浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙民终118号

上诉人（原审原告）：叶宗轼，男，1930年12月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：王斌，浙江民理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江冠素堂食品有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道海洋生物工业园区内。

法定代表人：苗幼珺，执行董事。

委托诉讼代理人：吴壮，浙江六和律师事务所律师。

上诉人叶宗轼因与上诉人浙江冠素堂食品有限公司（以下简称冠素堂公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟知初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶宗轼及其委托诉讼代理人王斌、上诉人冠素堂公司的委托诉讼代理人吴壮到庭参加诉讼。因本案案情复杂且双方均申请庭外和解，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。

叶宗轼上诉请求：撤销（2015）浙舟知初字第3号民事判决，依法改判支持叶宗轼的一审诉讼请求。事实和理由：1.冠素堂公司所使用的《观音饼的由来》作品是对叶宗轼《观音饼来历》作品的剽窃、歪曲、篡改；2.叶宗轼依法享有“观音饼”名称的著作权，“观音饼”三个字不是商品的通用名称；3.冠素堂公司的违法所得可以计算，应依此确定赔偿标准；4.冠素堂公司不但侵犯了叶宗轼的财产权，还侵犯了人身权，精神损害赔偿的诉请应得到支持。

冠素堂公司上诉请求：撤销（2015）浙舟知初字第3号民事判决，依法改判驳回叶宗轼的全部诉讼请求；本案诉讼费用由叶宗轼负担。事实和理由：1.一审判决以舟山市普陀山旅游食品公司（以下简称普陀山公司）的说明、周某证言、叶宗轼的身份和创作能力以及冠素堂公司在另案中陈述《观音饼的由来》系叶姓老师执笔的具体情节认定本案《观音饼的由来》系叶宗轼创作，冠素堂公司产品包装上使用《观音饼的由来》系对叶宗轼作品的改编，均属事实认定错误；2.冠素堂公司将《观音饼的由来》用于商品销售应认定为一种工业设计上的使用；3.普陀山公司以《观音饼来历》作为后视图的主要部分申请了观音饼包装盒的外观专利，且至今该外观专利已经失效，《观音饼来历》故事在观音饼商品外包装上使用已进入公有领域，冠素堂公司涉案使用行为不构成侵权。

冠素堂公司针对叶宗轼的上诉理由答辩称：叶宗轼上诉请求中增加了要求认定冠素堂公司的行为属于对叶宗轼作品的剽窃、歪曲、篡改，该请求已经超出了二审审理范围。其余意见同上诉理由。

叶宗轼针对冠素堂公司的上诉理由答辩称：一审判决认定冠素堂公司涉案行为构成侵权正确。

叶宗轼向一审法院起诉请求判令冠素堂公司：1.立即停止侵犯叶宗轼作品《观音饼来历》的改编权、复制权、发行权、保护作品完整权、署名权；2.立即停止在其产品包装上使用“观音饼”名称，销毁其全部侵权包装及印刷模板；3.在《浙江日报》上公开向叶宗轼道歉；4.赔偿叶宗轼经济损失100万元，以及叶宗轼因制止侵权而发生的公证费、调查取证费2216元、律师费1万元；5.赔偿叶宗轼精神损害抚慰金3万元；6.承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：冠素堂公司于2008年开始生产观音饼。观音饼三字来源于《观音饼来历》。叶宗轼系《观音饼来历》的作者，享有完整的著作权。冠素堂公司未经许可，在产品包装盒、手提袋上改编使用叶宗轼的作品，且未注明作者系叶宗轼，侵犯了叶宗轼对上述作品的改编权、复制权、发行权、署名权、保护作品完整权、获得报酬权等权利，在经济和精神上给叶宗轼造成了巨大损失。

冠素堂公司一审答辩称：一、叶宗轼第一项诉讼请求缺乏有效证据支持，应予以驳回。叶宗轼至今未能提供符合法律规定的证明著作权归属的直接证据，其提供与权属相关的证据均为无作品内容的证人证言，作为传来证据，无法证明叶宗轼独创性地完成了讼争作品，且证人的书面证言缺乏有效性，不应作为本案认定事实的依据，叶宗轼应对此承担举证不利的法律后果。1.该作品已在2004年底以外观设计专利公开的形式公之于众，法律赋予权利人的发表权属于一次性权利，作品一旦发表，发表权即行消灭，而冠素堂公司成立时间晚于上述作品公开时间，无论侵权与否，叶宗轼主张侵犯其发行权缺乏法律依据；2.叶宗轼主张保护作品完整权、署名权，但冠素堂公司使用的是自己创作的文字作品，不涉及歪曲、篡改他人作品的行为，更不必署名；3.著作权法上的复制权，是以印刷、复印等方式将作品制作多份，是在著作权保护客体文学、艺术、自然社会科学等范围内的复制，先不论冠素堂公司有无复制叶宗轼的作品，就冠素堂公司的使用方式上看，其在产品外包装装潢上的使用应当属于工业设计，工业性质的使用不属于著作权法保护范围规定的范畴，不会侵犯著作权；4.叶宗轼主张权利的故事与冠素堂公司的观音饼故事均是对观音传说这一相同题材创作的不同作品，各自享有独立的权利，并不是冠素堂公司对叶宗轼主张权利的作品的改编。二、叶宗轼的第二项诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。根据史料记载，明清年间，“观音饼”、“观音糕”、“观音土”、“观音粉”等以“观音”冠名的食物为灾害年间饥民所食的事实由来已久，有国家图书馆出具的《检索报告》为证，经检索，自80年代至今，报纸文献、中国期刊共检索出包括观音土、观音饼的文献1660余篇，地域包括云南、浙江、江苏、四川、福建、河北、上海、广东、辽宁、安徽等十余省市。其中，1995年12月发表的《解放前中国饥民食谱考》一文记载有取观音土掺面食，和饼食之，可以充饥；2001年5月29日《扬子晚报》刊登的《与父亲远行》一文记载有作者回忆50年前父亲吃“观音饼”（用野菜和灰白色泥土拌和做成的饼）的故事。《舟山年鉴》（2012版）对于普陀素饼“观音饼”的来历有一个传说也有相应的记载。可见，在未解放前，以白土作饼称作“观音饼”即在民间广为流传，叶宗轼称“观音饼”是其定名不符合客观事实。且“观音饼”的名称已经被行政机关、生产商、销售者、消费者及相关公众广泛认知，成为一种约定俗成的商品通用名称，叶宗轼提供的证据21、22也能证明“观音饼”为商品通用名称，基于这个事实任何人都无权禁止他人合法地使用“观音饼”。综上，叶宗轼的诉讼请求二缺乏事实及法律依据，应予驳回。三、叶宗轼的第三至六项诉请于法无据，应予驳回。鉴于叶宗轼不能举证证明其为《观音饼来历》的著作权人，亦非“观音饼”名称的独占权利人，其所主张的要求冠素堂公司承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等责任于法无据，应予驳回。综上所述，叶宗轼的诉请缺乏事实与法律依据，应予全部驳回。

一审法院认定事实：叶宗轼原系中国作家协会会员、舟山市作家协会名誉主席、普陀山佛教协会文字顾问，其作品在全国、省市多次获奖。2003年初，叶宗轼受案外人周某之托为筹建中的普陀山公司开发素食品取名并创作主题故事。叶宗轼创作完成《观音饼来历》，并建议定名“观音饼”，经原普陀山全山方丈戒忍审阅后，交给普陀山公司在“普陀山”牌观音饼外包装盒上印制使用。

2003年10月，普陀山公司就观音饼包装盒申报外观设计专利。在该观音饼包装盒上印制了《观音饼的由来》，全文为：传说观音大士来娑婆世界普渡众生，适逢东土大旱，草木皆枯，人兽相食，黎民多成饿蜉。大士不忍，手擎净瓶，枝洒甘霖，遂使草木长叶，禾苗复苏。奈何一时木难结实，禾未长黍，饥民争相食之，又遭荒歉。如是者三。大士大发悲心，化一村妇，挖山上白土作饼，分斋乡民，香脆胜似面饼。村民仿效，一时山坡矮陷。稻麦既熟，灾荒乃度，土复为土，不可食也。信众知大士赐恩，遂名土曰“观音土”，以示纪念；而将饼之形状艺巧传承下来，并尊曰“观音饼”。本公司延请传人饼师，选用纯素食料，精工制作。朝山香客，争相购买，供奉莲台，以敬大士；然后携家，分享老幼，××，皆得福佑。在标题“观音饼的由来”右下方处印有“南海戒忍题”。普陀山公司在生产、销售观音饼过程中，在观音饼包装盒上使用叶宗轼作品的内容并未进行过变动。

冠素堂公司的前身为舟山市冠素堂食品有限公司，成立于2005年8月25日，公司经营范围：糕点（烘烤类糕点、月饼）加工销售，预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。农副产品收购及销售，水产品收购、初级水产品销售，水果、工艺美术品、香烛、鲜花、针织品、日用百货销售。以下项目限分支机构经营：餐饮服务，供应冷热饮品、饮料，卷烟、雪茄烟零售。

2014年12月8日，叶宗轼的委托代理人彭超会同舟山市方正公证处公证员袁圆、公证员助理杨芬芬来到舟山市普陀区朱家尖慈航广场“冠素堂”内，彭超以普通消费者的身份购买了“冠素堂”牌观音饼十八盒，并取得手提袋四个、浙江省国家税务局通用手工发票一张、电脑小票一张。彭超的购物过程均由公证人员现场监督，购买行为结束后，公证人员对上述该店门面、观音饼进行拍照，并封存现场购得的观音饼及手提袋。同年12月15日，舟山市方正公证处就上述过程出具（2014）浙舟方证经字第1591号公证书。

庭审中，经对上述公证封存的物品当庭拆封查验，封存的“冠素堂”牌观音饼共18盒（分别为五仁口味、香芋口味、红豆口味、椒盐口味、花生口味、哈密瓜口味、凤梨口味、葡萄口味、香橙口味、苹果口味、草莓口味、芝麻口味、玫瑰口味、佛茶口味、海苔口味、紫菜口味、桂花口味、绿豆口味各1盒）、观音饼手提袋4只（茶色3只、黄色1只），冠素堂公司对上述封存物品未提出异议，确认系其产品及包装。

其中，封存的桂花口味、绿豆口味“冠素堂”牌观音饼的包装盒及黄色手提袋上印制的《观音饼的由来》内容为：古时东土突逢大旱，山中无木、田中无禾。百姓无粮果腹，人兽相噬，苦不堪言。靡靡众生饥苦，跪祈观音大士广施福祉。大士慈悲，下凡普渡众生。取桂枝、洒甘露，只见花叶齐发，禾苗重生。村民久未饱腹，争而食之。只惜禾未成藜，刚施甘露，又现荒芜。大士不忍，化为村妇，挖山麓之白土，制成饼状分斋于苦众，以愈饥痨。乡民食之，香脆似饼，众人争相效仿。转瞬旱势已去，林木皆绿，稻麦金黄，再食山中白土，已不可食。信众感大士之恩，称其为“观音土”，常铭于心。后人传承艺巧，仿其型，以素料精制，尊之为“观音饼”也。每逢朝山，香客争而购之供奉莲台，以敬大士，继而分食予老幼共享。××消灾，无量福佑；众生寿者，以是因缘。

封存的剩余16盒“冠素堂”观音饼的包装盒上印制的《观音饼的由来》内容为：相传古时东土遇大旱，农田颗粒无收，百姓无粮果腹，人兽相噬，饿蜉遍地。观音大士慈悲，下凡普渡众生，施雨露，苗重生，惜禾末成，饥民争相食之。又现灾荒，大士不忍，化为老妪，取西山之白土，捏成饼状分斋于苦众，以愈饥痨。食之，清素香脆，众人争相效仿。转瞬旱势已去，青山绿地，麦谷丰登，再食西山白土，已不可食。信众感大士之恩，称之“观音土”，常铭于心。后人传承仿制，艺巧品素，尊之“观音饼”。每逢朝山时节，香客供奉莲台，感敬大士，继而分食予老幼共享，××消灾，无量福佑。

另查明，叶宗轼为本案支出律师费1万元，公证费2000元、调查取证费216元。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、叶宗轼是否为《观音饼来历》及“观音饼”名称的著作权人；二、冠素堂公司在包装盒上使用《观音饼的由来》是否侵犯叶宗轼享有的改编权、复制权、发行权、保护作品完整权、署名权；三、冠素堂公司应承担何种法律责任。

关于焦点一，叶宗轼诉称其为《观音饼来历》的著作权人，但未能提供作品的原稿、底稿，其称授权普陀山公司在观音饼包装盒上使用自己的作品《观音饼来历》，也未能提供授权使用的书面证据，仅有普陀山公司原董事长周某到庭作证的证词。而普陀山公司曾于2014年同样以自己系包装盒上《观音饼的由来》、“观音饼”名称的著作权人，主张冠素堂公司侵犯自己的著作权，将冠素堂公司诉至该院，冠素堂公司在该案庭审中辩称“在寺庙僧人提出故事提纲后，由叶老师执笔修改的”，后该案因双方之间的另案调解而撤诉。现在本案中，普陀山公司以情况说明及法定代表人接受质询的形式，证明叶宗轼为普陀山公司的观音饼包装盒上《观音饼的由来》的创作者，系《观音饼来历》的著作权人，并称以前有关观音饼故事创作及名称的说法与此有矛盾之处，以本案说明为准。结合证人周某的证言、叶宗轼的身份及创作能力，以及冠素堂公司在（2014）浙舟知初字第24号案件中陈述的普陀山公司生产销售的观音饼包装盒上印制的《观音饼的由来》系叶姓老师执笔的具体情节，该院认定，普陀山公司生产销售的观音饼包装盒上《观音饼的由来》系叶宗轼创作，该作品即为叶宗轼主张创作的《观音饼来历》。

叶宗轼创作的《观音饼来历》是否具有独创性问题。从冠素堂公司提供的检索资料来看，民间有食用观音糕、观音粉、观音土的传说及记载，但并未提到观音用捏土为饼的方式解救灾民。叶宗轼创作的《观音饼来历》虽是依据民间观音传说的公有素材，但加入了作者想象的“捏土为饼”、“如是者三”、“山矮坡陷”等情节，并用古文体形式加以表达，具有一定的独创性，属于我国著作权法所保护的文字作品。

关于“观音饼”的著作权问题。“观音饼”一词作为单个汉语词汇，具有表达思想、传递信息的功能，任何人均不能禁止他人正当使用，只有在该汉语词汇具有著作权法意义上的独创性时，才能认定为作品。本案中“观音饼”一词并不具有法律意义上的作品的要素，不具有作品的属性，且“观音饼”系商品的通用名称。叶宗轼虽然系文字作品《观音饼来历》著作权人，但不能基于该作品享有两个著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。叶宗轼主张戒忍就“观音饼”有过题字，并将题字及著作权赠予其，但叶宗轼既未提供该作品原件，也未提交作品复印件，且证人证言对于戒忍是否赠予该作品的著作权并不明确。因此，叶宗轼对“观音饼”名称及题字主张著作权的诉请，该院不予支持。

关于焦点二，从审理查明的事实来看，叶宗轼的《观音饼来历》与冠素堂公司的《观音饼的由来》题材相同，但两部作品语言风格不同，叶宗轼作品采用古文体，文字精练，冠素堂公司作品语言偏白话，用语略显粗糙。两部作品均含有东土大旱、百姓无粮果腹、观音大发慈悲、枝洒甘霖、禾苗复苏、观音化为村妇、捏土为饼、解救灾民，以及后人感恩观音，仿其型制作观音饼供奉、分食的情节，但冠素堂公司作品中没有“如是者三”、“山矮坡陷”等情节。

由于在文学、艺术领域，任何一部作品的创作都离不开对前人成果或已有素材的使用。著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴。但对他人作品的借鉴，应当限于对作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴，对他人作品中具有独创性的表达不得擅自使用。本案中，冠素堂公司成立时间晚于叶宗轼授权普陀山公司将作品印制于观音饼包装盒上约两年之久，此时，叶宗轼作品早已随观音饼的销售为公众所知晓，冠素堂公司已可从公开渠道获取叶宗轼作品内容。冠素堂公司作品的人物安排、情节排布很大程度上来源于叶宗轼作品，包含叶宗轼作品的主要创作表达，用语也存在一定相似度，但冠素堂公司将叶宗轼古文体的《观音饼来历》改编为白话体的《观音饼的由来》的行为，并不是对叶宗轼作品的原样再现，而是在叶宗轼作品基础上进行的再创作，具有一定的主动性。由于在已有作品基础上进行再创作的行为属于改编权控制的行为，对原作品的改编及改编作品的后续利用均应征得原作品著作权人的许可。冠素堂公司将叶宗轼的作品改编为白话文体，事先并未获得叶宗轼的许可，且冠素堂公司将改编后的作品用于商品销售，也未向叶宗轼支付报酬，故冠素堂公司在包装盒上印制《观音饼的由来》的行为侵犯了叶宗轼的改编权。

根据著作权法的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。发行权是作者享有的一项重要传播权，所发行的作品必须是作品的有形复制品。复制权则基本上是通过机械或电子的方式进行直接的信息传递，是被动地再现已有作品。本案中，冠素堂公司在其观音饼包装盒上使用的是改编后的《观音饼的由来》，而不是叶宗轼作品《观音饼来历》，并非被动地再现叶宗轼作品，或以出售、赠与方式向公众提供叶宗轼作品复制件，因此，冠素堂公司的行为并未侵犯叶宗轼所享有的作品发行权、复制权。

根据著作权法的规定，署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利。保护作品完整权是指作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。这一权利主要是保护作品不被他人丑化，不被他人作违背原作者思想的删除、增添或其他损害性变动。本案中，普陀山公司在使用叶宗轼作品过程中并未署叶宗轼的名字，作为侵权人的冠素堂公司无法知晓作者的身份，故其在改编使用作品时未署叶宗轼之名并未侵害叶宗轼的署名权。冠素堂公司在改编过程中，充分尊重叶宗轼作品的基础，包括主题思想、主要情节和主要人物关系等，对叶宗轼作品一些情节进行删除，但未对作品进行歪曲、篡改，也未损害或者贬低叶宗轼声誉。因此，冠素堂公司的改编行为并未侵犯叶宗轼享有的保护作品完整权。

关于焦点三，根据著作权法的规定，冠素堂公司未经著作权人许可，以改编的方式使用叶宗轼作品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，冠素堂公司未经叶宗轼许可改编其作品《观音饼来历》，并将之用于商品销售，对于著作权人叶宗轼的利益影响较大，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，对叶宗轼要求冠素堂公司销毁印制有侵权作品的包装、印刷模板，并在《浙江日报》公开赔礼道歉的请求，该院予以支持。

由于著作权的精神损害赔偿只能限定在对著作人身权的侵害，超出此范围不适用。本案中，冠素堂公司使用侵权作品并未侵害叶宗轼著作人身权，故叶宗轼要求冠素堂公司赔偿精神损害抚慰金3万元，无事实及法律依据，该院不予支持。此外，对于叶宗轼要求冠素堂公司停止在产品包装上使用“观音饼”名称的诉请，因叶宗轼无权利基础，该院亦不予支持。

根据著作权法的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，冠素堂公司自开展观音饼生产、销售业务以来，一直在观音饼包装上使用《观音饼的由来》，观音饼故事是促使消费者选择购买冠素堂公司观音饼产品的一项重要因素。但冠素堂公司在经营观音饼业务的同时，开设有数十家经营烘烤类糕点、乳制品、饮料等的玛祖卡店。冠素堂公司的营业收入既包含观音饼销售收入，也包含经营玛祖卡店等其他业务的收入，故叶宗轼以冠素堂公司年度纳税申报表中的营业收入作为确定本案赔偿数额的基础，缺乏合理的依据。考虑到叶宗轼在以年度纳税申报表中的营业收入作为确定冠素堂公司侵权所得时，也是采用估算比例要求赔偿经济损失100万元，而采用冠素堂公司侵权所得还是法定赔偿只是计算方法不同，叶宗轼诉请的实质仍为要求赔偿经济损失，且冠素堂公司的侵权行为确实给叶宗轼造成了包括合理费用在内的经济损失，为减少讼累，维护权利人的权益，该院适用法定赔偿原则确定本案的赔偿数额。该院在综合考量涉案作品的类型、知名度，叶宗轼制止侵权行为的合理开支，冠素堂公司侵权行为持续时间、规模、过错程度以及使用侵权作品在观音饼销售中的作用等因素的基础上，酌情确定冠素堂公司赔偿叶宗轼经济损失及为诉讼支出的合理费用为10万元。

一审法院判决：1.冠素堂公司于判决生效之日起立即停止涉案侵权行为，即在生产、销售的观音饼产品包装上停止使用侵犯叶宗轼享有著作权的作品，并销毁已印制的侵权作品包装盒、手提袋及印刷模板；2.冠素堂公司于判决生效之日起三十日内，在《浙江日报》上就其涉案侵权行为，公开向叶宗轼赔礼道歉（致歉声明的内容须经该院审核，逾期不执行，该院将在一家全省发行的报纸上公布判决主要内容，相关费用由冠素堂公司负担）；3.冠素堂公司于判决生效之日起十日内赔偿叶宗轼经济损失及为诉讼支出的合理费用共计10万元；4.驳回叶宗轼的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14180元，由冠素堂公司负担7770元，叶宗轼负担6410元。

本院二审期间，冠素堂公司未向本院提交新证据，叶宗轼提交了（2014）浙舟知初字第5号民事判决书、（2014）浙知终字第177号民事调解书各一份，拟证明该案在评断观音饼包装的整体布局设计时，认定冠素堂公司使用了与叶宗轼享有著作权图案基本无差别的图片，该判断标准在本案中亦应得以适用。冠素堂公司质证认为，对于两份证据的真实性、合法性均没有异议，但认为该证据所涉案件系其与普陀山公司之间的著作权纠纷，与叶宗轼无关，该案恰好能够证明本案讼争的《观音饼来历》著作权归属存在争议。且该案著作权保护的是产品外包装盒设计，并非文字故事本身。本院经认证认为，上述法律文书所涉案件保护的是“观音饼精品盒（纸）”、“观音饼文化手提袋”作品，与本案缺乏关联性，故不予认定。

本院为查明相关事实于2016年7月7日对舟山市普陀区档案馆进行调查取证。经调阅查明，《普陀年鉴》（2003-2006年）将观音饼列入旅游特产选介一栏，载明，普陀观音饼系普陀著名传统糕点，因原产于普陀山而得名，是普陀寺庙传统素斋食品，2003年，普陀观音饼被首届舟山中国海鲜美食文化组委会评为舟山10款名小吃之一。《普陀山志》将观音饼列入土特产一栏，载明，普陀山观音饼是在普陀山素饼制手工艺基础上结合中国现代食品加工工艺和高科技生产工艺精制而成。《普陀山大辞典》载明，观音饼于2003年开发并投入市场，采用海苔、黑芝麻、花生等天然原料做馅，是低糖、纯素健康食品。上述证据可以证明，观音饼现为舟山旅游特产的产品名称。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、叶宗轼是否对涉案作品及作品名称中的“观音饼”享有著作权；二、冠素堂公司的行为是否侵犯了叶宗轼就《观音饼来历》享有的改编权、复制权、发行权、保护作品完整权以及署名权；三、一审确定的赔偿数额是否合理；精神损害赔偿是否应予支持；四、冠素堂公司使用叶宗轼《观音饼来历》一文是否属于对已失效外观设计专利的利用。

关于争议焦点一，叶宗轼是否对涉案作品及作品名称中的“观音饼”一词享有著作权。

叶宗轼提供中国作家协会会员证、证人普陀山公司原董事长周某的证言及书面说明一份、2015年3月27日《舟山日报》刊登的《八十年南海普陀情缘》一文、（2014）浙舟知初字第24号答辩状及庭审笔录、普陀山公司的情况说明书等证据，据以证明其系《观音饼来历》一文的著作权人。其中冠素堂公司在（2014）浙舟知初字第24号案件庭审中明确认可“在寺庙僧人提出故事提纲后，由叶老师执笔修改的”。而普陀山公司在本案中亦认可叶宗轼系《观音饼来历》一文的著作权人。结合证人周某的证言、叶宗轼的身份及创作能力，可以认为本案已形成较为完整的证据链足以证明叶宗轼系《观音饼来历》一文的著作权人。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“观音饼”一词作为单个汉语词汇，系由“观音”+“名词”组成，类似的称谓还有“观音土”、“观音粉”、“观音糕”、“观音卷”、“观音酥”、“观音茶”等，与之相应的民间传说亦均早已有之，其并不具有著作权法意义上的独创性，不能认定为作品。至于“观音饼”是否属于通用名称的问题。通用名称是指某类商品或服务的名称，不能发挥类似商标那样指示商品或服务来源的功能，仅能标示商品或服务的种类。如果通用名称被少数经营者垄断，将增加消费者选购商品的搜索成本。本案中，虽然冠素堂公司没有提供能够证明2003年前在舟山地区“观音饼”作为商品名称使用的证据，但首先，根据国家图书馆出具的《检索报告》，2001年5月29日《扬子晚报》刊登的《与父亲远行》一文记载有“观音饼”的说法，说明在全国范围内早于2003年即有“观音饼”一词。其次，《普陀年鉴》、《普陀山大辞典》及《普陀山志》均将观音饼作为一种食品记载在土特产或旅游特产一栏。第三，“观音饼”除本案涉及的冠素堂品牌和普陀山品牌外，还存在其他品牌的观音饼，普通消费者对观音饼的认知亦主要限于普陀山区域的旅游食品的称谓，“观音饼”一词并不具有区分商品来源的作用。综上叶宗轼对“观音饼”一词主张著作权的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点二，冠素堂公司的行为是否侵犯了叶宗轼就《观音饼来历》一文享有的改编权、复制权、发行权、保护作品完整权以及署名权。

首先，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对比叶宗轼的《观音饼来历》与冠素堂公司的《观音饼的由来》。叶宗轼的《观音饼来历》总共269个字，冠素堂公司的《观音饼的由来》有两篇，分别为295个字、231个字。经比对文字内容，两者故事情节一致，都讲述了在东土大旱、百姓无粮果腹的情况下，观音捏土为饼解救灾民的故事，部分用词存在相似，但两者在文字表述、语言风格上不尽相同，如“适逢东土大旱”改为“古时东土突逢大旱”；“草木皆枯，人兽相食，黎民多成饿蜉”改为“山中无木、田中无禾，百姓无粮果腹，人兽相噬，饿蜉遍地”；“大士不忍，手擎净瓶，枝洒甘霖，遂使草木长叶，禾苗复苏”改为“大士慈悲，下凡普渡众生。取桂枝、洒甘露，只见花叶齐发，禾苗重生”；“奈何一时木难结实，禾未长黍，饥民争相食之，又遭荒歉”改为“村民久未饱腹，争而食之。只惜禾未成藜，刚施甘露，又现荒芜”；“大士大发悲心，化一村妇，挖山上白土作饼，分斋乡民，香脆胜似面饼。村民仿效”改为“大士不忍，化为村妇，挖山麓之白土，制成饼状分斋于苦众，以愈饥痨。乡民食之，香脆似饼，众人争相效仿”；“稻麦既熟，灾荒乃度，土复为土，不可食也”改为“转瞬旱势已去，林木皆绿，稻麦金黄，再食山中白土，已不可食”。对比上述文字，叶宗轼《观音饼来历》以文言文为主要文体表达方式，故事情节形象生动，富有语言美感。冠素堂公司的《观音饼的由来》介于文言文与白话文兼有的文体表达方式，且没有“如是者三”、“山矮坡陷”等情节，在表现形式上有所不同，不是简单的重复原作品的内容，属于在叶宗轼的《观音饼来历》的基础上进行的再创作。因冠素堂公司未经叶宗轼许可对原作品进行改编并用于商品销售，也未向叶宗轼支付报酬，原审法院认定其侵犯了叶宗轼的改编权并无不当。

其次，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。本案中，冠素堂公司在其观音饼包装盒上使用的是改编后的《观音饼的由来》，而不是叶宗轼的《观音饼来历》，并非被动地再现叶宗轼作品，或以出售、赠与方式向公众提供叶宗轼作品复制件，因此，冠素堂公司的行为并未侵犯叶宗轼所享有的作品复制权、发行权。冠素堂公司在改编过程中，对叶宗轼作品一些情节和用词进行删改，但未对作品进行歪曲、篡改，与叶宗轼作品在主题思想上较为一致，也未损害或者贬低叶宗轼声誉。因此，冠素堂公司的行为未侵犯叶宗轼享有的保护作品完整权，不属于剽窃、歪曲、篡改行为。至于是否侵害署名权的争议，虽然叶宗轼在原作品上未加署名，但不能以此否定叶宗轼所实际享有的署名权，冠素堂公司在改编原作时未表明原作者身份，仍构成对叶宗轼署名权的侵害，一审判决对此未作认定不当，应予纠正。

关于争议焦点三，一审确定的赔偿数额是否合理，对精神损害赔偿是否应予支持。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，冠素堂公司未经著作权人许可，以改编的方式使用叶宗轼作品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款还规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，叶宗轼为证明冠素堂公司的违法所得，提供的证据有冠素堂公司2008年-2012年度年检报告，证明该期间的违法所得为23878696.47元；冠素堂公司2008年1月至2015年6月的企业所得税年度纳税申报表，证明该期间的违法所得161698040.37元。冠素堂公司在产品包装上使用《观音饼的由来》是促使消费者选择购买冠素堂公司观音饼产品的因素之一，但并不是唯一因素，冠素堂公司所采取的营销手段、广告投入以及其自身品牌效应等均会对观音饼的销量产生影响，且冠素堂公司还经营其他品种的产品，其营业收入既包含观音饼销售收入，也包含其他业务收入，故叶宗轼以冠素堂公司年度纳税申报表中的营业收入作为确定冠素堂公司违法所得的基础，依据不足，一审法院在综合考量涉案作品的类型、知名度，叶宗轼制止侵权行为的合理开支，冠素堂公司侵权行为持续时间、规模、过错程度以及使用侵权作品在观音饼销售中的作用等因素的基础上，酌情确定冠素堂公司赔偿经济损失及为诉讼支出的合理费用为10万元，并无不当。

至于叶宗轼要求冠素堂公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应否予以支持的问题。虽然冠素堂公司使用侵权作品侵害了叶宗轼的署名权，但一审判决已作出由冠素堂公司承担公开赔礼道歉及赔偿10万元的侵权责任，对被诉侵权行为已作出了明确否定性评价，足以慰籍被诉侵权行为给叶宗轼造成的精神损害，故对叶宗轼要求冠素堂公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不再予以支持。

关于争议焦点四，冠素堂公司使用叶宗轼《观音饼来历》一文是否属于对已失效外观设计专利的利用。

普陀山公司享有的观音饼包装盒外观设计专利于2004年6月23日授权公告，其后视图印有《观音饼来历》一文，该外观设计专利现已进入公有领域。因该外观设计专利权保护范围应局限于与外观设计专利产品在相同或相近似类别的产品上使用相同或相似的图案等设计，也就是说，专利失效以后公众可以自由的使用包装盒，但在该保护范围以外，如果对涉案作品进行版权性使用仍应获得著作权人的许可，两者并不冲突。本案中，冠素堂公司在其自身设计的包装上使用涉案作品系版权性使用，不属于对已失效外观设计的利用，不影响著作权人叶宗轼对其作品《观音饼来历》一文行使著作权。

综上，叶宗轼关于署名权部分的上诉理由成立，但不影响实体判决；叶宗轼的其他上诉请求和冠素堂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14180元，由叶宗轼负担12819元，浙江冠素堂食品有限公司负担1361元。

本判决为终审判决。

审　判　长　周　平

代理审判员　刘　静

代理审判员　陈　宇

二〇一六年十月二十六日

书　记　员　王莉莉