宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司——畅想
来源：中国裁判文书网 时间：2015-12-25 20:09:31
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3340号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波中源信息科技有限公司。住所地：浙江省宁波市科技园区创业大厦2－27室。
法定代表人：周文权，该公司总经理。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波中晟信息科技有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区新天地东区10幢33号（18－1）－（18－6）1832室。
法定代表人：周文权，该公司总经理。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波畅想软件股份有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区江东北路435号004幢7－1（701、702室）。
法定代表人：夏建峰，该公司董事长。
再审申请人宁波中源信息科技有限公司（以下简称中源公司）、宁波中晟信息科技有限公司（以下简称中晟公司）因与被申请人宁波畅想软件股份有限公司（以下简称畅想公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中源公司、中晟公司申请再审称：（一）施永补发送电子邮件系一对一之间的通信，没有第三者知晓，没有造成畅想公司的社会评价降低，该行为不构成商业诋毁。通信人享有通信自由和通信秘密的权利，且通信内容即使属实，其内容系对双方产品和服务的评价，无明显诋毁内容。一、二审判决认定施永补发送电子邮件的行为构成商业诋毁既缺乏证据证明，也系适用法律错误。（二）《外贸服务市场不是娱乐圈》一文系其针对外贸行业乱象所发表的评论，没有任何与畅想公司有关的内容。该文所附的《民事起诉状》和《案件受理通知书》系其针对畅想公司的商业诋毁行为进行维权的客观事实，将该文与所附的《民事起诉状》和《案件受理通知书》结合起来无法形成该文中所提及的外贸行业乱象与畅想公司的联系。二审判决认定该文内容构成对畅想公司的商业诋毁无证据证明。（三）畅想公司没有证据证明中源公司、中晟公司在官方网站的有关宣传内容足以造成相关公众误解，并对畅想公司造成直接损害，故畅想公司不具有主张虚假宣传民事责任的原告主体资格。二审判决认定有关宣传内容存在对畅想公司的间接贬损，易使畅想公司的营销效果受到直接损害没有证据证明，且属于适用法律错误。（四）关键词作为索引词，任何人无权垄断，竞价排名搜索推广本质上属于一种技术性的信息检索服务，而非广告发布，使用他人商标或字号等文字作为关键词的行为本身并不违法；百度输入涉案关键词后的搜索结果中出现“富通天下”软件推广结果是百度基于关键词的质量度、匹配方式和出价等综合权重因素予以排名推广的结果；且其在后台秘密状态下使用涉案关键词属于商业秘密；“畅想”不是畅想公司的商标，也非知名字号，百度向公众公开的搜索结果中的其创意标题、描述内容和链接网址中均无畅想公司的内容，且以“推广链接”字样与百度的自然搜索结果予以区别，而且畅想公司的自然搜索结果排名仍在第一位。其主观上没有攀附畅想公司的商誉的故意，客观上也没有造成相关公众的混淆和误认，没有侵犯畅想公司的企业名称权。二审判决没有区分该行为是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条还是第五条第（三）项的规定，系定性失当，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求本院依法提审本案，撤销一、二审判决，驳回畅想公司的再审申请。
本院认为，本案争议焦点为：（一）中晟公司的员工施永补发送电子邮件的行为及中源公司、中晟公司发表《外贸服务市场不是娱乐圈》一文并附《民事起诉状》和《案件受理通知书》的行为是否构成对畅想公司的商业诋毁。（二）畅想公司是否具有主张中源公司、中晟公司构成虚假宣传的原告主体资格。（三）中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词的行为是否构成对畅想公司的不正当竞争，二审判决是否属于适用法律错误。
关于争议焦点一。反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
关于中晟公司的员工施永补发送电子邮件的行为是否构成商业诋毁的问题。本案中，首先，中源公司、中晟公司和畅想公司均系研发与销售外贸管理软件的同行业经营者，且各方的住所地均位于浙江省宁波市，它们之间具有直接的竞争关系。其次，从施永补发送的电子邮件的对象看，虽然其仅是一对一的发送至林文璧，但林文璧系金华市汉造贸易有限公司（以下简称汉造公司）的员工，而汉造公司系畅想公司的潜在客户，也系中源公司、中晟公司的潜在客户；从施永补发送电子邮件的目的看,其通过对“富通天下软件”和“畅想软件”的优劣对比,以贬损畅想公司的产品及服务的方式，推销自己公司的产品及服务，以达到挤占市场、挤垮竞争对手的目的；从施永补发送电子邮件的内容看，在该电子邮件中，施永补将中源公司、中晟公司开发的“富通天下软件”和畅想公司开发的“畅想软件”进行了对比，指出“富通天下软件”在易用性、后台前置型积木化平台、远程性能、海量数据的处理技术、无缝集成EXCEL报表模板技术及研发团队等六大方面具有优势，同时还指出：“畅想是夏总带着3、4个徒弟写代码”、“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几家而是上百家”、“宁波的华飞是畅想最早的客户……老板娘要换我们时，拿了10万多条数据让我们做了压力测试后，感觉速度快，才定下来换成我们的”等。而对该电子邮件的相关内容，中源公司、中晟公司均未提交相关证据予以佐证。第三，施永补系中晟公司的员工，其发送电子邮件的目的是为了推广“富通天下软件”，是为了中源公司、中晟公司的商业利益，而非单纯的私人通信，该行为应视为中源公司、中晟公司的行为，应由中源公司、中晟公司承担法律责任。综上，中源公司、中晟公司以不正当地获取商业机会、挤垮竞争对手为目的，通过中晟公司的员工向畅想公司的潜在客户发送电子邮件，捏造、散布虚伪事实,损害了畅想公司的商业信誉、商品声誉，构成了对畅想公司的商业诋毁。
中源公司、中晟公司再审主张该电子邮件内容不具有真实性，但其并未提交相反证据证明其实际发送的邮件与畅想公司提供的邮件内容有何不同，且该邮件内容与附件内容能相互印证，故该项申请再审理由不能成立。
中源公司、中晟公司再审主张通信人享有通信自由和通信秘密，邮件内容并未扩散，不构成商业诋毁。本院认为，公民的通信自由和通信秘密依法受到保护，但其享有权利的同时也不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。本案中，如前所述，从施永补发送电子邮件的目的和对象及该电子邮件的内容看，施永补并不是客观地向客户介绍自己公司的产品及服务，或者客观地评价有关产品及服务，而是采用将竞争对手的产品及服务与自己公司的产品及服务进行优劣对比的方式，且该优劣事实并无相关证据佐证，贬损竞争对手的产品及服务，推销自己公司的产品及服务，不正当地获取竞争优势，达到挤占市场、挤垮竞争对手的目的。因此，该行为具有不正当性。且该电子邮件系发送至潜在客户的员工，并不仅仅是私人间的通信，构成了一定程度的扩散，故该项申请再审理由亦不成立。
关于中源公司、中晟公司发表《外贸服务市场不是娱乐圈》一文并附《民事起诉状》和《案件受理通知书》的行为是否构成商业诋毁的问题。本院认为，该文内容虽系中源公司、中晟公司针对外贸行业乱象所发表的评论意见，文中并未出现畅想公司名称及与其有关的标识等，亦未明确指明畅想公司，但其文末表述“即使外贸软件行业是学术圈，也应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害群之马，富通天下一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严”，并在文后附有其向法院起诉畅想公司构成商业诋毁的（2014）浙甬知初字第144号案的《民事起诉状》和《案件受理通知书》，以相关公众的一般认知，易使相关公众将中源公司、中晟公司在文中所称的“害群之马”与畅想公司联系起来，也易使相关公众将文中所称的“罔顾事实大肆散布谩骂诋毁言论者”“冒充客户身份发帖跟帖刷信者”“伪装成外贸企业潜伏在群里诱导他人”“制造一些所谓免费的营销事件”“玩弄朝三暮四的所谓收费模式的创新”“通过技术手段绑架客户”等外贸行业乱象与畅想公司联系起来，虽然畅想公司在上述第144号案中实施的商业诋毁行为已为二审法院所认定，但文中提及的商业诋毁行为之外的其他行为并未得到证据证实。故二审法院认定上述行为构成商业诋毁并无不当，中源公司、中晟公司再审主张该文与《民事起诉状》和《案件受理通知书》结合起来无法形成文中提及的其他外贸行业乱象与畅想公司有关的联系，不构成商业诋毁的理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，判断畅想公司是否具有原告主体资格，需结合本案具体案情并根据上述法律的有关规定综合考虑。首先，中源公司、中晟公司在其官网上传的文章中，宣称自身系中国最大的外贸管理软件服务品牌、行业中唯一享誉业界的驰名商标、唯一得到国家商务部的认可、目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统等，但根据原审查明的事实，“富通天下”商标未曾被认定为中国驰名商标，其他文章中所宣称的“最大的外贸管理软件服务品牌”“最成熟、易用性最好的外贸管理系统”等内容也缺乏事实依据。中源公司、中晟公司所进行的上述宣传行为，足以使相关公众对其所宣传的产品及服务的性能等方面产生误解，构成虚假宣传。其次，如前所述，畅想公司与中源公司、中晟公司为同行业经营者，它们之间具有直接的竞争关系，中源公司、中晟公司所进行的上述虚假宣传行为会使畅想公司的产品及服务的推广受到一定程度的影响，从而使畅想公司在市场竞争中处于不利地位，并使其合法权益遭受损害。此外，结合本案中源公司、中晟公司还通过其员工发送电子邮件及在相关网站上发表文章并附《民事起诉状》和《案件受理通知书》的方式对畅想公司进行商业诋毁等事实，畅想公司具有主张中源公司、中晟公司构成虚假宣传的原告主体资格。中源公司、中晟公司关于其宣传行为不会导致相关公众误解，不会导致畅想公司的直接损害，从而不构成虚假宣传，畅想公司不具备原告主体资格的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，根据原审查明的事实，畅想公司成立于2001年11月，经营范围包括电脑软件开发、批发、零售，电脑、网络设备批发、零售、安装、维护、网页设计、计算机技术咨询、技术服务等，主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等，其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件。2008年12月，中国软件网评选畅想公司为2008-2009年度中国软件行业领军企业；2009年6月，畅想公司产品获中国国际软件博览会金奖；2011年，宁波市经济和信息化委员会授予畅想公司上年度宁波市推进企业信息化优秀服务商和中介机构荣誉称号；2012年，畅想公司获宁波市企业技术创新团队称号；2009年、2012年，畅想公司的项目获宁波市江东区科学技术进步二等奖；2011年、2014年，畅想公司获得CMMI3国际认证。依据上述事实，畅想公司经过多年经营，在外贸管理软件行业已经具有一定的知名度、影响力和竞争优势。中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词，当相关公众搜索“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”时，在位列搜索结果首位出现“富通天下”广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅想公司的相关产品及服务，虽然中源公司、中晟公司主张其是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号，在搜索结果中中源公司、中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均标注了其提供的产品及服务为“富通天下”软件，并在标题旁边标注了“推广链接”，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具有不正当性，一方面，中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由，且它们之间存在直接的竞争关系，在畅想公司在外贸管理软件行业具有一定知名度的前提下，中源公司、中晟公司显然具有利用畅想公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意，中源公司、中晟公司主张关键词属于公有领域，任何人均可使用，其使用他人商标及字号作为关键词本身并不违法的理由不成立。另一方面，在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送，极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站，增加该网站的点击量，从而给该两公司带来潜在的商业交易机会，也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会，损害畅想公司的利益。故二审判决认定中源公司、中晟公司该行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价，未有不当。
综上，中源公司、中晟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张 博
