中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终2365号

上诉人（一审被告）：广州某网络科技公司。

委托诉讼代理人：刘春泉，上海段和段律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：某网络股份公司。

委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴萍，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

上诉人广州某网络科技公司因与被上诉人某网络股份公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2021年7月23日作出的（2019）沪73知民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，并于2022年3月1日询问当事人，上诉人广州某网络科技公司的委托诉讼代理人刘春泉，被上诉人某网络股份公司的委托诉讼代理人张峥、吴萍到庭参加询问。本案现已审理终结。

广州某网络科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回某网络股份公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院程序违法。某网络股份公司提交的公证书证据中公证员未执行磁盘清洁性检查，影响该证据的真实性和证明力，一审法院不应采信。（二）“葫芦侠3楼”应用是一个游戏交流平台，广州某网络科技公司作为平台经营者，系网络服务提供者，并未实施直接提供侵权软件的行为。《MuseDash》（中文名：《喵斯快跑》）游戏（以下简称涉案游戏）存储于被链接的百度网盘服务器而非广州某网络科技公司服务器上，广州某网络科技公司作为网络服务提供者已采取各种必要措施尽到应尽的注意义务，亦不存在间接侵权行为，不应承担责任。（三）涉案游戏由网络用户个人上传，与广州某网络科技公司无关，广州某网络科技公司既不直接提供内容，也不会对用户所提供的内容进行选择、编辑、修改、推荐等。涉案链接发帖人“【CTG】风哥哥”真名为“梁某”，虽曾为广州某网络科技公司员工，但发帖时已离职。该发帖账户只是网站普通用户，而非官方账户，一审认定“【CTG】风哥哥”系广州某网络科技公司网站管理人员的事实认定错误。（四）即使认定广州某网络科技公司的侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额也过高。

某网络股份公司辩称：（一）广州某网络科技公司直接实施了被诉侵权行为，是内容提供者，而非网络服务提供者，应当承担相应的侵权责任。（二）广州某网络科技公司无法证明网络用户“【CTG】风哥哥”就是其离任员工“梁某”，但在案证据能够证明“【CTG】风哥哥”是广州某网络科技公司的网站管理人员，广州某网络科技公司应当就发帖人“【CTG】风哥哥”的上传行为承担侵权责任。（三）广州某网络科技公司存在明显的侵权故意，应当承担赔偿责任。涉案的葫芦系列APP为用户推送游戏，推送数量极为可观，还设置了游戏推荐版块，并置顶推广破解内容，授意招聘人员为其宣传推广，并招聘从事破解的人员。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广州某网络科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

某网络股份公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年7月24日立案受理。某网络股份公司起诉请求判令广州某网络科技公司：1.立即停止通过“葫芦侠3楼”软件提供《MuseDash》（中文名：《喵斯快跑》）游戏手机版的下载服务；2.判令广州某网络科技公司赔偿经济损失600000元；3.判令广州某网络科技公司赔偿维权的合理费用55000元（包括律师费50000元、公证费5000元）。一审审理中，某网络股份公司申请撤回第一项诉讼请求。事实和理由：某网络股份公司经合法授权，独家取得了涉案游戏的复制权、发行权及信息网络传播权等权利，并有权单独以自己的名义进行维权。某网络股份公司发现广州某网络科技公司经营的“葫芦侠3楼”安卓应用软件通过提供

百度网盘链接，向用户提供涉案游戏的免费下载，侵害了某网络股份公司的复制权和信息网络传播权。该链接的发帖人“【CTG】风哥哥”作为广州某网络科技公司招募的网站管理人员，即便与广州某网络科技公司不存在雇佣关系，也是代表广州某网络科技公司在管理涉案应用平台，被诉侵权行为应视为广州某网络科技公司的行为。因此，广州某网络科技公司应对发帖人的行为承担侵权责任。

广州某网络科技公司辩称：（一）某网络股份公司提交的证据存在明显冲突，涉案游戏的著作权归属及授权不明，某网络股份公司无权起诉。（二）广州某网络科技公司系网络服务提供者，不存在直接侵权。（三）广州某网络科技公司也不构成帮助侵权。某网络股份公司发布的通知未提供具体侵权地址，不属于合格的通知，但广州某网络科技公司收到某网络股份公司侵权通知后仍于当日及时删帖。（四）某网络股份公司根据阅读量主张赔偿，但阅读量不等同于下载量，某网络股份公司的主张完全超出了合理范围。综上，请求驳回某网络股份公司的一审全部诉讼请求。

一审法院认定事实：

（一）涉案游戏的相关事实

案外人广州某科技公司作为著作权人，于2017年12月20日获得名称为“呸喽呸喽喵斯快跑游戏软件[简称：喵斯快跑]V1.0”的计算机软件著作权登记证书，证书载明开发完成日期和首次发表日期均为2017年9月8日。

2017年11月27日，广州某科技公司出具授权书，将授权游戏“《喵斯快跑》（英文名：《MuseDash》）及后续可能调整的其他名称”在中国大陆地区的复制权、发行权、信息网络传播权等权利独家授予某网络股份公司，且某网络股份公司有权单独以自己的名义维权，授权期限自该授权书盖章之日起生效，至授权方书面取消授权时止。

某网络股份公司的招股说明书显示，《MuseDash》游戏是其运营的主要游戏之一，其收入主要来自游戏付费及游戏内虚拟物品的收入，游戏表现稳健。

根据某网络股份公司提交的（2018）沪长证经字第3467号公证书（以下简称第3467号公证书）、（2019）沪长证经字第1300号公证书（以下简称第1300号公证书）、相应网页打印件及一审当庭演示情况，一审法院查明以下事实：（1）《MuseDash》游戏于2018年6月15日在TapTap平台正式上线，售价18元，软件详情中告诫玩家勿在TapTap和GooglePlay外的安卓渠道下载，因已发现盗版平台有恶意扣费的现象，正在联手发行商进行处理。同年6月27日，该游戏在该平台的评分为9.5，购买量18万+，关注量30万+，在下载榜排行27，新品榜排名第五。2019年6月，该游戏在TapTap网站的周年庆折扣价为8元，购买人数近50万，关注人数超70万。2020年7月2日，该游戏仍在TapTap平台的安利墙及排行榜中。（2）该游戏可在iPhone手机的AppStore中下载，售价18元。至2019年4月17日，该游戏在AppStore的评分为4.9分，有2.43万评价，在音乐类下载榜排第5，系2018年度优秀本土独立游戏。（3）从TapTap平台和AppStore下载该游戏后，运行中均标明著作权人为广州某科技公司，出版单位为某网络股份公司。该游戏内部有多个付费购买项目。（4）该游戏于2019年6月上线PC（包括Steam版和WeGame版）及Switch平台，并登录美服、日服，均系付费下载。（5）该游戏曾获得2018TapTap年度游戏大赏的年度优秀本土独立游戏、最受玩家喜爱游戏等多个奖项。

（二）被诉侵权行为相关事实

广州某网络科技公司系葫芦侠网站（www.huluxia.com）的主办单位。该网站及其他第三方应用平台均提供“葫芦侠3楼”及“葫芦侠”应用的下载。广州某网络科技公司称“葫芦侠”应用与“葫芦侠3楼”应用的内容相同，用户相通。至2019年8月21日，“葫芦侠3楼”应用在豌豆荚平台、百度手机助手、360手机助手的下载次数分别为9796.3万、5187万和1178万。

2016年12月13日，案外人某控股公司发布《关于子公司都玩网络拟收购广州某网络科技公司100%股权的公告》，该公告有如下内容：某控股公司子公司都玩网络拟以4.10025亿元的价格获得广州某网络科技公司100%的股权。广州某网络科技公司主要产品为《葫芦侠》《葫芦侠我的世界》等移动APP。截至2016年7月31日，《葫芦侠》系列APP共为用户推送游戏数量超过1.5亿次（数据来源：葫芦侠后台）。“葫芦侠”社区包括软件讨论，访问量达8.7亿（数据来源：葫芦侠后台）。《葫芦侠》系列APP获得了广泛的市场认可及用户口碑，通过用户分享、口碑传播等低成本、高效率的推广方式，在短时间内迅速积累了大量的优质游戏用户。截至2016年7月31日，根据友盟第三方数据统计分析系统显示，《葫芦侠》系列APP的日活跃用户最高已超过300万人次，月活跃用户最高已超过1500万人次，累计用户已超过8000万人次。在QuestMobile于2016年6月发布的中国区手机游戏MAU实力榜中，《葫芦侠》在游戏平台类APP中排名第一。目前广州某网络科技公司与相关合作方有三种合作收费模式，包括CPS（按游戏内消费分成计费）、CPA（按用户行动收费）和CPT（按时间长度计费）。

上海市长宁公证处于2019年6月18日所作的（2019）沪长证经字第2349号公证书（以下简称第2349号公证书）记载了以下操作内容：

（1）使用手机在葫芦侠网站下载、安装“葫芦侠3楼”应用（Android版），介绍葫芦侠游戏社区专注提供bbs社区服务及游戏下载推荐服务。

（2）该应用内设有“游戏”等版块，“游戏”版块的热度为5.5亿，置顶帖第一条为“【游戏推荐】十款精品汉化破解游戏合集”。在“游戏”版块的搜索栏搜索“ctg”，第一条为用户“【CTG】风哥哥”发布的帖子“【CTG原创】三国志汉末霸业-V0.9.3.2088”，点击该用户头像后显示“LV14”“归隐人士”“一代宗师”“在煤窑里”“2209帖子”“5.6万粉丝”。

（3）点击进入“Ta的帖子”,显示大量帖子的名称中含有“【CTG原创】”，下方标注了不同的游戏名称。其中一个帖子的标题为“【CTG原创】MuseDash-免费版”，发帖时间为“前天15:50”，阅读数为3255。该帖子的内容包括游戏名称、语言、大小、版本、简介等，其中游戏包名为“com.prpr.musedash.

TapTap”，下载地址为“https://pan.baidu.com/s/1zYx1Jyvs6

sZdGNQvPzLUCg”,并显示“【特别说明】去除了付费验证”。点击该链接后进入百度网盘，可下载、安装由“芥**精灵”分享的“MuseDash喵斯快跑.apk”游戏。该游戏在运行过程中显示“【CTG】风哥哥”，并有与前述第3467号公证书和第1300号公证书中《MuseDash》游戏运行时相同的许可证号、版权标记等信息。

（4）在“【CTG】风哥哥”发布的上述“【CTG】原创MuseDash-免费版”帖子中，用户“琉殇”评论“这个最近打折才8元”。针对用户“时光、流逝”评论的“风哥哥要是国产可以不要破解吗？”,“【CTG】风哥哥”回复“有钱就支持，没钱就玩破解，这两者不冲突，倘若qq会员可以免费使用，你愿意付费去购买吗？”。针对用户“风情园”评论的“我昨天才看到taptap打折八块入手，今天就......”，其回复“谁让你不关注我，都跟你们说过有付费游戏找我”。

（5）“【CTG】风哥哥”在该应用的“3楼公告版”的“官方公告”中发布了多个帖子，包括“【公告】营造绿色社区大扫除！”（发布于2018年4月19日）、“【招聘】葫芦侠团队召唤小伙伴加入岗位【扫地的】”（于2018年7月19日、10月8日和2019年1月7日分别发布）、“【公告】社区达人勋章兑换帖”（发布于2018年10月21日）、“【公告】服务器调整，优化升级…”（发布于2018年10月29日）、“【公告】2018年下半年优秀职员工公示”（发布于2019年1月21日）等。其中“【公告】2018年下半年优秀职员工公示”内容为“各位亲爱的葫芦丝们：大家好！经过多位扫地的仔细筛选，我们终于选出了以下这些在各个岗位表现优秀的职员，我们决定给予实物奖励，恭喜你们获得本年度下半年优秀职员！这半年你们辛苦了！在这半年里你们的付出，我们是有目共睹的，这里我代表葫芦侠全体扫地向你们致敬……大家一起加油，让我们为葫芦侠创造更美好的明天！”。

上海市徐汇公证处于2020年6月29日所作的（2020）沪徐证经字第5859号公证书（以下简称第5859号公证书）记载以下操作内容：

（1）“葫芦侠3楼”应用的许可及使用协议显示，该软件系非商业性软件，仅用于用户的兴趣和交流使用，是一个游戏、工具等的交流分享平台，不提供内容制作。

（2）进入该应用的“3楼公告版”后，页面提示“该版块需要特定的权限才能发贴”，版块内容包括官方公告（帖子标题含有“公告”“全职招聘”等）和官方活动两类。

（3）“【CTG】风哥哥”曾分别于2014年、2015年、2017年和2019年的12月25日发帖祝自己生日快乐，其中2017年12月25日帖文所附图片的拍摄背景为“侠聚网络”，2019年12月25日帖文内容为“今年是在葫芦侠的第六年”。

（4）2017年2月20日，用户“admin胡先生”（标注“版主”“挖煤的”）在“葫芦山”版块发布“【归隐人士获取及守则】”，内容介绍，归隐人士是为版块作出贡献而特别奖励的永久性称号，需满足的要求包括“任职时间需要满足从三当家起计算150天或其他特殊称号贡献定义，版主当家、特殊称号才有机会获取，接待员等其他人员无法获取”“无怠工现象”等，其中无怠工的定义包括“每月工资无被扣记录”等。

（5）用户“独败”（标注“大当家”）于2019年7月4日在“泳池”版块发帖“【独败】快乐的归隐工资”，内容为“不好意思，归隐也是有工资的哦”。用户“晒太阳的小猫”于2019年8月14日发帖询问“第一条注意为啥不让改【CTG】？”，用户“阿西西”（标注“扫地的”）回复“因为这是特殊部门的前缀就比如督察的DC一样”，用户“一只憨憨冷言”回复“……【CTG】【D·C】【C·S】都是专属前缀，是经过扫地特殊允许的，除团队以外的任何人没有经过允许是不能私自使用的”。

（6）2020年4月11日，用户“封禁.”发帖询问“在火星和在煤窑是什么地方，显示距离的那个地方看到的”，用户“神袂”（标注“版主”“首席执法者”）回复“……在煤窑里就是我们葫芦侠总部，就是扫地大佬们专属的”“在煤窑是官方总部的人员才能有的”。同年4月19日，用户“往事.余生”发帖询问“怎样才能在煤窑里”，用户“神劫”回复“去官方总部就职现实职业就可以修改了”，用户“水娃”（标注“版主”“审判员”）回复“这个只要是去公司上班才有的哦，也就是扫地”，用户“白衣少年若尘”（标注“初级审核”）回复“这个是代表葫芦侠的官方人员，在总部工作的哦，也就是需要做扫地”。此前亦曾有其他用户询问此问题，多个用户亦曾作出相同回答。

上海市徐汇公证处于2021年4月23日所作的（2021）沪徐证经字第3818号公证书（以下简称第3818号公证书）记载以下操作内容：

（1）“【CTG】风哥哥”在“葫芦侠3楼”应用的个人信息中，“他的勋章”处有“蓝V官方认证”等。

（2）该应用的“3楼公告板”中有“【CTG】风哥哥”于2019年1月21日发布的“【公告】2018年下半年优秀在职员工公示”，内容与第2349号公证书中的同名帖子相同。

（三）其他事实

某网络股份公司为本案支出律师费50000元，为第1300号公证书、第2349号公证书、第5859号公证书分别支出公证费4000元、2000元和1000元。

一审另查明，某网络股份公司曾以广州某网络科技公司在其经营的“葫芦侠”应用中提供《ICEY》游戏安卓手机版的下载，向一审法院提起（2017）沪73民初730号诉讼。该案中，广州某网络科技公司招募的带有“剩蛋”称号的用户在该应用发布《ICEY》游戏的百度网盘下载链接，广州某网络科技公司在招募说明中表示会“免费提供资源途径和教学方案”并给予工资和奖励。该案生效判决认为，上述用户发布游戏资源的服务应视为广州某网络科技公司提供，广州某网络科技公司直接实施了侵权行为，为此判决广州某网络科技公司承担相应侵权责任。

一审法院认为，某网络股份公司主张广州某网络科技公司应就“葫芦侠3楼”应用中“【CTG】风哥哥”发布涉案游戏的行为承担直接侵权责任，鉴于某网络股份公司在2020年7月6日一审开庭时确认该行为已停止，故本案应适用2010年4月1日起施行的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）某网络股份公司是否有权提起本案诉讼；（二）广州某网络科技公司是否应就被诉行为承担侵权责任；（三）若被诉侵权行为成立，广州某网络科技公司应承担的责任。

（一）关于某网络股份公司是否有权提起本案诉讼

某网络股份公司提供了涉案游戏的计算机软件著作权登记证书，虽系复印件，但中国版权服务公众号上涉案游戏的登记内容与此相同，从多个平台下载的涉案游戏乃至涉案游戏在运行过程中亦均显示著作权人为广州某科技公司，在广州某网络科技公司未提供相反证据的情况下，足以认定广州某科技公司系该游戏的著作权人。某网络股份公司经广州某科技公司授权，享有该游戏的复制权、信息网络传播权等权利及维权的权利，有权提起本案诉讼。广州某网络科技公司关于某网络股份公司无权提起本案诉讼的意见均不成立，一审法院不予采纳。

（二）关于广州某网络科技公司是否应就被诉侵权行为承担责任

广州某网络科技公司“葫芦侠3楼”应用上名为“【CTG】风哥哥”的用户通过百度网盘分享了去除付费验证的“MuseDash喵斯快跑”游戏软件，游戏运行中出现了该用户名，故可认定“【CTG】风哥哥”未经许可实施了复制及通过信息网络提供某网络股份公司享有著作权的涉案游戏的行为。

某网络股份公司、广州某网络科技公司对于广州某网络科技公司是否应就“【CTG】风哥哥”的上述行为承担责任存在争议。某网络股份公司认为，“【CTG】风哥哥”在广州某网络科技公司处从事网站管理工作，其行为应认定为广州某网络科技公司的行为，且广州某网络科技公司未提交该用户的实名登记信息，故广州某网络科技公司应就该行为承担直接侵权责任。广州某网络科技公司认为，被诉侵权帖子系“【CTG】风哥哥”从广州某网络科技公司处离职之后发布，属于其个人行为，广州某网络科技公司仅提供信息存储空间等网络服务，且已尽到合理的注意义务，故不构成侵权，不应承担责任。一审法院认为，在案证据证明，广州某网络科技公司运营的“葫芦侠3楼”应用在其使用协议中称，该软件是游戏、工具等的交流分享平台，该应用亦确有用户注册通道，注册用户可在该应用中发布信息、评论等内容。从该层面看，“葫芦侠3楼”应用提供的是网络存储空间服务。同时，广州某网络科技公司还通过标注有“挖煤的”“扫地的”等称号的账号对“葫芦侠3楼”应用实施管理，招募“剩蛋”发布相应资源，此类账号发布信息的行为一般应视为广州某网络科技公司实施的行为。广州某网络科技公司提出网络社区管理行为系用户自己管理，广州某网络科技公司提供荣誉勋章、奖励及招聘“剩蛋”等行为是为了吸引用户及刺激活跃度，不应认定为广州某网络科技公司的行为。一审法院认为，从发帖位置来看，上述账号除针对其他用户的询问进行解答外，主要是在“葫芦侠3楼”应用的公告版发帖，而在公告版发帖需要特定权限。从帖文内容来看，上述账号发布的内容包括在公告版发布行为规范、招聘公告（所招聘人员的岗位职责包括对“葫芦侠3楼”的日常管理等）、优秀员工公示、服务器升级公告、相应荣誉称号的解释及获取方式等，明显系以“葫芦侠3楼”的名义发布，并非广州某网络科技公司所称的用户自己管理的行为。关于广州某网络科技公司招聘“剩蛋”的行为，广州某网络科技公司按照一定条件招聘“剩蛋”后，由“剩蛋”发布游戏等资源，广州某网络科技公司对其给予奖励，还对如何获取及发布资源提供指导。该行为已明显构成通过雇佣用户提供资源的行为，并非如广州某网络科技公司所称仅为了吸引用户或刺激活跃度。广州某网络科技公司作为“葫芦侠3楼”的运营者，应对上述账号发布的信息承担责任。因此，不能因广州某网络科技公司通过“葫芦侠3楼”应用提供存储空间服务而一概认为其仅系网络服务提供者，应根据网络平台的性质、发帖用户的身份及其与网络平台的关系、具体的被诉侵权行为内容等事实，对该行为是否可认定为网络平台经营者的行为进行个案认定。

本案中，在案证据表明：（1）“葫芦侠3楼”应用设有游戏版块，该版块设置了关于汉化破解游戏合集的置顶帖，可见广州某网络科技公司的经营内容包括提供破解游戏。（2）“【CTG】风哥哥”在“葫芦侠3楼”应用的公告版大量发帖，而在该公告栏目发帖需要特殊权限。其在公告版的发帖内容包括网站管理人员招聘、勋章兑换、优秀职员公示、服务器升级通知等，明显系以广州某网络科技公司名义发布。（3）“【CTG】风哥哥”的荣誉称号为“归隐人士”。广州某网络科技公司称标注“归隐人士”表明其已离职。但根据“葫芦侠3楼”应用的管理人员“admin胡先生”发布的“【归隐人士获取及守则】”及多个网友的评论，归隐人士是指一种特殊称号而非离职员工的代称，且仍从广州某网络科技公司处获取工资，故广州某网络科技公司的该抗辩理由不成立。（4）“【CTG】风哥哥”发布被诉侵权内容时，其状态显示“在煤窑里”。根据“葫芦侠3楼”应用中的大量问答，“在煤窑里”表明是广州某网络科技公司的员工。（5）被诉侵权内容发布于2019年6月16日，而“【CTG】风哥哥”于同年12月25日还发帖称“今年是在葫芦侠的第六年”。（6）根据广州某网络科技公司招聘的“扫地的”（即广州某网络科技公司网站管理人员的称号之一）“阿西西”回复网友提问的内容，“【CTG】风哥哥”用户名中的“【CTG】”系特殊部门的前缀，需经“扫地特殊允许”。根据以上事实，可以确信“【CTG】风哥哥”作为广州某网络科技公司网站管理人员发布侵权游戏的事实具有高度可能性。

广州某网络科技公司称“【CTG】风哥哥”系发帖时已从广州某网络科技公司处离职的员工“梁某”，但其提交的“【CTG】风哥哥”注册信息并无实名认证的身份信息，所显示的出生日期与其所谓的离职员工的信息亦不相符，故难以认定“【CTG】风哥哥”系广州某网络科技公司所称的离职员工。广州某网络科技公司还以“【CTG】风哥哥”发帖时该账号没有官方认证标志为由，认为其已离职。一审法院认为，广州某网络科技公司并未举证其所谓的官方认证标志与在职员工间的对应关系。根据现有证据，“【CTG】风哥哥”的账号在2021年4月23日有“蓝V官方认证”勋章，而根据广州某网络科技公司的抗辩，此时“【CTG】风哥哥”应已离职；用户“蓝羽”曾在游戏版块发布关于邀请用户进入该版块官方交流群的置顶帖，则“蓝羽”应系所谓的官方认证人员，但其账号中并无官方认证标志。可见，网站管理人员与官方认证标志间并不存在所谓的对应关系。此外，即便“【CTG】风哥哥”账户的持有人并非与广州某网络科技公司存在劳动关系的员工，但根据该账号长期以广州某网络科技公司名义在“葫芦侠3楼”公告版发帖的事实及该账号发布侵权游戏时所显示的“在煤窑里”等特征，其发布侵权游戏的行为也应视为广州某网络科技公司的行为。综上，一审法院认为广州某网络科技公司直接实施了涉案侵权行为，应承担相应侵权责任。

（三）关于广州某网络科技公司应承担的责任

广州某网络科技公司就其涉案著作权侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于该侵权行为已停止，某网络股份公司申请撤回要求广州某网络科技公司停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。关于赔偿数额的确定。根据著作权法第四十九条的规定，本案中，某网络股份公司的实际损失与广州某网络科技公司的违法所得均难以确定，一审法院综合考虑以下因素酌情确定广州某网络科技公司应承担的赔偿金额：（1）涉案游戏具有一定的知名度；（2）涉案游戏的售价及其下载量；（3）“葫芦侠3楼”应用的经营规模；（4）广州某网络科技公司提供侵权游戏下载的时间系某网络股份公司涉案游戏上线一周年活动期间；（5）侵权行为的持续时间及取证时侵权帖子的阅读数量；（6）广州某网络科技公司的侵权方式及主观恶意；（7）广州某网络科技公司类似行为曾被认定为侵权，仍继续实施侵权行为。基于上述因素，一审法院酌情确定经济损失的赔偿数额为35万元。某网络股份公司主张的律师费、公证费系为本案诉讼而支出，金额尚属合理，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十条第一款第五项、第十二项、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：“一、被告广州某网络科技公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告某网络股份公司经济损失人民币350000元；二、被告广州某网络科技公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告某网络股份公司合理开支55000元；三、驳回原告某网络股份公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10350元，由某网络股份公司负担1975元，广州某网络科技公司负担8375元。”

本院二审期间，广州某网络科技公司为证明其主张，向本院提交了四份证据：

证据1.广东省广州市公安局天河区分局天园派出所出具的报案回执，载明“王某，您于2022年1月13日到我单位报案，所报情况我单位已如实登记处理”；

证据2.报案说明书及所附的报案证据材料，内容为广州某网络科技公司向公安机关报案前员工梁某离职后使用网名“风哥哥”发布侵犯他人著作权的帖子。证据1、2用以证明被诉侵权行为系梁某离职后以普通用户身份发布的帖子，并不是在职行为。

证据3.（2022）粤广南粤第2461号公证书（以下简称第2461号公证书），公证内容包括广州某网络科技公司向一审法院提交的网络用户“【CTG】风哥哥”后台个人注册信息截图，“【CTG】风哥哥”在涉案网站的部分发帖以及“【CTG】风哥哥”自2016年1月1日至2022年2月8日期间的葫芦值兑换Q币、支付宝后台兑换记录，用以证明网络用户“【CTG】风哥哥”就是该公司离职员工梁某。

证据4.备注名为“风哥哥”的QQ聊天记录，用以证明被诉侵权行为系梁某离职后的个人行为。

某网络股份公司的质证意见为：证据1-4均不是二审新证据，不应被接受，且均不具备真实性、合法性和关联性。具体来说，证据1、证据2只是单方报案材料，无法实现广州某网络科技公司的证明目的；证据3形成时间在一审判决之后，且公证内容为广州某网络科技公司掌握的后台信息，存在篡改的可能性，公证内容也无法证明网络用户“【CTG】风哥哥”就是梁某；证据4未经公证，不符合证据的法定形式要求，且无法证明QQ聊天对象就是梁某。

本院的认证意见为：对证据1的真实性予以确认，但证据1报案回执未记载具体报案内容；证据2系针对报案所作书面说明及所附材料，系广州某网络科技公司单方制作，上述证据只能证明广州某网络科技公司进行报案的事实，无法实现其证明目的。对证据3公证过程的真实性予以确认，可以认定系广州某网络科技公司网站后台的真实页面，但鉴于该后台处于广州某网络科技公司控制之下，对其关联性及证明力，应结合全案事实综合予以认定；证据4为电子数据，广州某网络科技公司未提供原始载体，且无法确认QQ备注名为“风哥哥”的身份，本院对其真实性、关联性均不予确认。

一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

根据广州某网络科技公司提交的第2461号公证书记载，2022年2月23日，广州某网络科技公司的委托代理人使用公证处电脑登录“葫芦侠3楼管理后台”，查询用户ID为“62871”的网络用户注册信息，显示用户名为“【CTG】风哥哥”，1994年2月3日出生，2014年1月20日注册，最后登录日期为2021年2月27日，称谓“归隐人士”，未显示实名、身份证号码、手机号码信息。进入“兑换”系统，查询“【CTG】风哥哥”自2016年1月1日至2022年2月8日期间，葫芦值兑换记录，其中兑换支付宝的“详情”中显示支付宝账号：132********，支付宝名称：【CTG】风哥哥，2019年4月10日的兑换记录还显示支付宝真实姓名“梁某”，兑换状态“成功”。其中兑换Q币的“详情”显示QQ账号为******，兑换状态“失败”。

本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。因某网络股份公司公证取证的被诉侵权行为发生时间及停止时间均在2010年修正的著作权法施行期间，故一审法院适用2010年修正的著作权法正确。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点问题为：（一）某网络股份公司提交的公证证据是否应予采信；（二）广州某网络科技公司是否实施了侵害某网络股份公司涉案游戏著作权的行为；（三）一审法院确定的赔偿数额是否恰当。对此，本院分析如下：

某网络股份公司提交的公证证据是否应予采信

广州某网络科技公司上诉主张，某网络股份公司向一审法院提交的公证书，公证时公证员未执行清洁性检查，影响了该证据的真实性和证明力，一审法院不应采信。对此，本院认为，某网络股份公司向一审法院提交的第3467号及第3818号公证书系使用公证处的手机连接公证处的网络进行操作，第1300号及第2349号公证书虽系使用某网络股份公司代理人手机，未记载是否进行清洁性检查，但该两公证书的取证内容涉及AppStore应用下载、广州某网络科技公司官方网站等多个不由某网络股份公司控制的网站或应用，与一审法院确认的其他事实能够相互印证；此外，如取证内容与事实不符，广州某网络科技公司完全有条件和能力提供相反证据。故，一审法院在广州某网络科技公司没有提交相反证据的情况下，将上述公证书作为认定本案相关事实的依据，并无不当。

广州某网络科技公司是否实施了侵害某网络股份公司涉案游戏著作权的行为

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020年修正）》（以下简称信息网络传播权司法解释）第三条第二款的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。根据本案查明的事实，广州某网络科技公司经营的“葫芦侠3楼”应用的“游戏”版块中的一个贴子通过百度网盘方式分享了去除付费验证的涉案游戏，广州某网络科技公司对于该分享行为未经著作权人许可的事实并无异议，因此上述发贴行为侵害了某网络股份公司对涉案软件享有的复制权及信息网络传播权。关于该发贴行为的性质，广州某网络科技公司认为，其仅为信息网络服务提供者，涉案游戏系“【CTG】风哥哥”的网络用户自行提供，该用户真实姓名为“梁某”，虽曾为广州某网络科技公司员工，但发帖时已离职，故梁某实施的被诉侵权行为与广州某网络科技公司无关；广州某网络科技公司未直接实施侵权行为，且广州某网络科技公司作为网络服务提供者对于该用户的侵权行为已尽到必要注意义务，故也不构成帮助侵权行为。某网络股份公司则认为，“【CTG】风哥哥”在广州某网络科技公司从事网站管理工作，广州某网络科技公司直接实施了被诉侵权行为，广州某网络科技公司应当就发帖人“【CTG】风哥哥”的上传行为承担侵权责任。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议实质在于“【CTG】风哥哥”账号用户的发贴行为是否可以视为被诉网络平台经营者广州某网络科技公司的行为。对此，可从网络平台的性质、发帖网络用户的身份及其与网络平台的关系、具体的被诉侵权行为内容等事实进行分析。

首先，关于广州某网络科技公司是否仅为单纯的网络服务提供者。根据信息网络传播权司法解释第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据查明的事实，广州某网络科技公司经营的《葫芦侠》系列属于游戏平台类APP，专注提供bbs社区服务及游戏下载推荐服务，通过与相关合作方有三种合作收费模式进行盈利。该平台内设有“游戏”等版块，通过标注“挖煤的”“扫地的”等称号的账号对“葫芦侠3楼”应用实施管理，招募“剩蛋”发布游戏资源，并给与指导、奖励，其在“游戏”版块的置顶贴第一条即为“【游戏推荐】十款精品汉化破解游戏合集”。上述事实表明，广州某网络科技公司经营的“葫芦侠3楼”软件平台并非仅限于游戏交流，还包括提供游戏下载服务并以此盈利，业务范围已经远远超出信息存储空间服务的范围。广州某网络科技公司关于其仅为信息网络服务提供者的上诉主张明显缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

其次，关于发贴网络用户“【CTG】风哥哥”的身份。本案中，“【CTG】风哥哥”并非普通的网络用户，而是与广州某网络科技公司存在紧密关系。具体而言：（1）从网络用户名称上看，“【CTG】风哥哥”享有荣誉称号“归隐人士”、享有“蓝V官方认证”勋章，其中“【CTG】”系特殊部门的前缀，需经网站管理人员特殊允许；“归隐人士”是为版块作出贡献而特别奖励的永久性称号。（2）从网络用户的发帖行为来看，“【CTG】风哥哥”在“葫芦侠3楼”应用的公告版曾大量发帖，多涉及网站管理人员招聘、勋章兑换、优秀职员公示、服务器升级通知等明显系以广州某网络科技公司管理者名义发布的内容，且公告栏声明显示在该栏目发帖需要特殊权限。（3）从发布时间和地点来看，“【CTG】风哥哥”曾在2019年12月25日发帖称“今年是在葫芦侠的第六年”，而涉案发帖行为亦于同年发布；根据涉案网站公开信息显示，“在煤窑里”表示在葫芦侠总部，而涉案帖子发布时的用户状态显示“在煤窑里”。（4）本案中，广州某网络科技公司亦认可“【CTG】风哥哥”曾系其公司员工。基于上述事实可以认定，“【CTG】风哥哥”与广州某网络科技公司关系密切，其长期、持续性地以广州某网络科技公司管理人员的身份从事涉案平台管理工作，本案被诉侵权行为亦系其以广州某网络科技公司网络平台管理人员身份实施。

最后，关于广州某网络科技公司主张“【CTG】风哥哥”发贴时已经离职、发贴系个人行为的理由是否成立。广州某网络科技公司主张发布涉案贴子的网络用户“【CTG】风哥哥”系其离职员工“梁某”，并提交了经公证的后台葫芦值兑换信息等证据予以佐证。经审查，该“【CTG】风哥哥”后台注册信息未显示包括真实姓名、身份证号码、手机号码等在内的实名认证身份信息，且显示的出生日期（1994年2月3日）与广州某网络科技公司所称的离职员工“梁某”身份证记载的出生日期（1997年1月12日）不符，故广州某网络科技公司提交的在案证据不足以证明“【CTG】风哥哥”与“梁某”的对应关系，更不足以证明“【CTG】风哥哥”在发布侵权游戏时已经离职。但广州某网络科技公司认可“【CTG】风哥哥”网络用户曾系其员工的事实，进一步佐证了该“【CTG】风哥哥”与广州某网络科技公司存在着密切的管理、控制关系，是在广州某网络科技公司授权下，长期、持续性地以广州某网络科技公司管理人员的身份从事涉案平台管理工作，并且在广州某网络科技公司所称的离职时间前后，其权限及发贴性质并无明显变化，其发帖行为是持续的，也是广州某网络科技公司能够控制的，故“【CTG】风哥哥”的发贴行为应归于广州某网络科技公司。广州某网络科技公司一方面认可“【CTG】风哥哥”系其员工，另一方面又以其发贴时已离职为由主张不应承担责任，理由明显不充分。即便“【CTG】风哥哥”确系广州某网络科技公司离职员工，基于前述关于“【CTG】风哥哥”长期、持续性地以广州某网络科技公司管理人员的身份从事涉案平台管理工作的分析，“【CTG】风哥哥”与广州某网络科技公司之间是否存在劳动雇佣关系并不影响该发贴行为性质的认定。广州某网络科技公司有关“【CTG】风哥哥”发布涉案游戏时已离职、因而属于个人行为的上诉主张，系混淆了劳动雇佣关系存续与否与信息网络传播侵权责任认定之间的关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定“【CTG】风哥哥”发布涉案游戏的行为应视为广州某网络科技公司的行为，并无不当，广州某网络科技公司应当就“【CTG】风哥哥”的发贴行为给某网络股份公司所造成的损害承担侵权责任。

（三）一审法院确定的赔偿数额是否恰当

广州某网络科技公司实施了侵害涉案游戏著作权的行为，应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定。著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”广州某网络科技公司上诉认为，一审法院确定的赔偿数额过高。本案中，一审法院认为某网络股份公司的损失与广州某网络科技公司的实际获利均难以确定，故综合考虑涉案游戏的知名度、售价及下载量、“葫芦侠3楼”的运营情况及其知名度、广州某网络科技公司提供涉案游戏下载的时间正逢某网络股份公司涉案游戏上线一周年活动期间、广州某网络科技公司类似行为被本院生效判决认定侵权后仍继续实施侵权行为等因素，对赔偿数额予以酌情确定。上诉人广州某网络科技公司在二审中提出的关于赔偿数额过高的理由基本均在一审法院上述考量因素的范围之内，广州某网络科技公司提交的证据亦不足以否定其侵权情节。综合在案证据，本院认为一审法院确定的赔偿数额并不偏高。广州某网络科技公司的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，广州某网络科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律无误，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7375元，由广州某网络科技公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐卓斌

审 判 员　颜　峰

审 判 员　刘雪峰

二〇二三年九月二十五日

法官助理　罗素云

书 记 员　孙静仪