江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏民终1554号

上诉人（原审被告）：南京云松信息技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤华路18号2幢C309室，实际经营地江苏省南京市秦淮区光华路158号必得大厦B座705室。

法定代表人：牛美英，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：张京，男，汉族，1973年7月21日出生，南京云松信息技术有限公司监事，住江苏省南京市秦淮区，实际居住地江苏省南京市海福巷7号中区4幢301室。

上诉人（原审被告）：杨轶强，男，汉族，1978年9月6日出生，南京云松信息技术有限公司员工，住江苏省南京市栖霞区。

上诉人（原审被告）：**健，男，汉族，1989年7月10日出生，南京云松信息技术有限公司员工，住安徽省六安市裕安区，实际居住地江苏省南京市雨花台区春江新城新河苑二期3栋2单元403室。

上诉人（原审被告）：金勇，男，汉族，1982年5月15日出生，南京云松信息技术有限公司员工，住江苏省南京市玄武区，实际居住地江苏省南京市秦淮区光华路158号必得大厦B座705室。

上诉人（原审被告）：韦翔飞，男，汉族，1982年10月30日出生，南京云松信息技术有限公司员工，住江苏省南京市江宁区，实际居住地江苏省南京市江宁区禄口铜山镇铜岭路109号。

六上诉人共同委托诉讼代理人：朱网祥，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。

六上诉人共同委托诉讼代理人：朱宏伟，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏擎天信息科技有限公司，住所地江苏省南京市浦口经济开发区天浦路26号。

法定代表人：辛颖梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢之纯，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郑雪原，该公司工作人员。

上诉人南京云松信息技术有限公司（以下简称云松公司）、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞因与被上诉人江苏擎天信息科技有限公司（以下简称擎天公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人张京及云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的共同委托诉讼代理人朱网祥、朱宏伟，被上诉人擎天公司的委托诉讼代理人谢之纯、郑雪原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

擎天公司一审诉称：其成立于2005年，专门开发并销售了供检察院、公安部门办案使用的软件和系统。2008年以来，擎天公司先后根据客户的需求自主研究开发了擎天职务犯罪侦查信息综合应用平台软件（以下简称擎天反贪系统）、擎天通信信号运行维护系统软件（以下简称擎天热点系统）、擎天运行维护系统软件（以下简称擎天运维系统）、擎天案件受理分析系统软件（以下简称擎天受案系统）四个系统软件。上述软件具有极高的独创性，作为软件的开发者，擎天公司享有完整的软件著作权。张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均曾长期在擎天公司处任职，担任重要岗位。据擎天公司了解，张京、杨轶强成立并经营云松公司，**健、金勇、韦翔飞加入云松公司的目的就是为了侵犯擎天公司的软件著作权。张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在任职期间和离职之前，利用职务之便，未经擎天公司许可，擅自复制了擎天公司软件的源代码和开发文档，并进行非实质性修改，形成涉案侵权软件并对外销售，同时，云松公司还将侵权软件以自己的名义申请了软件著作权登记。包括：云松异构数据分析平台系统软件（以下简称云松异构系统）、云松无线通信监测预警系统软件（以下简称云松无线系统）、云松运维监控管理系统软件（以下简称云松运维系统）和云松案件管理系统软件（以下简称云松案管系统）。综上，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的上述行为侵犯了擎天公司的计算机软件著作权，给擎天公司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞：1、立即停止侵犯擎天公司享有的计算机软件著作权行为；2、连带赔偿擎天公司经济损失以及其为制止侵权行为支付的合理费用，共计400万元；3、承担本案的全部诉讼费用。

在一审庭审过程中,擎天公司明确主张云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的行为侵犯了其软件著作权中的署名权、复制权、修改权，请求法院判令云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞停止侵权的具体内容为：1、云松公司停止将相关软件申请著作权的行为，注销相应的软件著作权；2、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞删除及销毁其复制保留保存或修改的与擎天公司软件相关的任何数据文件、电子文档、程序代码、光盘等任何有形复制的原件和复制件；3、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞停止涉及侵权软件的相关活动，包括销售和许诺销售、市场宣传等行为。

云松公司一审辩称：1、擎天公司提交的证据不能证明侵权事实存在；2、擎天公司要求云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞连带赔偿经济损失400万元没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回擎天公司的诉讼请求。

张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞一审共同辩称，其均系云松公司的员工，开发软件是职务行为，如果产生赔偿责任，也应当由云松公司承担。

一审法院查明：

擎天公司的权利状况

1、擎天公司于2015年1月15日取得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2015SR008827，对其“擎天职务犯罪侦查信息综合应用平台软件[简称：职务犯罪侦查信息综合应用平台]V1.0”软件著作权予以登记，该软件开发完成日期为2014年11月7日，首次发表日期为2014年11月10日。

擎天公司在本案中主张权利的版本是2015年5月19日形成的擎天反贪系统软件。

2、擎天公司于2010年9月6日取得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2010SR046529，对其“擎天通信信号运行维护系统软件V2.0”软件著作权予以登记，该软件开发完成日期为2010年1月20日，首次发表日期为2010年2月1日。

擎天公司在本案中主张权利的版本是2014年6月6日形成的擎天热点系统软件。

3、擎天公司于2013年7月26日取得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2013SR074275，对其“擎天运行维护系统软件[简称：运维系统]V1.0”软件著作权予以登记，该软件开发完成日期为2013年3月21日，首次发表日期为2013年3月26日。

擎天公司在本案中主张权利的版本是2015年1月28日形成的擎天运维系统软件。

4、擎天公司于2015年3月25日开发完成了擎天受案系统，该软件在擎天公司的软件配置库中标签名为“受案升级改造测试20150318－001”。擎天公司在本案中主张权利即是此版本的软件。

经组织擎天公司、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对擎天公司的软件配置库进行现场勘验，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对擎天公司向一审法院提交的光盘中源程序与配置库中源程序的内容、形成时间的一致性予以认可。

二、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的情况

1、云松公司成立于2015年3月27日，公司经营范围为计算机软硬件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；计算机软硬件、通信设备销售。该公司股东为彭丽、吴林燕、牛美英，吴林燕系杨轶强的妻子，牛美英系张京的母亲，张京系云松公司的监事。**健、金勇、韦翔飞均系云松公司的员工。

2、张京与擎天公司签订了劳动合同，期限自2013年6月24日至2018年3月31日止。2015年5月29日，张京进行了离职业务工作移交，并于2015年7月10日签署了辞职承诺书。张京离职前系擎天公司销售总监。

3、杨轶强与擎天公司签订了劳动合同，期限自2013年6月24日至2016年12月31日止。2015年4月10日，杨轶强进行了离职业务工作移交，并于2015年4月23日签署了辞职承诺书。杨轶强离职前系擎天公司政法产品事业部技术经理。杨轶强当庭认可其对擎天公司涉案四个项目进行了协助管理。

4、**健与擎天公司签订了劳动合同，期限自2013年7月1日至2015年7月31日止。2015年7月2日，**健进行了离职业务工作移交，并于2015年8月21日签署了辞职承诺书。**健离职前系擎天公司通信产品事业部软件开发人员。**健当庭认可其参与了擎天反贪系统。

5、金勇与擎天公司签订了劳动合同，期限自2013年7月1日至2017年9月30日止。2015年4月28日，金勇进行了离职业务工作移交，并于2015年5月19日签署了辞职承诺书。金勇离职前系擎天公司通信产品事业部软件工程师。金勇当庭认可其参与了擎天热点系统的研发。

6、韦翔飞与擎天公司签订了劳动合同，期限自2013年7月1日至2016年3月31日止。2015年4月27日，韦翔飞进行了离职业务工作移交，并于2015年5月20日签署了辞职承诺书。韦翔飞离职前系擎天公司通信产品事业部软件工程师。韦翔飞当庭认可其参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理，只是任务分配、调度、联系等工作，基本没有参与具体研发。

三、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞被控侵权行为

云松公司于2015年7月20日、2015年11月2日分别获得了国家版权局登记的云松异构系统、云松无线系统、云松运维系统、云松案管系统四个软件著作权，登记号分别为2015SR210862、2015SR138045、2015SR137637、2015SR137531。擎天公司主张上述软件分别侵犯了涉案的擎天反贪系统、擎天热点系统、擎天运维系统、擎天受案系统软件著作权。

四、保全证据的情况

1、2016年1月27日，应擎天公司的申请，一审法院工作人员至江苏省软件产品检测中心对云松公司涉案的四个软件进行证据保全，保全到云松公司涉案的四个软件申请计算机软件著作权时向江苏省软件产品检测中心提交的申请材料，具体包括如下证据：软件检测申请表、软件产品登记检测申请功能列表、使用手册、软件运行时的截屏、可执行文件等，其中云松异构系统可执行文件为WAR压缩文件、云松无线系统可执行文件为v1.0-安装包。

2、2016年1月29日，应擎天公司的申请，一审法院工作人员至云松公司进行证据保全，共保全了云松公司18台电脑，后组织擎天公司、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对保全的电脑进行勘验，并对擎天公司认为可能和涉案软件相关的内容进行了拷贝。

五、对比情况

1、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可云松运维系统和擎天运维系统的源程序基本相同、云松案管系统的源程序和擎天受案系统的源程序基本相同，此两源程序对擎天公司的源程序未进行实质性修改。

2、云松异构系统与擎天反贪系统的对比情况

（1）对一审法院证据保全的云松公司员工胡延勋使用的电脑勘验情况

擎天公司主张该电脑报错日志文件中出现了com.skytech.ark.web.ArkHandlerExceptionResolver，其中skytech是擎天公司英文简称之一，也是擎天公司申请的商标之一，ArkHandlerExceptionResolver是擎天反贪系统的源程序框架下一个文件名，同时该文件名所对应的目录结构与擎天反贪系统目录结构一致。因该软件已被删除，看不到源程序的具体内容，这就能说明该电脑运行过擎天公司的擎天反贪系统。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可该电脑的报错日志文件中确实出现了上述内容，skytech确实是擎天公司英文简称之一，但是skytech这个简称并不能表示是擎天公司的专属简称，同时主张，软件工程师可以自行命名任何文件名，因不能反映具体的运行软件程序内容，也不能证明云松公司曾经运行过擎天反贪系统。

（2）云松异构系统的WAR压缩文件与擎天反贪系统对应程序对比情况

将WAR压缩文件解压之后，形成四个文件夹、两个文件，其中三个文件夹及二个文件直接是源程序的一部分，可以直接与擎天反贪系统对应程序比对，另一个文件夹反编译后进行比对。同时云松异构系统的WAR压缩文件解压后与擎天反贪系统相比较小，本身就不是一个完整的程序。

擎天公司主张，从文件名称及目录结构、欢迎界面、登录界面上相比，两者基本一致，反编译之后的源程序与擎天反贪系统对应的程序对比，在输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面均存在相同之处。具体有代表性相同之处为：两者目录名称及目录结构、目录层级均基本一致，只是云松公司的程序目录内容没有擎天公司的完整；两者的欢迎界面均是插入了一个静态的图片，且对该图片的宽度和高度定义均为557和237；两者关于登录界面的部分，云松异构系统的源程序比擎天反贪系统少了提取网卡及硬盘序列号的部分，其余部分相同，且辅助程序也相同，特别要指出的是提示框辅助程序中，在备注中体现了创建时间均为2012年2月22日；两者沟通输出协议格式相同，即对正文中的内容进行解释、定义等头文件相同，编码解码完全相同，协议内容相同。两者宏定义模块的代号均出现“1201”；两者逻辑流程、处理流程上也存在如共通操作中均包含异常处理、操作有效性过滤处理、系统日志处理相同；共通操作中有效性过滤处理程序中只对gif这种图片格式的小写进行了定义，而未定义大写，其它如jpg、png等图片格式同时定义了大小写，这种情况实际上是程序中的一个BUG，两者存在同样的BUG。因此，擎天公司推断，云松异构系统是拷贝了擎天反贪系统软件的基础上做了少量修改而形成的。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可目录结构、欢迎界面、登录界面、协议内容、头文件、编码解码、宏定义等方面存在相同。但主张欢迎界面不体现程序的实质内容，是写程序的习惯，也不解决程序所要解决的具体内容；登录界面属于行业内的基本写法；其它关于协议内容、头文件、宏定义等几个方面也均是写程序的常用方式，程序员会形成自己的书写习惯，对该内容的认知一般是固定的。gif图片格式只定义小写不构成软件的瑕疵，因此，云松异构系统未侵犯擎天反贪系统软件的著作权。

在组织对比时，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在回答法庭询问协议内容、编码解码、数据结构、宏定义等源程序是否是开源的，明确是需要程序员单独编写，不是开源的。

（3）将保全到的云松异构系统用户界面与擎天反贪系统用户界面的对比情况

擎天公司主张，云松异构系统用户界面主要分为如何开始、数据管理、数据查询、综合分析、数据展示5大功能模块，擎天反贪系统用户界面分为如何开始、数据源管理、侦查信息云端搜索、通信金融专题分析、智能化展示、系统管理6大功能模块，其中云松异构系统用户界面不包括系统管理功能模块，其余5大功能模块基本对应。5大功能模块又分为41个功能界面，与擎天反贪系统用户界面的对比，其中有28个功能界面一致，12个功能界面基本一致，只有一个功能界面不一致。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞质证认为，有19个功能界面不一致；基本一致的功能界面有10个；完全一致的功能界面有3个，且界面元素太少。同时云松异构系统用户界面是云松异构系统软件运行时的局部截图，并非整个软件运行的所有完整界面。

3、云松无线系统与擎天热点系统的对比情况

（1）对一审法院证据保全的云松公司员工杨柳婷子使用的电脑勘验情况

擎天公司主张该电脑中云松无线系统代码摘要-001.docx项下的tcpclient与擎天热点系统中的tcpclient文件内容基本相同，主要差异仅体现在文件的自带命名、注释中，但其主要方法、顺序、结构一致。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可该tcpclient片段基本相同，同时主张该功能为通用通信功能，但不能确定是否是开源代码。

（2）对一审法院证据保全的云松公司员工金勇使用的电脑勘验情况

擎天公司主张该电脑E盘下存在JimiKing.Exceptionhandler及REEncoder.cs|GTEncoder.cs两个文件系源程序代码，与擎天热点系统对应的源程序代码高度一致，主要差异仅体现在文件的注释中，但其主要方法、顺序、结构一致。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可上述两个文件系源程序代码，与擎天热点系统对应的源程序代码存在一定的相似性，但注释有不同，同时上述代码并不是云松无线系统的源程序代码一部分。

（3）云松无线系统v1.0-安装包与擎天热点系统对应程序对比情况

将云松无线系统v1.0-安装包进行安装，安装后，除去双方认可的公知的文件之外，进行反编译后与擎天热点系统对应程序进行比对。

擎天公司主张，两个软件从输入输出形式、逻辑方法、方法名称、数据结构（包括枚举值）、数据库结构、逻辑处理流程、用户界面存在大量一致的情形。具体有代表性相同之处为：两软件逻辑处理流程的异常处理模块中均出现publicstaticuintFileHeader=0x35333045，其中0x35333045是算法公钥的数值，是一个16进制的ASCII码，此异常处理模块是擎天公司开发的一个成熟且相对独立的模块，在擎天公司之后的以c-sharp语言开发的软件中多次使用；用户界面的程序中关于城市提示框的位置坐标定义为(0x87,0x6c)、提示框大小定义为(0xb0,20)，同时，时间提示框的位置坐标、大小也是相同；安装包安装后的JimiKing.NetWork.dll及JimiKing.Encoder.dll反编译的结果中均显示有“版权所有（C）2009”、“SkyTechInc.Allrightsreserved”、“江苏擎天信息科技有限公司”、“SkyTechInc”等擎天公司版权信息，虽然上述两个文件是使用在“530系统”中的，擎天热点系统使用了比上述两个文件较低的版本，但云松公司行为也印证了云松无线系统使用了擎天公司的源程序。因此，擎天公司推断，云松无线系统是在拷贝了擎天热点系统软件的基础上做了少量修改而形成的。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞质证认为，两个软件不一致或擎天热点系统不存在的代码，主要体现在程序主框架、数据交互、事件响应等方面。主框架是程序得以实现的最主要的骨干窗口，数据交互是界面层与数据层交互数据的核心模块，事件响应是贯穿程序事件、任务的重要模块，以上部分代码有17000多行。两个软件相似部分的代码绝大多数为界面代码，其中有较大一部分为编译环境自动生成的，且较为复杂的界面上双方差异较大，此部分总代码17000多行。两个软件双方相同部分代码，全部为简单类或者枚举之类，部分是根据需求而来，有些是程序员长期编程习惯以及行业知识而固化下来的，此部分代码为1682行，其中140行还不是擎天热点系统对应程序代码。虽然安装包中存在JimiKing.NetWork.dll和JimiKing.Encoder.dll两个文件，但云松无线系统并不实际调用这两个文件，版权信息只是工程残留的信息，同时擎天热点系统也不使用这两个文件。因此，云松无线系统未侵犯擎天热点系统计算机软件著作权。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在回答法庭询问JimiKing.NetWork.dll和JimiKing.Encoder.dll两个文件源程序是否是开源的，明确回答不是开源的，是程序员长期工作中积累下来的，网上可能会找到相似的。

（4）云松无线系统用户界面与擎天热点系统用户界面的对比情况

擎天公司主张，云松无线系统使用手册主要分为数据接收、数据查询两大功能模块，与擎天热点系统的服务器端、客户端所实现的功能基本对应。云松无线系统数据接收、数据查询两大功能模块又分为26个功能界面，其中有3个功能界面在擎天热点系统中无对应功能。2个不相同，8个基本一致，13个一致。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞质证认为，从云松无线系统使用手册看，该软件的主要功能模块数量应当为16个，对擎天公司以界面数量来确定功能数量为26个功能的主张不予认可。即使从界面数量上看，云松无线系统有2个章节无界面，有3个界面擎天热点系统没有，15个不相同，4个基本一致，1个一致。同时，擎天公司主张一致或基本一致仅是从使用手册中的功能名称、界面的部分内容上得出的结论。

关于对比中擎天公司与云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞争议的事实，法院将在说理部分予以认定。

六、查明的其他事实

1、擎天公司、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均认可编写对应软件的语言一致。

2、关于本案中有争议的两款软件如果构成侵权，如何认定侵权程度的问题。擎天公司主张，通过对比并进行估算，云松无线系统侵权比例达95%和云松异构系统侵权比例达60%。云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认为，相同比例没有擎天公司认为的那么多，且不构成侵权。

因擎天公司举证的证据、法院保全到的证据客观上不是一个完整的程序，同时用户界面也确有不同，反编译后，源程序也会发生变化，故一审法院对云松无线系统和云松异构系统相同的比例不做定量认定。

3、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞当庭陈述，因云松公司是初创公司，申请与擎天公司对应软件源程序相同的软件的目的是为了锻炼公司整个团队；且云松公司的四个软件编写是云松公司整个团队一起开发的。在回答法庭提问时，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞只承认云松运维系统和云松案管系统的源程序构成侵权，但不承认源程序是从擎天公司处拷贝的。

4、擎天公司明确本案以擎天公司的损失作为赔偿依据，如不能获得支持申请法定赔偿。同时擎天公司明确陈述，因为涉案软件的使用群体的特殊性，所以无法取证到云松公司销售的证据。

5、擎天公司举证多份技术合同书、软件销售合同、安全保密协议等证据。

擎天公司主张，擎天反贪系统销售价格为50万元，擎天热点系统的销售价格分别从12万元至46.95万元不等，擎天运维系统的销售价格为24.8万元，技侦信息总枢纽工程（包括擎天受案系统、擎天热点系统、擎天运维系统）销售合同价款从112－135万元不等。合同标的名称因为合同相对方保密需要做了模糊处理。杨轶强、张京均参与了该项目。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对该组证据真实性均不持异议，但认为合同名称和本案擎天公司的权利没有关联性，合同的双方当事人可以采取保密措施，并不一定要求修改真正的合同标的；合同是否真正履行无法证明；该组证据中软件与擎天公司涉案软件的版本不一致，内容肯定是不一样的。

6、擎天公司举证了中国擎天集团有限公司2015年度审计报告以及（2016）宁石证经内字第4857号公证书等证据。

擎天公司主张，根据上述证据可以证实擎天公司涉案软件的工作量，以单位工作量的工作成本，从而可以得出擎天公司涉案软件的研发成本为，擎天反贪系统是1148386.37元、擎天热点系统是694734.87元、擎天运维系统是1139237.10元、擎天受案系统是595770.23元，总的研发成本为3578128.57元。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对该组证据的真实性予以认可，但关联性不认可，具体理由是：该年报是中国擎天集团有限公司的年报，并非擎天公司，财务报告中的人员也不是擎天公司的人员，没有关联性。公证书中的内容是擎天公司内部系统的内容，数据真实性不予认可，不能证明擎天公司的主张。

7、擎天公司举证了公证费发票、律师聘用合同、律师费发票、银行电子回单打印件各一份。擎天公司主张为本案支出公证费4000元，律师费400000元。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对公证费发票的真实性予以认可，但认为因公证的内容与本案无关联性，因此，公证费不应当支持。对律师聘用合同，因权利义务约定极为简单，权利义务约定非常不标准，律师费付款时间都没有，律师代理费仅仅是小写，明显与双方的主体规模不符，因此，对合同真实性不予认可；关于律师费发票及银行电子回单，对其和本案的关联性有异议，且明显过高；发票的“单位”处为批次，合同签订时间是2015年11月12日，发票开票日为2016年6月17日，而前次开庭是2016年6月15日，备注为南京软件著作权案，因此，该律师费票据应当是律师事务所为擎天公司提供法律服务或代理其他诉讼案件的收费票据，和本案没有关联性，且数额明显过高，明显超过上海市律师收费标准。

一审庭审中，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞向法院提供了云松公司最新的四个软件源程序代码，但云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞明确这些源代码和申请时不完全一致，而擎天公司对该证据和本案的关联性不予认可，认为不是擎天公司主张的侵权行为对应的程序，故一审法院认为，该证据和本案擎天公司指控的侵权行为无关联性，不予理涉。

本案一审争议焦点为：1、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的被诉行为是否构成侵权；2、如果构成侵权，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞如何承担责任。

一审法院认为：

一、擎天公司系其主张权利的四个软件的著作权人

我国《计算机软件保护条例》第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。第十四条规定：软件著作权自软件开发完成之日起产生。本案中，擎天公司对其主张保护的擎天反贪系统、擎天热点系统、擎天运维系统拥有著作权，擎天公司提供了三个《计算机软件著作权登记证书》，并向法院提供了擎天反贪系统、擎天热点系统、擎天运维系统、擎天受案系统四个软件的源程序，结合一审法院组织双方当事人对擎天公司的软件配置库进行现场勘验情况，故擎天公司已经完成其举证责任，能够证明其是上述软件的著作权人。云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞庭审中对擎天公司享有这些软件的著作权虽有异议，但未能提出反证，且杨轶强、**健、金勇、韦翔飞也承认在擎天公司处参与了上述软件的相关工作，故法院对上述辩解意见不予采信。据此，一审法院认定擎天公司是擎天反贪系统、擎天热点系统、擎天运维系统、擎天受案系统四个软件的著作权人。

二、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的行为侵犯了擎天公司的软件著作权

1、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞认可云松运维系统和擎天运维系统的源程序基本相同、云松案管系统的源程序和擎天受案系统的源程序基本相同，对应的源程序未进行实质性修改。因此，云松运维系统、云松案管系统分别侵害了擎天运维系统、擎天受案系统的软件著作权。

2、云松异构系统侵害了擎天反贪系统的软件著作权，理由如下：

第一，经对比，两软件程序的文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面均存在大量相同之处。尤其是具有代表性的相同之处有，两者的欢迎界面均是插入了一个静态的图片，且对该图片的宽度和高度定义均为557和237；提示框辅助程序中，在备注中体现了创建时间均为2012年2月22日；两者宏定义模块的代号均出现“1201”；共通操作中有效性过滤处理程序中只对gif这种图片格式的小写进行了定义，而未定义大写等情况。上述相同的内容中云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞亦认可其中大部分不是开源的程序，对此云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞仅抗辩程序大部分不同，有些相同的内容是程序员长期编程习惯或行业知识固化而形成的，但其并未举证证明该主张，因此，可以认定，两程序中存在实质相同的源程序内容。

第二，擎天公司、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均认可云松异构系统和擎天反贪系统两个软件源程序开发使用的语言均为JAW语言，同时经过对比两个软件执行界面的截屏、实现的功能有部分相同。

第三，一审法院保全的云松公司的电脑中，报错日志文件出现了com.skytech.ark.web.ArkHandlerExceptionResolver，其中skytech是擎天公司英文简称之一，ArkHandlerExceptionResolver是擎天反贪系统的源程序框架下一个文件名，由此可以看出，云松电脑中曾经存在和擎天反贪系统相关的源程序。

第四，杨轶强当庭认可协助参与了擎天反贪系统的管理，**健、韦翔飞当庭认可其参与了擎天反贪系统的部分任务。因此，杨轶强、**健、韦翔飞在擎天公司处工作期间能够接触到擎天公司的相关软件源代码等核心内容。

第五，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞未能提供任何证据证明该系统软件是其独立开发完成，一般而言，两个独立开发的软件出现如此大比例的相同点，特别是存在特别之处相同的可能性是微乎其微的。

综合以上5点理由，云松异构系统侵害了擎天反贪系统的软件著作权。

3、云松无线系统侵害了擎天热点系统的软件著作权，理由如下：

第一，经对比，两个软件从输入输出形式、逻辑方法、方法名称、数据结构、数据库结构、逻辑处理流程、用户界面存在大量一致的情形。尤其是具有代表性的相同之处有，两软件逻辑处理流程的异常处理模块中均出现publicstaticuintFileHeader=0x35333045，其中0x35333045是算法公钥的数值；用户界面的程序中关于城市提示框的位置坐标定义为(0x87,0x6c)、提示框大小定义为(0xb0,20)。上述相同的内容中云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞亦认可大量不是开源的程序，对此云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞仅抗辩程序大部分不同，有些相同的内容是程序员长期编程习惯或行业知识固化而形成的，但其并未举证证明该主张，因此可以认定，两程序中存在实质相同的源程序内容。

第二，擎天公司、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均认可云松无线系统、擎天热点系统两个软件源程序开发使用的语言均为C-SHARP语言，同时经过对比两个软件执行界面的截屏、实现的功能有部分相同。

第三，一审法院证据保全的云松公司电脑中的云松无线系统代码摘要-001.docx项下的tcpclient，及JimiKing.Exceptionhandler和REEncoder.cs|GTEncoder.cs文件内容与擎天热点系统对应的源程序代码存在一定的相似性，由此可以看出，云松电脑中曾经存在和擎天热点系统相关的源程序。

第四，杨轶强当庭认可协助参与了擎天热点系统的管理，金勇当庭认可其参与了擎天热点系统的部分任务。因此，杨轶强、金勇在擎天公司处工作期间能够接触到擎天公司的相关软件源代码等核心内容。

第五，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞未能提供任何证据证明该系统软件是其独立开发完成，一般而言，两个独立开发的软件出现如此大比例的相同点特别是存在特别之处相同的可能性是微乎其微的。

综合以上5点理由，云松异构系统侵害了擎天热点系统的软件著作权。

据此，云松公司登记的四个涉案软件侵犯了擎天公司涉案的四个软件的计算机软件著作权。同时，在云松公司的电脑中存在擎天公司涉案软件的源程序等相关内容，因此，云松公司复制行为亦构成侵权。

三、侵权责任的承担

1、云松公司构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

2、根据查明的事实，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均不同程度的参与了擎天公司涉案软件的销售、开发工作；同时云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞也未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人以及侵权软件的编写者，仅陈述是云松公司整个团队一起开发编写的，因此，一审法院将根据张京与云松公司的股东牛美英系母子关系，杨轶强与云松公司的股东吴林燕系夫妻关系，以及张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在擎天公司处时所从事的工作，确定云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞对赔偿损失应当承担共同侵权责任。

3、关于赔偿损失的数额。因云松公司已将软件进行了登记，一审法院在确定赔偿数额时重点考虑擎天公司涉案软件的开发成本、编写难度，同时考虑以下因素：（1）擎天公司涉案软件客户的特殊性、涉案软件的销售价格、软件大小；（2）侵权软件的数量、可能的销售范围、价格、合理利润；（3）云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的主观过错、侵权性质；（4）擎天公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素综合确定。一审法院认为，在考虑以上因素的情况下，擎天公司主张的赔偿数额包括制止侵权的合理费用400万元合理，予以支持。

4、因擎天公司未举证云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞有市场宣传等行为，对擎天公司该诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《计算机软件保护条例》第十四条、第二十三条第（二）项、第（五）项、第二十四条之规定，判决：

一、南京云松信息技术有限公司于判决生效后立即注销云松异构数据分析平台系统软件、云松无线通信监测预警系统软件、云松运维监控管理系统软件和云松案件管理系统软件的著作权；

二、南京云松信息技术有限公司于判决生效后立即删除与江苏擎天信息科技有限公司涉案软件有关的资料；

三、南京云松信息技术有限公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞自判决生效之日起十日内共同赔偿江苏擎天信息科技有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用400万元；

四、驳回江苏擎天信息科技有限公司其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由南京云松信息技术有限公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞共同负担。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，发回重审或依法改判云松公司于判决生效后立即注销云松运维系统、云松案管系统的著作权登记，由云松公司作为侵权责任承担主体承担侵权责任，且每个侵权软件赔偿数额不超过5万元；一、二审诉讼费根据改判结果由云松公司与擎天公司分别分担。理由为：

一、一审法院认为云松公司和擎天公司比对的软件存在整体和部分的差异，且“反编译后源程序也会发生变化”，故对双方软件相同比例不做定量认定，但却又举例大量代码表达相同的情形，根据可能发生的部分代码比对结果认定云松公司的涉案软件侵权错误。

二、云松异构系统未侵害擎天反贪系统的软件著作权。

1、一审法院认为两软件的文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面均存在大量相同之处，进而判定两软件存在实质相同的源程序欠缺充分事实根据。（1）文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面均为软件的外观，并非实现软件主要功能的程序核心，这些要素无论相同还是不同，均不能作为判定两软件源程序是否实质相同的直接依据。（2）源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义存在相同，仅是在擎天公司的完整程序和云松公司的部分程序比对基础上得出的结论，就上述相关部分以部分相同推断整体或大部分实质相同缺乏依据。云松公司的涉案软件功能范围更加广泛，但由于应用领域存在重叠，必然有共通之处。（3）逻辑流程、处理流程存在大量相同缺乏事实依据。（4）欢迎界面是软件的辅助功能，软件开发人员使用常用的、以往工作积累的表达方式属于正常。宏定义模块存在相同也是由开发人员的习惯造成。

2、开发语言相同、执行界面、实现功能有部分相同不能作为认定侵权的依据。

3、保全电脑中出现带有skytech英文字样的文件名，不能证明云松电脑中曾经存在擎天反贪系统相关的源程序。

4、一审中，云松公司曾经向法院提交独立开发的涉案软件源程序，但一审法院拒绝作为比对样本，径直认为其未提交证据证实自身独立开发错误。

三、云松无线系统未侵害擎天热点系统的软件著作权。

1、一审法院认为两软件从输入输出形式、逻辑方法、方法名称、数据结构、数据库结构、逻辑处理流程、用户界面存在大量一致的情形，进而判定两软件存在实质相同的源程序欠缺充分事实根据。

（1）一审法院认定双方软件在输入形式上存在相同错误。（2）不认可涉案软件数据结构的大量相同。（3）数据库结构比对的结果不能作为软件是否侵权的考量依据。（4）逻辑处理流程存在大量一致的情形属于认定事实错误。（5）一审判决通过部分用户界面相同认定源程序相同错误。

2、开发语言相同、执行界面、实现功能有部分相同不能作为认定侵权的依据。

3、保全电脑中JimiKing.Exceptionhandler等并非涉案软件的源程序。

4、一审中，云松公司曾经向法院提交独立开发的涉案软件源程序，但一审法院拒绝作为比对样本，径直认为其未提交证据证实自身独立开发错误。

四、一审判决错误确定侵权主体，侵权责任应当由云松公司一方承担，认定张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞与云松公司连带承担赔偿责任于法无据。1、涉案软件的登记主体为云松公司。2、并无证据证明张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞实际参与、帮助涉案软件的开发与销售，即使法院认定上述自然人参与了侵权软件的开发或销售，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞均为云松公司员工，相关行为均为职务行为。

五、一审判决确定的赔偿额不当。一审判决违法突破著作权法第49条法定赔偿金额的上限规定，且本案并无突破法定赔偿上限金额的合理理由。1、一审法院并未认定云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞有实际销售行为，云松公司也从未因销售侵权行为获利。2、擎天公司的涉案软件已经退出相关市场，其庭审中举证的销售价格与涉案软件并不能一一对应，所谓开发成本相关证据也与涉案软件无关。3、云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的侵权主观过错极低，侵权性质并不恶劣。

擎天公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：1、云松异构系统、云松无线系统是否侵害了擎天公司涉案软件著作权；2、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞是否应当作为侵权责任主体；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。

云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在二审中提交了两份《国家版权局撤销计算机软件著作权登记通知书》，记载云松案管系统软件、云松运维系统软件已经撤销，用以证明其已经主动停止了两个软件的侵权行为，一审判决确定的赔偿额过高。

擎天公司认可上述证据的真实性、合法性，但认为与本案无关，该证据不能证明云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞侵权主观恶意小。云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在一审法院第一次庭审时即自认上述两软件侵权，但在5个月后才撤销著作权登记，并非及时、主动停止其侵权行为。

本院确认上述证据的真实性与合法性，关于其关联性与证明力大小，本院将在判决理由部分予以详述。

擎天公司未提供新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。

本院另查明：

1、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在离开擎天公司签署的《辞职承诺书》中记载，“辞职后我将继续履行公司与我签订的保密协议……郑重承诺三年内：1、对于自己以前从事的工作内容有保密义务，若在离职后由于泄露工作内容致使江苏擎天信息科技有限公司及其子公司和分支机构或者国家机关遭受损失，本人愿承担包括经济赔偿在内的一切责任……3、不到相关类似或者相同的公司工作……6、在离职时，主动完整交接各种资料，不故意隐瞒、藏匿工作资料；若有上述行为给江苏擎天信息科技有限公司及其子公司和分支机构或者客户遭受损失的，本人将承担包括经济赔偿在内的一切后果和责任”。

2、本院为了查明张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞等自然人在擎天公司、云松公司的工作以及被控侵权软件的具体编写等情况，于2017年6月30日与各方当事人征询谈话，特别要求张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞本人参加。在谈话中，本院要求各自然人就被控侵权软件由谁负责编写等问题作出说明，但张京等人在谈话中均未就此作出陈述，在庭后向本院寄交的补充意见中，确定因时间较长，无法明确被控侵权软件的具体研发人员。

本院认为：

一、云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权

首先，经比对，云松异构系统、云松无线系统与擎天公司涉案软件存在大量相同之处。

就云松异构系统与擎天反贪系统的比对而言，根据一审法院查明的事实，两软件程序的文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面均存在大量相同之处。具有代表性的相同之处包括：两者的欢迎界面均是插入了一个静态的图片，且对该图片的宽度和高度定义均为557和237；提示框辅助程序中，在备注中均体现创建时间为2012年2月22日；两者宏定义模块的代号均出现“1201”；共通操作中有效性过滤处理程序中只对gif这种图片格式的小写进行了定义，而未定义大写，其它如jpg、png等图片格式均同时定义了大小写。

就云松无线系统与擎天热点系统的比对而言，根据一审法院查明的事实，两软件从输入输出形式、逻辑方法、方法名称、数据结构、数据库结构、逻辑处理流程、用户界面等方面存在大量一致的情形。具有代表性的相同之处包括：两软件逻辑处理流程的异常处理模块中均出现publicstaticuintFileHeader=0x35333045，其中0x35333045是算法公钥的数值，是一个16进制的ASCII码，此异常处理模块是擎天公司开发的一个成熟且相对独立的模块，在擎天公司之后的以c-sharp语言开发的软件中多次使用；用户界面的程序中关于城市提示框的位置坐标定义为(0x87,0x6c)、提示框大小定义为(0xb0,20)，同时，时间提示框的位置坐标、大小也相同；安装包安装后的JimiKing.NetWork.dll及JimiKing.Encoder.dll反编译的结果中均显示有“版权所有（C）2009”、“SkyTechInc.Allrightsreserved”、“江苏擎天信息科技有限公司”、“SkyTechInc”等擎天公司版权信息。

云松异构系统、云松无线系统与擎天反贪系统、擎天热点系统的用户界面、实现的功能亦有部分相同之处。

其次，依据一审法院的保全情况，云松公司的电脑报错日志文件中出现了com.skytech.ark.web.ArkHandlerExceptionResolver，其中skytech是擎天公司英文简称之一，也是擎天公司申请的商标之一，ArkHandlerExceptionResolver是擎天反贪系统的源程序框架下一个文件名。同时，云松公司的电脑中云松无线系统代码摘要-001.docx项下的tcpclient、电脑E盘下存在的JimiKing.Exceptionhandler及REEncoder.cs|GTEncoder.cs两个文件与擎天热点系统中对应的源程序代码存在一定的相似性。

再次，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞曾为擎天公司员工，在擎天公司工作期间参与了涉案软件的研发与销售等工作。其中，张京系擎天公司的销售总监，杨轶强系擎天公司政法产品事业部技术经理，其认可对擎天公司涉案四个项目均进行了协助管理，**健认可其参与了擎天反贪系统的研发，金勇认可其参与了擎天热点系统的研发，韦翔飞认可其参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理，因此，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在任职擎天公司期间，能够接触到涉案软件的源代码等核心内容。

第四，云松公司等上诉称文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面均为软件的外观，并非实现软件主要功能的程序核心，且其虽然认可与擎天公司涉案软件的大部分相同内容不是开源程序，但欢迎界面是软件的辅助功能，软件开发人员使用常用的、以往工作积累的表达方式属于正常，宏定义模块存在相同也是由开发人员的习惯造成；金勇等曾在擎天公司处工作，作为技术开发人员沿用部分原来自己在工作中留存的软件片段等也属正常。对此本院认为，云松公司并未提供证据证明相同内容是因为软件开发人员的习惯或工作积累的表达方式而形成，且其并未对云松异构系统、云松无线系统与擎天反贪系统、擎天热点系统存在大量相同之处特别是特殊相同之处作出合理解释。同时，金勇等人在离开擎天公司时，均签署有《辞职承诺书》，承诺在离职时，主动完整交接各种资料，不故意隐瞒、藏匿工作资料，故云松公司等关于金勇等人可以沿用之前工作中留存的软件片段的主张无事实与法律依据，本院不予支持。

第五，云松公司成立于2015年3月27日，云松异构系统的首次发表时间为2015年8月28日，登记时间为2015年11月2日，云松无线系统的首次发表时间为2015年5月27日，登记时间为2015年7月20日。而张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞离开擎天公司的时间分别为2015年4月、5月及7月，此时距云松异构系统、云松无线系统的首次发表时间尚不足半年。在本案审理中，擎天公司主张软件系统从动工到测试一般需半年以上，显然云松公司研发前述软件的时间并不满足上述条件。尽管云松公司主张软件开发的时间与开发人员的自身素质与开发需求相关，其实际研发云松异构系统、云松无线系统并不需要半年，但其并未就此主张向法院提交其自行研发涉案软件的相关证据。

最后，云松公司等还主张一审法院实际比对了擎天公司的完整程序和云松公司的部分程序，且云松公司等曾向法院提交独立开发的涉案软件源程序，但一审法院拒绝作为比对样本，径直认为其未提交证据证实自身独立开发错误。对此本院认为，由于云松公司等无法提供被控侵权软件登记时的源代码版本，故一审法院只能组织双方当事人，就法院保全到的被控侵权软件可执行程序反编译至源代码形式，再与擎天公司主张权利软件的源代码进行对比勘验，后一审法院在前述比对的基础上，结合云松公司电脑中存在擎天公司涉案软件源程序等事实，认定被控侵权软件侵犯了擎天公司涉案软件著作权。同时，由于云松公司等在一审中亦主张其提交的独立开发的涉案软件源程序与其申报著作权登记时的源程序并不一致，而擎天公司主张侵权的软件为云松公司著作权登记的软件，故一审法院拒绝将云松公司提交的独立开发的涉案软件源程序作为比对样本并无不当。

综上，云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权。

二、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞应当作为侵权责任主体

首先，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在擎天公司工作期间主要从事涉案软件的研发和销售工作，其中，张京系擎天公司的销售总监，杨轶强系擎天公司政法产品事业部技术经理，协助参与了擎天公司涉案四个软件系统的管理，**健系擎天公司通信产品事业部软件开发人员，参与了擎天反贪系统的研发，金勇系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天热点系统的研发，韦翔飞系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理。故张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞可以接触到擎天公司涉案四个软件的源代码等核心内容。

其次，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在离开擎天公司时，均签署了《辞职承诺书》，承诺履行与公司签订的保密协议，对于自己以前从事的工作内容及技术秘密承担保密义务，并承诺若违反以上承诺致使擎天公司等遭受损失，本人愿承担包括经济赔偿在内的一切责任。

再次，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞离开擎天公司后，张京的母亲及杨轶强的妻子作为股东设立了云松公司，张京还任云松公司的监事，**健、金勇、韦翔飞也作为研发人员加入云松公司从事软件开发。云松公司主张张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞从事的为职务行为，但其并没有提供证据证明其曾经向张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞下达过相应的工作指令，且本院为了查明被控侵权软件的具体编写等情况，特别要求张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞本人参加由法院主持、各方当事人均在场的谈话，亦特别要求各自然人就被控侵权软件由谁负责编写等问题作出说明，但张京等人在谈话中均未就此作出陈述，在庭后向本院寄交的补充意见中，确定因时间较长，无法明确被控侵权软件的具体研发人员，故本院综合以上因素认为，张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞在云松公司任职期间，明知擎天反贪系统等涉案四个软件属于擎天公司，却仍然在该软件源代码的基础上制作完成被控侵权软件，且张京作为云松公司的监事，并在其母亲为云松公司股东的情形下，亦应当知道没有杨轶强等人的上述行为，云松公司不可能在短期内将被控侵权软件进行著作权登记。因此，在云松公司等未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人或被控侵权软件的实际编写者的情形下，本院认定张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞与云松公司具有共同侵犯擎天公司涉案软件著作权的故意，并共同实施了侵权行为，应共同承担侵权责任。

三、一审判决确定的赔偿额适当

本案中，擎天公司并未向法院提供云松公司等因侵权所获收益，其明确以其损失作为赔偿依据，并主张如不能获得支持，申请法定赔偿，一审法院在综合考虑其提供的涉案软件研发成本、合理开支等相关证据后判决云松公司等应向擎天公司赔偿400万元。本院经过审查，认为一审判决确定的赔偿额适当，理由如下：首先，计算机软件的研发需要公司及技术人员耗费大量的时间，付出大量的人力、物力、财力。就涉案软件来说，擎天公司表示软件系统从动工到测试一般需半年以上，并向法院提供了中国擎天集团有限公司的审计报告等相关证据，用以计算涉案软件的研发成分。本院认为擎天公司计算的涉案软件研发成本具有一定的合理性，可以作为赔偿额确定的参考。擎天公司提供了中国擎天集团有限公司的年报及擎天公司的软件研发工作量统计，通过年报记载的集团人数、管理配套成本、研发人员数量、软件研发成本等，计算出集团公司软件研发的人/月成本，再通过擎天公司的软件研发工作量统计出涉案软件的研发成本，该种计算方式计算出的涉案软件研发成本虽不一定精确，但具有一定的合理性，可以作为确定赔偿额的考虑因素。其次，确定本案的赔偿额还需考虑擎天公司涉案软件的销售价格，擎天公司需要为软件的销售付出包括拓展市场在内的劳力，云松公司被控侵权软件可能的销售数量、价格以及擎天公司为本案所支出的合理费用等因素。再次，知识产权创立的初衷在于保护权利人付出的心血和创造性劳动，并在此基础上禁止他人的不当行为。张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞等人明知擎天公司享有涉案软件的著作权，其在擎天公司工作期间获取的源代码属于擎天公司，但却在离开擎天公司、在云松公司工作期间，将与该源代码相近似或基本相同的软件登记在云松公司名下，主观恶意明显，侵权性质恶劣，故对本案赔偿额的确定需体现对恶意侵权行为加大惩治力度的司法态度。云松公司等二审提交的新证据并不能证明其在实施侵权行为时主观恶性小，故该组证据不能实现其证明目的，本院不予采信。

综上所述，云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币38800元，由云松公司、张京、杨轶强、**健、金勇、韦翔飞负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汤茂仁

审　判　员　　刘　莉

代理审判员　　顾正义

二〇一七年九月十八日

书　记　员　　张一然