日，商评委裁定对涉案注册商标“⺦

”的效力予以维持。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：二审争议的焦点有四个：一是一审法院应否追加上海诚色公司为共同被告；二是“海宁皮革城”是否属于中国皮革城公司所享有的知名服务特有名称；三是浙商皮革城公司使用被控侵权标识是否构成侵权；四、若浙商皮革城公司的行为构成侵权，一审法院确定的侵权赔偿数额是否过高。

一、关于一审法院应否追加上海诚色公司为共同被告问题。

由于浙商皮革城公司未能证明其所使用的被控侵权的相关标识系由上海诚色公司设计，而且，即使该相关标识确系上海诚色公司所设计，根据合同的相对性原理，浙商皮革城公司亦不得以此对抗中国皮革城公司。故一审法院未追加上海诚色公司为共同被告，并无不当。

二、关于“海宁皮革城”是否属于中国皮革城公司所享有的知名服务特有名称问题。

根据反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争行为。同时，该法第二条第三款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。可知，该法第五条第二项有关知名商品的规定延及服务，即未经许可不得使用与知名服务相同或近似的特有名称，造成和他人的知名服务相混淆，误导消费者。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，首先，从使用时间来看，中国皮革城公司举示其成立之后的报刊宣传、海宁市地名办公室的证明等可以看出中国皮革城公司自其成立之时就开始使用“海宁皮革城”作为服务名称。其次，从其服务的地域来看，中国皮革城公司及其关联公司在浙江、辽宁、哈尔滨、四川、江苏、河南等地，均使用“海宁皮革城”作为服务名称，使用的地域范围广泛。再次，从销售额来看，根据审计报告的记载2009年至2014年中国皮革城公司的营业收入为568651.44万元，中国皮革协会亦证明2010年到2012年期间，中国皮革城公司下属的海宁皮革城市场规模、成交额均居全国第二位。最后，从广告宣传来看，中国皮革城公司及关联公司所发布的广告涉及全国范围。根据审计报告的记载，中国皮革城公司于2009年至2014年期间用于广告宣传的费用为21564.56万元，此外，中国皮革城公司在各地投资设立的子公司亦投入了广告宣传费用。结合以上因素综合判断，在浙商皮革城公司成立（2014年6月23日）之前，中国皮革城公司及其关联公司的共同经营已使其提供的专业皮革市场服务成为知名服务。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条还规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

本案中，虽然“海宁皮革城”作为服务名称的固有显著性较弱，但是商业标识的显著性除来自于其标识本身外，还来自于使用过程中产生的显著性。中国皮革城公司及其关联公司长期以来以“海宁皮革城”作为其服务的名称，通过长期经营和大量宣传，在伴随其服务成为知名服务的同时，其服务名称“海宁皮革城”亦产生了第二含义，能够使相关公众将“海宁皮革城”与中国皮革城公司及其关联公司提供的专业皮革市场服务建立起了联系，即经过长期持续使用取得了较强的获得显著性，故，可以认定“海宁皮革城”是中国皮革城公司的知名服务特有名称。

关于浙商皮革城公司认为中国皮革城公司未能证明“海宁皮革城”服务名称为其所特有的问题。本院认为，从中国皮革城公司的工商登记信息变更情况、海宁市旅游局和地名办公室的证明材料、关联公司的设立以及广告宣传情况等方面综合来看，中国皮革城公司已经举示了大量证据证明“海宁皮革城”是其知名服务特有名称。在浙商皮革城公司未提出相反证据证明“海宁皮革城”服务名称并非中国皮革城公司所享有的情况下，可以认定该服务名称为中国皮革城公司所特有。

三、关于浙商皮革城公司使用被控侵权标识是否构成侵权问题。

本案涉及侵犯商标权纠纷和不正当竞争纠纷，且中国皮革城公司据以起诉的注册商标与知名服务特有名称在保护范围上存在重叠之处，中国皮革城公司也主张同时依据商标法与反不正当竞争法对其权利进行保护。为了正确适用法律，应当首先明确商标法与反不正当竞争法的关系。本院认为，在法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于商标法起到兜底和补充的作用。如果被控的一个行为已经被认定为构成侵害商标权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被控侵权的有多个行为，则应对不同行为逐一作出认定，对于部分行为侵害商标权，部分行为构成不正当竞争的，应分别适用商标法和反不正当竞争法作出裁判。为此，本案将先分析被控侵权行为是否构成侵犯商标权，对于构成侵犯商标权的行为不再适用反不正当竞争法予以调整，对于不构成侵犯商标权的行为则继续分析其是否构成不正当竞争。

（一）浙商皮革城公司使用相关标识的行为是否侵害中国皮革城公司所享有的注册商标专用权。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

涉案注册商标的核定服务项目为第36类，即不动产管理、商品房销售、不动产出租等。浙商皮革城的宣传资料中包括“重庆空港海宁皮革城部分旺铺招商”字样，结合浙商皮革城的经营范围可知，浙商皮革城实际经营项目包括不动产出租，与中国皮革城公司商标的核定服务项目相同。

浙商皮革城使用被控侵权相关标识包括三大类：一是字母加中文的标识，如“⺧”、“⺨”；二是纯中文的标识，如“空港海宁皮革城”、“海宁皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等。三是纯字母标识，如“⺩”。

关于浙商皮革城使用的字母加中文的标识。首先，浙商皮革城使用的此类标识与中国皮革城公司的注册商标一样均是由字母和中文两部分组成；其次，就字母部分而言，中国皮革城公司的注册商标使用的是“⺪”，浙商皮革城的标识使用的是“⺫”，均由四个字母组成，且其中后三个字母完全一致，而第一个字母形态上也较为相似；最后，就中文部分而言，中国皮革城公司的注册商标使用的是“海宁中国皮革城”，浙商皮革城的标识使用的是“空港海宁皮革城”或“空港（海宁）皮革城”，均是七个中文，且均包括地域“海宁”以及服务项目“皮革城”。因此，可以认定浙商皮革城使用的字母加中文的标识与涉案注册商标相较，构成近似。

关于浙商皮革城使用的纯中文的标识。尽管中国皮革城公司注册商标的中文部分是其商标的称谓部分，但是该中文部分“海宁中国皮革城”的固有显著性较弱，且“海宁中国皮革城”作为商标标识使用的时间较短，其获得显著性亦较弱、知名度不高。虽然“海宁皮革城”作为中国皮革城公司的知名服务特有名称具有较强的获得显著性，但“海宁皮革城”作为知名服务特有名称的显著性对“海宁中国皮革城”作为商标的显著性并无直接影响。而且，浙商皮革城公司使用的“空港海宁皮革城”等标识，与之相比缺少“中国”字样。且“海宁”字样所处的位置也与涉案注册商标不一致。故，浙商皮革城公司使用的纯中文标识与注册商标“⺬”既不相同也不近似。

关于浙商皮革城使用的英文标识“⺭

”。对于文字加图形的组合商标，文字内容和文字意义往往成为商标识别性和特殊性最显著的特征。中国皮革城公司注册商标的英文部分“⺮

”在缺乏色彩元素时，其固有显著性较弱，并且“⺯

”作为商标标识使用的时间较短，其获得显著性也较弱、知名度较低。浙商皮革城使用的英文标识“⺰

”，不仅与“⺱

”色彩不同，而且还在第一个字母以及折叠飞机图形上存在一定的区别。因此，浙商皮革城公司使用的“⺲

”标识与注册商标“⺳

”既不相同也不近似。

综上，浙商皮革城公司未经许可在与注册商标“⺴”相同服务上使用了与之近似的“⺵”和“⺶”标识，在中国皮革城公司授权其多个分市场使用“⺷”商标的情形下，浙商皮革城使用前述标识更容易导致相关公众认为浙商皮革城公司提供的服务来源于中国皮革城公司或与其存在特定联系。因此，浙商皮革城公司使用上述近似标识的行为侵害了中国皮革城公司享有的注册商标专用权。

（二）浙商皮革城公司使用其他被控侵权标识的行为是否构成构成不正当竞争。

浙商皮革城公司使用的“⺸

”标识显然不与中国皮革城公司所享有的知名服务特有名称“海宁皮革城”相同或相似，故该使用行为不构成不正当竞争。

浙商皮革城公司在其提供的专业皮革市场服务及其相关经营活动中使用了“空港海宁皮革城”、“海宁皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等字样标识，虽然其中部分标识在“海宁皮革城”前标注“空港”、“重庆空港”等字样，但这种使用方式与中国皮革城公司所开设的分市场“佟二堡海宁皮革城”、“新乡海宁皮革城”、“成都海宁皮革城”的使用方式一致，即，在“海宁皮革城”前标注的地名仅具有表明服务场所地理位置的意义，“海宁皮革城”才具有识别服务来源的作用，因此，浙商皮革城公司使用的前述标识与中国皮革城公司的知名服务特有的名称构成相同或近似。在中国皮革城公司自行设立的多个分市场使用或授权他人使用其知名服务特有名称“海宁皮革城”的情形下，浙商皮革城公司使用前述标识更容易导致相关公众认为浙商皮革城公司提供的服务来源于中国皮革城公司或与其存在特定联系。因此，浙商皮革城公司未经许可使用“空港海宁皮革城”、“海宁皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等字样标识的行为构成反不正当竞争法第五条第二项所列明的不正当竞争行为。

四、一审法院确定的侵权赔偿数额是否过高。

浙商皮革城公司使用“⺹”和“⺺”标识的行为，侵害了中国皮革城公司享有的注册商标专用权；使用“空港海宁皮革城”、“海宁皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等字样标识，构成不正当竞争，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但中国皮革城公司未要求浙商皮革城公司就使用“⺻”和“⺼”标识侵犯商标权行为承担赔偿责任，故仅就浙商皮革城公司使用“空港海宁皮革城”、“海宁皮革城”、“重庆空港海宁皮革城”、“重庆浙商空港（海宁）皮革城”、“空港（海宁）皮革城”等字样标识的不正当竞争行为，确定本案侵权赔偿数额。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。又，商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院综合考虑中国皮革城公司知名服务的特有名称“海宁皮革城”的知名度、浙商皮革城公司的侵权行为性质、主观恶意、经营规模（6万多平方米）及侵权时间（自2014年10月开业至今）、中国皮革城公司为制止侵权所支出的费用合理性等因素，酌情确定侵权赔偿数额300万元，并无不当，应予维持。

综上所述，浙商皮革城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元、保全申请费30元，共计30830元，由上诉人重庆空港浙商皮革城管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　喻志强

审　判　员　　黑小兵

代理审判员　　戈光应

二〇一六年十二月十九日

书　记　员　　肖　丹