中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终2478号

上诉人（原审原告）：某软件技术（青岛）有限公司。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王菊萍，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州某计量科技有限公司。

法定代表人：寻某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李海兵，江苏法凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：寻某。

委托诉讼代理人：李海兵，江苏法凯律师事务所律师。

原审第三人：宁波某车灯电器有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大矸镇科技区内。

法定代表人：陆迎旗，该公司执行董事。

上诉人某软件技术（青岛）有限公司（以下简称某甲公司）因与上诉人苏州某计量科技有限公司（以下简称某乙公司）、被上诉人寻某及原审第三人宁波某车灯电器有限公司（以下简称某丙公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2022年7月4日作出的（2021）苏05民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法组成合议庭，并于2023年2月9日询问当事人。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人王菊萍、上诉人某乙公司和被上诉人寻某的共同委托诉讼代理人李海兵到庭参加询问。原审第三人某丙公司经本院传票传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判某乙公司、寻某共同赔偿某甲公司经济损失及合理维权开支共计100万元；2.一、二审诉讼费由某乙公司、寻某负担。事实和理由：原审判决确定的赔偿数额降低了某甲公司名称为PC-DMIS测量系列软件（以下简称涉案软件）中的模块价值，本案中应该按照各模块实际商业价格累加计算的方式确定涉案软件的价值。某乙公司实施了盗版软件的安装和销售行为，且存在侵权故意，侵权性质严重，应参照惩罚性赔偿的理念，加大赔偿力度，以有效遏制侵权行为的发生。

某乙公司、寻某共同辩称：某乙公司、寻某没有任何的侵权行为，不应当承担侵权责任。某乙公司销售案涉二手设备基本没有获利，某甲公司没有损失，原审判决确定的损失金额过高。

某丙公司未作陈述。

某乙公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回某甲公司的诉讼请求；2.诉讼费用由某甲公司负担。事实和理由：原审判决的争议焦点缩小了审理范围，即某乙公司是否未经某甲公司许可安装了被诉侵权软件。争议焦点应当为被诉侵权软件是否为盗版，是否系某乙公司从第三方处合法购买。某甲公司仅通过首次安装时间推定某乙公司在持有机器期间存在侵权行为，某乙公司也展示了首次安装时间可以依次覆盖，具有不确定性，不能证明被诉侵权软件首次安装时处于某乙公司控制中。某丙公司未出庭作证，不利后果应由某甲公司负担，原审判决将证明责任分配给某乙公司错误。某乙公司仅是从某丙公司合法购买涉案设备再加价出售给上海某汽车零件有限公司（以下简称某丁公司），获利微小，原审判决某乙公司赔偿18万元缺乏依据。

某甲公司辩称：原审判决对事实认定部分均依据上海市公安局奉贤分局头桥派出所（以下简称头桥派出所）的询问笔录及某鉴定所的鉴定意见、上海市奉贤区头桥镇市场监督管理所（以下简称头桥市监所）的调查笔录以及各方在庭审过程中多次的意见陈述，能够认定被诉侵权软件是盗版软件。被诉侵权软件的安装时间均为某乙公司掌控期间，且某乙公司无法提供合法购买的证据。某乙公司寻找并聘请的安装被诉侵权软件的技术人员，是某甲公司原代理商雇用员工李某。李某在公安机关的询问笔录中承认其曾经进行过相关软件安装的培训。某甲公司授意进行安装的行为足以认定是对涉案软件的侵权行为。

寻某述称：某甲公司没有充分证据能够证明被诉侵权软件是盗版软件。李某在公安部门的询问笔录中也明确，虽然重新安装了软件，但是电脑中自带安装包，这种安装包可以在网上随便下载。

某丙公司未作陈述。

某甲公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年7月29日受理。某甲公司起诉请求：1.判令某乙公司立即停止侵害某甲公司涉案软件著作权的行为并卸载被诉侵权软件；2.判令某乙公司赔偿某甲公司经济损失及维权支出的合理费用共计100万元；3.判令寻某对上述请求承担连带责任；4.本案诉讼费用等由某乙公司、寻某承担。事实和理由：某甲公司拥有涉案软件的所有权，并且拥有《计算机软件著作权登记证书》，权利取得方式均为原始取得，权利范围均为全部权利。2021年2月26日，某甲公司会同头桥市监所执法人员，在某丁公司工厂内查获一套二手涉案二手设备。涉案二手设备搭配的被诉侵权软件为盗版软件。此前，某甲公司已向当地工商、公安等部门报案，当地执法部门经过调查取证，本案的相关证据已经充分证明被诉侵权软件系某乙公司实际销售。头桥市监所对查获的“Lenovo”品牌的计算机（主机编号：1153000205500107LOHO）以及安装在其中被诉侵权软件（版本：PC-DMIS2012MR1Release）进行检查发现，功能模块达47个，加密程序的序列号为“105272”。该序列号在某甲公司的销售记录中经查询不存在。另外，该查获的计算机并非某甲公司随软件一起销售的计算机，某甲公司也从未给客户销售的计算机中安装Windows7旗舰版系统软件。最后，运行该计算机操作系统的“设备管理器”，可以找到有加密程序驱动的硬件设备，但是检查该计算机外观和内部，并未发现加密程序设备存在。这与涉案软件的安装和激活方式明显不同。可以确定该查获的被诉侵权软件系通过非法技术手段绕过涉案软件的正版保护机制，从而非法激活后的盗版软件。最后，某乙公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人与股东均为寻某。根据公司法规定，寻某应当与某乙公司承担连带责任。

某乙公司原审辩称：（一）某乙公司通过中介向某丙公司回收闲置废弃的三坐标测量机两台，一台其他品牌的作价28250元，另一台涉案二手设备作价88000元，共计116250元，包含主机以及相关附件。某丙公司也向某乙公司出具了发票，某乙公司购买涉案二手设备的行为本身不违法。（二）某乙公司至今未获利。某乙公司购买涉案二手设备及维修等成本共计254913元，销售实收257400元。目前某丁公司已从某甲公司处新购一台三坐标测量机，要求某乙公司结案后退回涉案二手设备，某乙公司并无获利。且涉案二手设备已被市场监督管理部门查封，目前不再使用，也就不再侵害某甲公司的权益，查封期间某乙公司也无法卸载软件。（三）至今没有任何证据显示某乙公司销售的涉案二手设备的被诉侵权软件为盗版软件。某乙公司向法院提交了涉案二手设备购买于某丙公司的相关凭证，某甲公司也陈述其向某丙公司合法出售了测量设备，某甲公司并未提交任何两套设备所安装软件不同的证据。其自称的所谓加密程序不符、软件模块不符以及单方出具的鉴定意见均只是单方陈述，并未提交任何相关证据。某鉴定所的司法鉴定意见仅是对软件同一性的鉴定，被诉侵权软件购买于某甲公司，自然与某甲公司涉案软件具有高度同一性，该鉴定无必要且无意义，无法证明被诉侵权软件系盗版。依据谁主张谁举证原则，某甲公司应当就此事项承担举证责任，并承担不利后果。（五）即便被诉侵权软件可能盗版，也非某乙公司的责任。某乙公司既非被诉侵权软件的制作者，也不是使用者，只是将在某丙公司存放的设备及被诉侵权软件转手出卖给某丁公司，其中差价甚微，某乙公司没有任何理由为了几千元的差价利润给设备安装价值几十万元的盗版软件，最有可能的是某丙公司在使用中为了自身利益将软件扩展或者破解，不应当就此推定是某乙公司的责任。庭审中关于首次安装时间的显示，某乙公司已进行了现场演示，可以看出首次安装时间是随着后期的重新安装逐次覆盖的，其并不能证明软件最初安装时间是在某乙公司掌握该设备期间。公安机关的笔录中，李某也明确是重新安装，而非其自行首次安装。综上，即便被诉侵权软件有盗版嫌疑，也没有证据显示侵权行为系某乙公司所为，不应当据此判决某乙公司承担任何责任。

寻某原审辩称：某乙公司虽然是一人公司，但是有独立规范的财务制度、独立的经营场所，某乙公司的财产和股东的财产没有混同。寻某自己一直在老家，某乙公司也是委托亲戚经营，个人和某乙公司经营无财务往来，某乙公司的财产和寻某个人的财产没有混同，请求驳回对寻某的全部诉讼请。

某丙公司原审未作陈述。

原审法院认定事实：

（一）某甲公司及涉案软件基本情况

某甲公司成立于2017年8月8日，注册资本100万美元，经营范围为软件及系统集成的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务及其批销售、代理、进出口业务：设计、研发、销售智能质量系统、测量解决方案、工业控制自动化解决方案：提供工业编程服务和工业陪产服务。某甲公司成立后致力于向相关制造企业提供传感技术、自动化信息应用解决方案。坐标测量机及其配套的涉案软件为其主要经营产品之一。2018年11月14日，某甲公司获得由国家版权局颁发的软著登字第3238202号计算机软件著作权登记证书。证书记载软件名称为“PC-DMISCAD++测量软件［简称：PC-DMISCAD++］V1.0”，开发完成和首次发表时间均为2018年2月6日。2018年11月30日，某甲公司获得由国家版权局颁发的软著登字第3291373号计算机软件著作权登记证书。证书记载软件名称为“PC-DMIS测量软件［简称：PC-DMIS］V1.0”，开发完成和首次发表时间均为2018年2月6日。

（二）其他当事人基本信息及被诉侵权行为

某乙公司成立于2011年7月19日，经营范围为计量设备的研发与销售、计量器具及零配件的销售、计量设备的调校、提供相关产品的售后维修服务。电气机械设备销售；人工智能硬件销售；数控机床销售。2021年3月9日，股权全部转让至寻某名下。2020年12月1日，某乙公司与某丁公司签订了《销售合同》一份，约定某乙公司向某丁公司销售“某品牌GLOBAL998型三坐标测量机”一台，售价286000元。合同约定的涉案二手设备的主要参数为：“测量行程：900mm×900m×800m测量系统：RENISHAWPH10MQ（含TP20）”，电脑为：“联想商用机”。同日，某乙公司向某丁公司开具了金额为286000元的增值税发票。2020年12月4日，某丁公司向某乙公司付款257400元。2021年2月26日，经某甲公司举报，头桥市监所执法人员到某丁公司处进行查处，现场查封了涉案二手设备，以及配套的控制柜一个、联想电脑一台，并对联想电脑的硬盘进行镜像复制。头桥市监所现场拍摄的照片显示，该电脑内安装的软件版本为“PC-DMISCAD++2012MR1（release）”“KeyID”为“105272”。点击“InstalledModules”，显示有如下PC-DMIS3.25Enabled、PC-DMISACIS、PC-DMISAutoDeskInventorTranslator、PC-DMISBlade、PC-DMISCADOutputTranslator、PC-DMISCAD++、PC-DMISCATIA、PC-DMISCATIATranslator等47个模块。随后，头桥市监所将镜像复制后的硬盘以及某甲公司所提交的涉案软件目标代码提交给某鉴定所进行鉴定。2020年4月28日，某鉴定所出具了国创司鉴［2020］电鉴字第DS326号司法鉴定意见书，其结论为：硬盘中的“PC-DMIS2012MR1”文件夹相关文件与某甲公司正版软件相比，相同文件数占正版软件的比例为97.7%，占被诉侵权软件的比例为98.4%。2021年3、4月间，头桥派出所针对上述侵权事件展开调查，形成了数个询问笔录。在2021年3月8日对某丁公司贾某的询问笔录中，贾某陈述如下：1.其因买到一台假冒设备而前来报案。其2020年12月向某乙公司购买了一台“某品牌”三坐标测量机，12月底交付安装完毕后，系统一直报错，找某乙公司前来维护后才三天，某甲公司就有人找上门，称购买的是假冒产品。2.某丁公司对于该假冒产品事先并不知情，其有意购买一台二手的“某品牌”三坐标测量机，价格会比较便宜，后通过公司员工李扬联系了某乙公司的董某达成协议。3.其购买设备是用于生产和品控的，不愿意用假货，目前某丁公司已经与某甲公司达成意向，购买一台GLOBAL686型三坐标测量机，报价是61万元。在2021年4月15日对董某所作的询问笔录中，董某陈述如下：1.其为某乙公司经理，某乙公司主营爱德华相关计量设备的销售与服务，并未获得某品牌计量设备的销售与服务授权。2.2020年9、10月期间，李扬向其询问是否有“某品牌”三坐标测量机，其正好在2019年下半年通过一个二手贩子从宁波一家企业收了一台二手某品牌GLOBAL998型号设备。告知李扬后，其于2020年11月与某丁公司的贾某进行了商谈，达成了购买协议。2020年12月，机器安装调试好了，但是某丁公司使用过程中经常出现问题，其带维修人员调试过几次。3.电脑机箱从宁波厂商购入时就附带的，软件本来就有，技术人员调试时发现不能用，就卸载了重新安装了一遍。技术人员叫李某，其雇佣是按次计酬，总计向其支付了两万余元。在2021年4月27日对李某所制作的询问笔录中，李某陈述如下：1.2020年12月初，某乙公司的原法定代表人董某请其到苏州公司调试机器和软件，调试一台某品牌测量机，其过去后发现总是死机，于是将电脑中的PC-DMIS软件卸载掉，用原来就有的安装包重新安装了一遍，之后帮忙做了一下编程，调试了设备，后来两次跟董某到某丁公司调试这个设备。2.董某之所以找其调试，因为其曾在某品牌的代理商苏州铭尚科技有限公司任职，某甲公司对其进行过专业知识技能的培训，董某知道其会维护某品牌的机器。3.董某这台电脑主机内原来就有PC-DMIS安装包，其只是重新安装一遍，重新安装以后可以直接使用，不需要任何功能激活措施。4.正版涉案软件需要加密狗或激活码（厂家出的新机器一般激活码贴在主机箱侧面），其在安装过程中没有使用到。在安装过程中软件有提示搜索到加密狗，但是当时其并未注意电脑上是否插了相应的实体加密狗，其到现场时，电脑已经是开机状态。5.其知道有盗版软件的存在，但是不清楚是怎么做到的。本案审理中，经某甲公司申请，原审法院组织各方当事人到某丁公司现场勘验。经当事人一致确认，原审法院以涉案二手设备旁的一台电脑为勘验对象，被诉侵权软件情况同头桥市监所查封时所拍摄照片所示。此外，本次勘验发现软件启动界面中还有“版权所有2009HEXAGONMETROLOGY”“端口锁105272［时效日-2019-09-02］”等信息。某甲公司技术人员在原审法院监督下，对涉案软件相关界面进行截屏并保存为证据。在现场勘验中，某丁公司贾某称设备由某乙公司交付后共维护过三次，某丁公司从未动过软件，也未要求某乙公司对软件进行改动。根据勘验现场截屏图片，在“计算机管理/设备管理器/通用串行总线控制器/safenetinc.haspkey属性”的详细信息中显示首次安装日期为“2020.11.25”。某甲公司据此认为，被诉侵权软件安装时间为2020年11月25日，系某乙公司购得涉案二手设备后实施安装。某乙公司认为，上述“haspkey属性”显示的首次安装日期是没有意义的，只要软件进行了重新安装，上述日期都会显示为重新安装的日期。某乙公司为证明其观点，于2022年4月6日当庭进行了技术演示：第一部，打开电脑中的计算机管理/设备管理器/通用串行总线控制器/safenetinc.haspkey属性详细信息，显示首次安装日期2011年3月16日；第二步，将电脑当中的pc-dims软件卸载；第三步，将haspkey在电脑中进行卸载；第四步，点击电脑当中的预存的PC-DMIS软件安装包进行安装；第五步，安装与加密狗配套的驱动程序；第六步，查看safenetinc.haspkey属性详细信息，显示首次安装日期2022年4月6日。本案审理中，原审法院从某鉴定所调取了头桥市监所镜像复制形成的硬盘，并将硬盘安装于一联想电脑主机，由双方寻找有利于已方的信息并截屏。某甲公司称：1.根据截图1-1可以看到被诉侵权软件加密狗驱动程序首次安装日期为2020年11月25日12：49；2.根据截图3，可以看到被诉侵权软件的安装时间为2020年12月16日，该两个时间点与董某在接受头桥派出所询问所作的笔录中讲到的涉案二手设备买卖合同的签订日期——2020年12月1日，以及董某所委托的系统维护人员李某在头桥派出所询问所作的笔录中陈述对被诉侵权软件进行维护的时间点相吻合。根据该两个时间点以及某乙公司及其雇佣的李某在头桥派出所的询问笔录中的陈述，可以认定是某乙公司实施了被诉侵权软件的安装行为及出售行为。某乙公司称：1.截图1-1显示首次安装时间为2020年11月25日，但是某乙公司已经通过现场演示证明首次安装时间是可以随意变更的，会完全覆盖之前的安装，所谓首次安装时间2020年11月15日是不准确的；2.截图1还显示驱动程序日期为2015年9月17日，可以证明该程序的形成时间是在某乙公司购买之前；3.截图4显示的时间是2021年4月8日，该时间点涉案电脑已经在某甲公司控制下，说明在2021年4月8日某甲公司对电脑进行过操作。某乙公司为证明其从某丙公司购买涉案二手设备的事实，提供了某丙公司2019年11月18日向其开具的金额为116250元的增值税发票一张以及2019年11月18日向某丙公司付款116250元的中国建设银行客户专用回单一份。此外，为证明其为涉案二手设备交易所支付的成本，某乙公司举证如下：1.2019年11月18日向某戊公司付款1467元的微信支付记录，主张为将二手设备从某丙公司拉回苏州的运费；2.2019年11月18日向“澄云路叉车”付款150元的微信支付记录，主张搬运二手设备的叉车费；3.2019年11月18日向“执着AAA二手设备”付款12500元的微信聊天记录，主张为二手设备买卖中介费；4.2021年4月23日，某戌公司向其开具的总金额为29800元的增值税发票共四张，主张为测针交换架购买费用；5.2021年4月17日，某己公司向其开具的金额为8080元的增值税发票一张，主张为伺服电机购买费用；6.2021年4月15日，某甲经营部经税务代开点向其开具的金额为62500元的增值税发票两张，主张为测座购买费用；7.2021年4月14日，某乙经营部向其开具的金额为19800元的增值税发票两张，主张为驱动板购买费用；8.2021年4月16日，某甲经营部经税务代开点向其开具的金额为19750元的增值税发票两张，主张为测力模块及测针的购买费用。经原审法院要求核实，某甲公司确认其曾向某丙公司出售过“某品牌”三坐标测量机。某甲公司提交的相关交易资料表明：1.某甲公司代理商某庚公司于2001年11月17日与某丙公司签订购销合同，交易标的为某品牌GLOBAL998型号三坐标测量机。2.上述设备于2002年3月28日交付，2002年5月17日完成验收。验收报告记载软件为“PC-DMISCAD++3.5R1”、记载的配套电脑为“HP（惠普）”。3.某甲公司提交的相关售后服务资料表明，某甲公司于2006年至2009年期间多次前往某丙公司维护上述设备，但未涉及软件方面的升级或修改。

（三）与本案侵权损害赔偿责任相关的事实

某甲公司为证明其涉案软件销售价格，提供了其与案外人签订的系列购销合同。合同显示“某品牌”三坐标测量机的销售价格在135万元至168万元之间。其中，某甲公司与常熟市汽车内饰有限公司签订的合同中，合同对价为168万元，在“名称与型号”的附加项中有如下内容：“选加项：升级软件到PC-DMISCAD++，UGPC-DMIS直接的CAD接口UGPC-DMISDirectCADInterface，CATIA直接的CAD编译器CATIADirectCADTranslator，柱状测针PS44（RDimlmm），PS35R（Dim2mmOptional）：升级软件到PC-DMISCAD++，UGPC-DMIS直接的CAD接口UGPC-DMISDirectCADInterface，CATIA直接的CAD编译器CATIADirectCADTranslator柱状测针PS44R（Dim1mm），PS35R（Dim2mm）”。关于本案中所主张的100万元赔偿金额，某甲公司主张计算依据是被诉侵权软件47个功能模块的售价叠加而成。某甲公司称其软件中的单个模块可独立销售，并有具体报价。为此，某甲公司提交了其与案外公司的系列交易资料，并据以主张PC-DMISBlade模块售价为134000元、PC-DMISCAD++模块售价为120700.95元、PC-DMISCATIAV5模块售价为68720元、PC-DMISGear：VisionGear模块售价为49047元、PC-DMISI++模块售价为17160元、PC-DMISIPImport模块售价为4092元、PC-DMISMeasureMax模块售价为8184元、PC-DMISOfflineInterface模块售价为120700.95元、PC-DMISOnlineInterface-11Interfaces模块售价为118000元、PC-DMISPro/ENGINEER模块售价为52，500元、PC-DMISQDASInterface模块售价为94000元、PC-DMISSolidWorks模块售价为22500元。

原审法院认为：根据当事人诉讼主张，本案争议焦点为：（一）某乙公司是否在其销售给某丁公司的涉案二手设备中未经许可安装了被诉侵权软件；（二）如侵权行为成立，寻某是否应当对某乙公司的侵权行为承担连带责任；（三）本案侵权损害赔偿数额如何确定

（一）关于软件侵权争议

被诉侵权软件为盗版软件。1.根据某乙公司的抗辩和举证，涉案二手设备系从某丙公司处购得。而某甲公司所提交的相关交易资料表明，其销售给某丙公司的设备，配套电脑为惠普电脑，安装的软件版本为“PC-DMISCAD++3.5R1”。而头桥市监所现场查处时，涉案设备配套电脑为联想电脑，软件版本为“PC-DMISCAD++2012MR1（release）”，二者明显不符，并无任何证据证明某丙公司所购买的设备在后续使用中，经征得某甲公司许可进行软件的版本更换。2.被诉侵权软件启动界面中有“端口锁105272［时效日-2019-09-02］”，表明所安装的密钥在2019年9月2日已经失效，而被诉侵权软件在被行政执法部门现场查获时能启动、运行。某乙公司所雇用的技术人员李某在接受公安机关询问时称其接受过某甲公司培训，以其认知正版涉案软件需要加密狗或激活码，由此可以推断被诉侵权软件系破解版软件。3.某甲公司所提供的证明可以印证，其对外销售的软件，因具体模块不同而在价格上存有差异，但未见多达四十几个模块的版本软件出售。被诉侵权软件多达47个模块，难以认定为是经过正常渠道合法购买取得的软件。

在认定被诉侵权软件是盗版软件的基础上，软件系由谁安装的问题。1.现有证据显示被诉侵权软件及其加密程序安装于二手设备配套的联想电脑的时间为2020年11月、12月期间，此时涉案二手设备已经由某乙公司掌控。某乙公司提交的运费、叉车费用表明，涉案二手设备2019年11月18日已经交付某乙公司，直至2020年12月交付某丁公司。该二手设备及其配套的电脑、软件由某乙公司掌控长达一年多之久。某乙公司辩称被诉侵权软件在某丙公司交付某乙公司前已经安装，其对此负有举证义务。某乙公司当庭所做的技术演示仅能证明，从理论上而言在某乙公司所演示的电脑系统中，对软件进行卸载并重新安装后，系统会显示重装日期为首次安装时间。但这仅仅是一种理论上的可能性，并不直接免除某乙公司的上述举证义务。某乙公司与某丙公司之间存在交易关系，具有联络渠道。如某丙公司在将涉案二手设备向其交付前已经安装了被诉侵权软件，某乙公司可从某丙公司处获得相应声明或证据。但经原审法院明确要求，某乙公司未能提供来自某丙公司的任何声明或证据，并转而向原审法院要求追加某丙公司为本案第三人。原审法院准予其申请，但某丙公司未到庭陈述。因此，某乙公司应当承担举证不利的后果。2.为充分保障当事人举证权利，原审法院从某鉴定所调取了头桥市监所镜像复制所得硬盘，安装后交由双方当事人质证，由双方当事人寻找于已有利的证据。如被诉侵权软件在交付某乙公司前已经有安装、使用，某乙公司可以从中寻找相关痕迹。而经过当庭质证，某乙公司所指出的两个信息点均无法证明其主张。其中，截图1所涉“2015年9月17日”并非PC-DIMS软件密钥的安装日期。该截图页面是系统对于驱动程序的提供商、发行日期和版本的介绍，“2015年9月17日”系驱动程序的发行日期。相反截图1-1显示PC-DIMS软件密钥的首次安装时间为“2020年11月15日”。关于某乙公司所指截图4，在该日期时涉案二手设备已经被行政执法部门查封，设备及配套的电脑并不由某甲公司所掌握，某乙公司主张某甲公司在该日期对软件进行改动并无依据。3.根据某乙公司原法定代表人董某以及所雇用的技术人员接受公安机关询问时的笔录。李某受董某指令，实施了对原有的运行不佳的软件进行卸载和重新安装的行为，此行为亦构成对涉案软件的复制行为。关于该复制行为所导致的法律责任，还应当结合行为人主观过错程度予以评判。根据李某接受公安机关询问的笔录，其知晓安装正版涉案软件需要加密程序或激活码，而其在重新安装时并未使用任何加密程序或激活码。被诉侵权软件的启动界面显示“端口锁105272［时效日-2019-09-02］”。因此李某作为接受过某甲公司专门培训的专业人员，应当知晓该软件为并非正常获得授权的软件，或者授权已经过期，而其仍然因商业目的予以重新安装。因此，即使被诉软件此前已经安装在涉案联想电脑之内，也不影响该安装行为的侵权性质，更不能免除行为人的侵权赔偿责任。李某接受某乙公司指令而进行的行为，其相应法律责任应当由某乙公司承担。综合以上分析，原审法院认定某乙公司在未经某甲公司许可的情况下，擅自在涉案二手设备上安装了被诉侵权软件并销售给某丁公司，其行为侵害了某甲公司就涉案软件享有的复制权、发行权。上述装有侵权软件的设备已经被行政执法部门查封，本案并无证据证明某乙公司还另有其他侵权行为持续至今，故对于某甲公司要求判令停止侵权的主张，原审法院不予支持。

（二）关于寻某是否应承担侵权责任的争议

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案被诉侵权行为发生时，某乙公司已经由董某一人持股，后又变更为寻某一人持股。而本案审理中，寻某并未提供任何某乙公司财产独立于其股东个人财产的相应证据。故对于某甲公司要求判令某乙公司、寻某承担连带赔偿责任的主张，原审法院予以支持。

（三）关于本案侵权损害赔偿数额的确定

《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，某甲公司主张以被诉侵权软件包含的47个模块的对应的正版涉案软件模块单价进行累计计算。对此原审法院认为，尽管部分计算机软件的某些模块可以单独销售，但单个模块的销售有其特殊的计价方式，整个软件的功能并非全部单个模块的简单叠加。因此，某甲公司主张以各个单个模块的销售价格累计来确定涉案侵权软件的市场价格并不合理。且某甲公司所提交的证据并不足以证明其所主张的各单个模块的通常市场售价。根据某甲公司举证情况，涉案软件有其基础版本，在基础版本的基础上，因模块不同而在价格上有所差异，但计价方式显然并非模块价格的简单叠加。而且审理查明的事实表明，某丁公司后续与某甲公司达成了购买“某品牌”三坐标测量机的购买意向，某甲公司的报价是61万元，此价格是软件加硬件的整体报价，但远低于某甲公司本案所主张的赔偿数额。因此，某甲公司在本案中主张100万元赔偿并无依据。另一方面，本案中某乙公司在涉案二手设备中安装被诉侵权软件进行销售，其软件成本为零，在此基础上进行低价销售。因此，也不宜以某乙公司就涉案二手设备交易所产生的利润来确定损害赔偿数额。由于某甲公司并未能举证证明涉案软件版本的正常市场售价，则本案权利人损失的数额也难以精确计算。综上，原审法院将综合考虑某乙公司侵权行为的性质及后果、某甲公司所举证的交易资料体现的涉案软件的合理价格区间等因素酌定某乙公司应当赔偿的经济损失数额。此外，尽管某甲公司未举证相关维权费用，但其为本案诉讼实际进行相关调查取证，并聘请执业律师参与诉讼，其维权合理开支应当予以支持。综上，原审法院酌定某乙公司赔偿某甲公司经济损失及维权合理开支共计18万元。

原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第三条第八项、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《计算机软件保护条例》第八条第四项、第五项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、苏州某计量科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿某软件技术（青岛）有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计18万元；二、寻某对苏州某计量科技有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回某软件技术（青岛）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由某软件技术（青岛）有限公司负担6900元，由苏州某计量科技有限公司、寻某共同负担6900元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案被诉侵权行为发生于2021年6月1日前，依法应适用《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）及相关司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）某乙公司是否侵害了某甲公司涉案软件著作权；（二）如果侵权行为存在，原审法院确定的赔偿金额是否适当。

（一）某乙公司是否侵害了某甲公司涉案软件著作权

计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。根据某鉴定所的鉴定意见，被诉侵权软件的文件夹相关文件与涉案软件相比，相同文件数占涉案软件的比例为97.7%，占被诉侵权软件的比例为98.4%，构成实质性相似。在案证据显示，被诉侵权软件于2020年11月25日进行过加密系统的安装。2020年12月16日，某乙公司委托李某对被诉侵权软件进行重新安装。上述行为均发生在某乙公司对涉案二手设备控制期间或为某丁公司提供软件维护服务期间，且某乙公司安装涉案软件的行为未经某甲公司的授权许可，故可以认定某乙公司侵害了涉案软件的著作权。某乙公司主张其从某丙公司购买的二手设备中包含了侵权软件，但被诉侵权软件与某甲公司出售给某丙公司的设备使用的软件版本不一致，且被诉侵权软件启动界面中的端口锁显示密钥已在2019年9月2日失效。故某乙公司主张被诉侵权软件合法来源于某丙公司依据不足。原审法院认定某乙公司侵害了涉案软件著作权并无不当。

（二）原审法院确定的赔偿数额是否适当

《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，某甲公司高阶模块版本的销售合同中，并未限制被许可模块的使用时间，同时亦包含了其他服务。某甲公司未提供将全部涉案高阶模块或类似数量、情形的模块的售价累加计算的销售合同，也未能证明此种计价方式符合商业惯例，不能采用各模块许可使用费简单相加的方式确定某甲公司的损失数额。某乙公司主张按照其销售涉案二手设备的获利确定赔偿数额，对此，本院认为，某乙公司销售涉案二手设备的获利不同于其侵犯涉案软件著作权的违法所得，某乙公司也未提交证据证明其软件侵权行为的违法所得。在诉讼双方均不能证明权利人实际损失和侵权人违法所得的情况下，原审法院综合案件情况，结合某乙公司侵权行为的性质及后果、某甲公司所举证的交易资料体现的涉案软件的合理价格区间等因素及为本案支出的维权费用，酌定某乙公司赔偿某甲公司经济损失及维权合理开支共计18万元并无不妥。某甲公司、某乙公司关于原审判决确定的赔偿金额不当的上诉主张，本院均不予支持。

关于某甲公司主张的惩罚性赔偿问题。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条规定：“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”某甲公司在起诉时并未主张适用惩罚性赔偿，在二审中主张参照惩罚性赔偿且不同意调解，本院对此不予审理。

综上所述，某甲公司、某乙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15900元，由某软件技术（青岛）有限公司负担12000元，由苏州某计量科技有限公司负担3900元。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如

审 判 员　万　琦

审 判 员　邢会丽

二〇二三年五月二十四日

法官助理　佟锡尧

书 记 员　翟雨晶