确认不侵害专利权之诉若干疑难问题
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确认不侵害专利权之诉若干疑难问题
侵害专利权之诉与确认不侵害专利权之诉的关键问题，均为判断产品或方法是否落入专利权保护范围这一法律事实问题，侵权之诉本质上包含确认之诉，确认不侵权之诉实质上可视为侵权之诉的一部分。因此，确认不侵害专利权之诉既是确认之诉，性质上也是侵权之诉之一部分，其管辖问题可依一般地域管辖或依侵权之诉处理。在后之侵害专利权之诉主张赔偿损失等给付请求的，可以构成在先确认不侵害专利权之诉的反诉，一般应当合并审理，未提出给付请求的则不应作为反诉受理而应作为反驳在前诉中提出。侵害专利权的警告关键在于使潜在的侵权之诉被告感受到了威胁和不安，其具体警告方式并无定形。对于侵权警告及发出方，宜作宽松解释。专利权人仅针对被诉侵权产品的使用者向行政部门提起专利侵权纠纷处理请求，使被诉侵权产品生产者、销售者的经营处于不确定状态，且其不能参与行政处理程序以维护其权益的，应认定此类处理请求属于侵权警告。
一、问题的提出
确认不侵权之诉是最高人民法院在《民事案件案由规定》中明确予以规定的诉讼类型，虽然在理论上可以扩及所有债权债务纠纷，但司法政策的选择是目前仅限于在知识产权领域适用，其他侵权纠纷类型暂不宜提起确认之诉。 自本世纪初最高人民法院批复可以受理苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案以来， 经过知识产权各领域的长期诉讼实践，确认不侵权之诉在当前已属屡见不鲜，虽然案件总量并不多，但已成为知识产权异化的治理方案之一。 业界对此类案件并不陌生，但关于确认不侵权之诉的性质、管辖、反诉、受理条件等困扰审判实务的问题，众说纷纭，通说难言成型。以专利审判为例，比较一致的观点是，涉及相同专利权利要求的侵权之诉与确认不侵权之诉，审理中其产品或方法与权利要求比对的方式是完全相同的，区别仅在于侵权之诉一般还均有停止侵害、赔偿损失等给付请求，而确认不侵权之诉则不应有给付请求内容。除此之外，对确认不侵害专利权之诉的一些认识、观点则大相径庭。确认不侵害专利权之诉是确认之诉还是侵权之诉？后提起之侵权之诉是否构成反诉？如何确定管辖法院？如何看待确认不侵害专利权之诉的受理条件？何谓侵权警告及是否必须有警告？对这些问题的不同认识，会给当事人维权和审判工作带来一定困扰。本文就确认不侵害专利权之诉的性质、管辖、受理条件等审判实务中较为常见的问题阐述个人学术观点。
二、确认之诉还是侵权之诉
尽管最高人民法院在《关于本田科研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中已明确确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，依据侵权纠纷确定地域管辖， 但并未否定其具有确认之诉性质，确认不侵权之诉究竟是确认之诉还是给付之诉仍悬而未决，因具有实务价值，仍有探讨之必要。理论上民事诉讼可分为确认之诉、给付之诉、形成之诉，确认之诉是原告请求法院确认法律关系或基础法律事实存在与否的诉讼， 给付之诉是原告请求法院判令对方履行一定义务、为一定给付行为的诉讼，侵权之诉一般认为属典型的给付之诉。但是，给付之诉是在确认当事人之间存在一定法律关系或存在特定法律事实的基础之上，方可判断是否应判令被告为给付行为，因此，给付之诉中一般必然包含对法律关系或特定法律事实的确认，这就与确认之诉产生联系。实际上，确认之诉是基础的民事诉讼类型，给付之诉、形成之诉是确认之诉的特殊形态，确认之诉是其他种类诉讼的基础。
要准确认识确认不侵害专利权之诉，首先要准确认识侵害专利权之诉。侵害专利权之诉是常见的一种知识产权侵权诉讼。处理知识产权侵权问题，仍需遵循侵权法的一般原理，认定侵权责任的构成仍需满足“侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错”四要件， 凡不满足的应认为不构成侵权，那种认为知识产权侵权适用无过错归责原则的观点并不准确。目前仍比较常见的观点是：知识产权领域认定侵害行为实行无过错归责、承担责任实行过错归责。这种观点似是而非。无过错责任应由法律明确作出规定，而我国现行知识产权相关法律中并无相应规定。实际上，认定某一行为是否属于侵害行为，是从客观上依法进行判断， 属于对法律事实的认定，本来就不需也不应判断行为人的主观状态，当然也就谈不上归责原则的问题。在侵权构成要件中，主观过错无疑是一项单独的要件。实践中我国侵权构成的“侵害行为”已包含类似德国侵权法理论上的“违法性”要件，因而没有将违法性作为一项单独要件，但违法性与主观过错不可混为一谈， 判断是否存在违法性完全取决于客观标准，而判断行为人是否具有过错严格采取主观标准，并非所有具有违法性的行为都具有过错。 值得注意的是，即使在英美法上，知识产权侵权亦非实行无过错归责原则，而也是放在侵权法理论框架中进行处理， 基于著作权、专利和商标之侵害行为（infringement）提起的诉讼属于侵权之诉（tort actions）， 知识产权侵权被认为属于经济侵权（economic torts）之一种类型，侵权法著作较少涉及知识产权侵权问题的原因在于知识产权问题的专业性， 宜作为侵权法的独立领域进行研究， 而非知识产权侵权本身有什么特殊之处，认为知识产权侵权诉讼与一般侵权诉讼存在本质区别的观点并无依据。英美专利法上的infringement一词实际应译为“落入专利权保护范围”或“侵害行为”，如译为“侵权”，易使人误解知识产权之侵权构成不需要主观过错要件，这大概就是为什么持知识产权侵权无过错责任论者不在少数的原因之一。国际知识产权相关条约的通行做法，也是以实行过错归责为基本原则。 可以说在这一点上，大陆法系和英美法系并无实质区别。专利权保护的客体为无形之技术方案，导致是否存在侵害行为成为专利侵权诉讼中的主要争议点，即运用全部技术特征规则判断被告产品使用的技术方案是否完全覆盖了原告专利技术方案，如全部覆盖则意味着被告实质上实施了原告专利技术方案，或者说被诉侵权产品或方法落入了原告专利权保护范围，至此被告之侵害行为方得以确认。专利权保护的关键问题在于确定权利内容和权利边界，这是由专利权客体的无形性决定的，内容和边界确定之后一旦认定被告行为落入专利权保护范围，则不论有无主观过错，权利人均可基于绝对权请求排除妨碍及不当得利之返还，如原告主张侵权赔偿，才涉及认定被告有无主观过错的问题。但观专利侵权诉讼案件的判决书，不论中外，一般均不论及被告的主观过错，这给外界的印象是专利侵权（其实可扩及各类知识产权）领域实行无过错责任。不过这其实是一种错觉。专利权作为一种经国家机关公示的绝对权，任何人均可查询、均有尊重之义务，凡实施侵害行为者，无不具有过错，凡主张没有过错的应举证证明， 这是一个不言自明的要件，“不言”并不意味“无”。
专利制度是在发明等技术进步之上设立了所有权， 从经济学角度观察，专利侵权诉讼虽然发生在特定的原被告之间，其效应却并非止于诉讼当事人，更大的作用在于明确专利权的保护范围，即明确专利权人拥有垄断权的范围，方便社会公众了解其行为自由的技术空间，因此，专利侵权诉讼是一个界定技术方案产权边界的过程。在专利侵权诉讼中，最关键的即在于判断被告实施的技术方案是否落入原告专利权的保护范围，即被告之行为是否属于侵害行为，这正是判断技术方案的产权边界。确认产权边界是专利侵权诉讼中最为核心的问题，这从本质上决定了专利侵权之诉必然有确认之诉的法律性质，即使如药品专利链接制度中的所谓“拟制侵权”，实质上也是确认之诉。从侵权构成的角度看，这属于事实构成范畴，判断被告的行为是否落入专利权保护范围即该行为是否属于侵害行为，所解决的是事实认定问题。事实认定当然属于事实问题，但涉及法律标准，所认定的是法律事实，其不是一个纯粹的法律问题，也只有该事实认定问题解决后，才有继续认定其他侵权构成要件是否具备之必要。其他侵权构成要件中，损害结果要件与确定损失赔偿数额密切相关，但在我国专利侵权诉讼中发展不均衡，因果关系要件受此影响在诉讼中也几乎无人关注，而主观过错要件不言自明，因此侵权构成四要件中，侵害行为要件在诉讼实务中“一枝独秀”，吸引了最多的注意力，判决书也往往在经过比对认定被诉产品或方法落入涉案专利权保护范围后忽略其他构成要件，这大概也是业界不少人士将侵害行为等同于侵权构成的原因之一，而实际上侵害行为与侵权构成完全属于不同层面的问题，并不具有可比性。
如前所述，侵害专利权诉讼关键在于判断被诉产品或方法是否落入原告专利权保护范围这一事实认定问题，而确认不侵害专利权之诉所要解决的问题，也正是这一问题，因而确认不侵权之诉与侵权之诉在此发生交汇重合，这两种诉讼所要解决的问题存在一致性，在这一问题上，它们的审理思路、比对方法是实质相同的。 在专利权领域，侵权之诉与确认不侵权之诉的关键问题，均是判断产品或方法是否落入专利权的保护范围这一法律事实问题，侵权之诉实质上包含着确认之诉，也可以认为确认不侵权之诉实质上是侵权之诉的一部分，因而其具有侵权之诉的属性，只不过此诉中原被告地位发生反转。如认为确认不侵害专利权之诉为单纯的确认之诉，将导致对同一问题的审理分别在不同法院进行，容易导致判决结果冲突，从诉讼成本看并不符合经济原则，因此宜突破狭隘理论视野。综上，确认不侵害专利权之诉是一种确认之诉，也可以认为是侵权之诉或特殊侵权之诉。确认不侵权诉讼的性质问题，直接与管辖问题相关联，这是其性质之争的意义所在，因此具有重要的实务价值。
三、管辖及反诉问题
诉的性质与案件管辖具有重要联系。如认为确认不侵权之诉系确认之诉而非侵权之诉，则管辖不应依据侵权之诉确定，而只能由被告住所地法院管辖。 确认不侵害专利权之诉，既是一种确认之诉，也可以理解为特殊的侵权之诉。说确认不侵害专利权之诉是一种特殊的侵权之诉，原因是它审理的焦点问题与典型的专利侵权之诉重合，后者完全包含前者，但前者不涉及停止侵害、赔偿损失等给付请求。既然确认不侵害专利权之诉可视为一种侵权之诉，则案件的管辖问题可依照侵权之诉处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第21条的规定，对自然人、法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，即所谓的“原告就被告”管辖原则，该管辖原则不区分诉的种类，因此确认之诉可据此确定管辖法院。该法第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依据上述法律规定，确认不侵害专利权诉讼，可以由被告即专利权人住所地法院管辖，也可能由原告（如产品制造者）住所地法院管辖。潜在专利侵权之诉的被告可以选择对其友好的法院发起确认不侵权之诉， 对于确认不侵权之诉的原告而言，其具有选择诉讼时机与管辖法院的便利， 依据一般地域管辖还是依据侵权之诉确定管辖，确认不侵权之诉的原告具有一定的选择权、主动权。举例而言，专利权人甲住所地位于A地，产品制造者乙住所地位于B地，乙若提起确认不侵害专利权诉讼，可以向A地具有管辖权的中级法院起诉，依据是《民事诉讼法》第21条；也可以向B地具有管辖权的中级法院起诉，若制造行为发生在乙住所地以外的C地，还可以向C地具有管辖权的中级法院起诉，依据是《民事诉讼法》第28条。
另一个值得关注的问题是，后提起之侵害专利权之诉是否构成在先确认不侵害专利权之诉的反诉。若侵害专利权之诉在先，如被告就同一产品、同一专利权利要求又提起确认不侵害专利权之诉，因侵权之诉已完全包含确认不侵权之诉的审理内容，则对于后一起诉基于“一事不再理”原则，法院可不予受理，否则构成重复审理，此为在先侵权之诉吸收或阻却在后确认不侵权之诉。若确认不侵害专利权之诉在先，如被告就同一产品、同一专利权利要求又提起侵害专利权之诉，因确认不侵权之诉的审理范围仅涵盖侵权之诉的一部分，侵权之诉另有其他给付请求需予以审理，两者诉讼标的不同，因此在先确认不侵权之诉并不能吸收或阻却在后之侵权诉讼。但由于在后之侵权之诉与在先之确认不侵权之诉诉讼请求相对，两诉是否可以构成本反诉关系，学界观点不一。肯定说认为，知识产权侵权之诉与不侵权确认之诉，因涉及同一事实而具有牵连关系，且诉讼请求完全相对，构成本反诉关系，为避免法院对两个有牵连的案件在认定事实方面和作出判决方面产生矛盾，同时为了简化诉讼程序、提高诉讼效率，应将知识产权不侵权确认之诉和侵权之诉合并审理。 否定说认为，反诉仅存在于给付之诉，确认之诉与给付之诉不能构成本反诉关系。折衷说认为，如果在后侵权之诉的原告仅主张确认侵害行为成立，则可以构成在先确认不侵权之诉的反诉，但如其另行提出赔偿损失等给付请求，则诉讼已由确认之诉转变为侵权之诉，由于诉讼种类不同，因此不构成本反诉关系。 反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉被告向本诉原告提起的一种独立的特殊之诉，不论本诉是哪一种，被告可以提起任何形式的反诉。 在后的有给付请求的侵权之诉，其争议范围超出在先的确认不侵权之诉，此反请求与本诉请求存在牵连关系， 审理反诉有其必要； 如无给付请求，则该在后侵权之诉的审理范围与在先确认不侵权之诉完全一致，实无审理之必要，专利权人可在确认不侵权之诉中将其主张作为抗辩提出， 毕竟，反诉是一种诉讼攻击手段， 此种情形下反驳为已足，作为反诉并不具备诉的利益， 因此作为反诉审理则未免是一种司法资源的浪费，原则上不成立反诉。总之，在后之侵权诉讼与在先之确认不侵权之诉依据案情可以但不必然构成本反诉关系。在后侵权之诉构成反诉的，根据《民事诉讼法》第140条规定，两诉可以合并审理。但是，可以合并审理并不意味着必须合并审理。如两案受理法院相同，则依据《最高人民法院关于适用
四、何谓侵权警告
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利权司法解释》）第18条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。这是目前关于确认不侵权诉讼较为完备的规定，具有很强的可操作性。但在审判实务中，仍有不少问题有待探索。比如何谓侵权警告？发出及接收侵权警告的主体范围有无限定？
关于何种警告构成法律上适格的侵权警告。警告显然不应限于书面的警告函，侵权警告宜作广义理解，不仅包括警告函、侵权声明等形式，还应包括权利人已经申请知识产权行政执法部门进行调处、行政部门已经采取扣押被控侵权产品等措施，法院已经采取相关诉前临时措施且在15日内权利人未提起侵权之诉，发布涉嫌侵权或含有影射之词的广告等形式； 又如专利权人起诉被告侵权后又在判决前撤诉，原因可能是被告提交了强有力的反驳证据，或提起了无效宣告请求且证据较为充分，为避免再次被诉，被告应可提起确认不侵害专利权之诉。 而对于认定权利人的实际行为是否属于适格的侵权警告，在实践中情形非常复杂。以最高人民法院知识产权法庭审结的VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司诉萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷一案为例，该案中萨驰公司向专利行政机关提交固铂公司侵犯其专利权的纠纷处理请求，但并未涉及设备的制造商VMI荷兰公司。萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求是否构成专利法意义上的侵权警告，成为本案的主要焦点。一审法院认为，在萨驰公司依法行使其法定维权行为、未滥用知识产权的情况下，萨驰公司向知识产权局的行政投诉不构成专利法意义上的“侵权警告”。二审法院即最高人民法院则认为，专利权人仅针对被诉侵权产品的使用者向专利行政部门提起专利侵权纠纷处理请求，使被诉侵权产品生产者、销售者的经营处于不确定状态，且其不能参与行政处理程序以维护其权益。尽快确定被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，符合涉案各方利益，有利于节约行政和司法资源。应认定此类专利侵权纠纷处理请求属于专利权人发出的侵犯专利权警告，未能参与行政处理程序的相关方有权提起确认不侵害专利权之诉。
判断是否属于法律上适格的侵权警告，要从确认不侵权之诉的制度目的出发。上述案例中，关于萨驰公司向知识产权行政部门的投诉是否构成专利法意义上的“侵权警告”，原审法院认为，《专利权司法解释》并未对“侵权警告”进行明确界定，因此要正确认定何为“侵权警告”需结合确认不侵权诉讼的制度本意来理解。在专利法语境中，侵权警告应是指权利人通过直接或间接的方式向相对方主张侵权，但又怠于通过法定程序解决纠纷，致使相对方对是否侵权问题长期处于不确定状态。根据《中华人民共和国专利法》第60条的规定，司法保护和行政保护都属于解决知识产权纠纷的法定形式。只要权利人的行为足以在其与相对方之间形成争议的事实，且权利人怠于诉诸法定的纠纷解决程序，或虽启动了行政投诉程序，但因权利人的过错或原因导致行政投诉程序未能或无法就双方争议的事实作出确定性的裁决，致使当事人双方陷入法律关系不确定的状态，就应该被认定为实质上构成对相对方的侵权警告。二审法院认为，权利人主张相对方侵权，但又不通过法定程序予以解决，使相对方处于不确定状态，确认不侵权诉讼的制度目的在于赋予相对方诉权，使其有途径消除这种不确定状态。确认不侵害专利权之诉，其审理范围在于确定原告所实施的技术方案是否落入被告专利权的保护范围，其目的也在于消除原告对其所实施的技术方案是否落入他人专利权保护范围不确定的状态，以利于其经营决策。可见，一、二审法院对于确认不侵权之诉的制度目的，认识基本上是一致的，即目的在于使潜在的专利侵权纠纷中的被控侵权行为人有消除不确定状态的司法救济途径，此种诉讼制度安排使各方避免单纯的口舌之争，而将争议纳入国家司法权的处理范围之内，通过裁判达到定分止争的效果。我国现行法律并未规定确认不侵权之诉，司法实践的发展，表明知识产权相关利益各方的矛盾和冲突加剧。 通过确认不侵权之诉的审理，司法机关发挥终局效应，有助于稳定法律秩序，符合司法保护知识产权主导作用的定位，亦合乎专利侵权纠纷经由司法机关处理的国际通行规则。
但是，原审法院还认为，确认不侵权诉讼的初衷和定位，是为了制止知识产权的滥用，保障和发展当事人的诉权。并进一步认为，在萨驰公司依法行使其法定维权行为，未有滥用知识产权的情况下，萨驰公司向知识产权行政部门的投诉不构成专利法意义上的“侵权警告”。二审法院则认为，专利权人是否滥用其权利并非认定其行为是否构成侵权警告的前提，确认不侵权之诉本身并不处理专利权人是否滥用其权利的问题。从确认不侵权之诉的发展历史看，确有其防止权利滥用的初衷， 但从本质上看，是否滥用知识产权的问题，并不宜在此类纠纷的审理中进行审查。确认不侵权之诉是与侵权之诉相对的诉讼形式，侵权之诉中是专利权人主张被告的产品或方法落入其专利权的保护范围，确认不侵权之诉中则是原告主张其产品或方法不落入涉案专利权的保护范围，实质上仅是诉讼发起方的不同，两种诉讼的关键均在于判断产品或方法是否落入专利权保护范围，因此在实体法的适用上标准是完全一致的，裁判者只要对这一问题作出准确的裁判即可，是否滥用专利权的问题则无需考虑。
问题的关键在于，专利侵权纠纷已经进入行政处理程序，是否意味着必然排除寻求司法救济的可能性。显然，一、二审法院对此问题给出了不同答案。一审法院认为，该专利侵权纠纷已经进入行政处理程序，再通过确认不侵权之诉由法院审理，并无必要。二审法院则认为，虽然相关侵权纠纷已进入行政处理程序，相关行政机关将会出具是否构成侵害专利权的处理结果，但是其他的利益相关方并不能进入该行政处理程序，其权利实际难以得到保障，因此对于该利益相关方提起的确认不侵权之诉，法院有受理的必要。这一问题实际上由我国专利侵权纠纷处理的二元制所引发。根据《中华人民共和国专利法》第60条规定，专利侵权纠纷当事人不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。这种二元制的设计属于中国特色，导致判断被控侵权产品或方法是否落入涉案专利的保护范围，专利权人具有要求行政机关处理或提起诉讼的选择权，但侵权赔偿仍由司法专辖，其出发点是认为法院判断技术事实存在一定困难，由专利行政部门介入，一是方便查明技术事实，二是可以加快纠纷处理进度。但是这种优势是否仍然存在，目前已经值得推敲。
首先，随着人民法院专利审判事业的发展，上述理由实际上已难以成立。目前技术事实查明机制已经较为完善，法官素质明显提升，辅之以鉴定、专家辅助人、专家咨询等查明手段，技术事实查明问题已经得到了很大缓解。随着专利审判队伍的壮大，专利侵权纠纷的审理时间已经大幅缩减，中国法院的审理效率在世界上已经居于前列。其次，即使行政处理决定已经做出，但如果当事人不服，仍可以提起行政诉讼，关于侵权与否的判断最终仍进入司法程序，并且行政诉讼程序和民事诉讼程序所解决的问题是完全一致的，即判断被控侵权产品或方法是否落入涉案专利权的保护范围。确认不侵权之诉，仍以侵权争议为其核心， 可认为兼具确认之诉和侵权之诉双重属性， 行政机关的判断并非终局，将使其解决纠纷的效率大打折扣，再加上行政处理程序并不能根本解决赔偿问题，使得专利侵权纠纷的行政处理制度效用有限。
现实是专利侵权纠纷行政处理程序已为立法所接受，虽然有观点认为行政处理程序与确认不侵权之诉可以平行进行， 并且该观点不无道理，但是基于专利法已经明确规定二元制，且行政处理程序从制度设计上看亦有成本低、取证快、效率高的优势，尽管其不具有终局性，司法机关当前一般予以尊重为宜，在实践中宜与行政机关进行分工。但是上述案例中情况有所不同，因VMI公司并未进入行政处理程序中，一审法院对此没有明察秋毫，未认识到其没有进入行政程序则其权利难以有效得到保障。对于此种未能参与行政处理程序的相关方，其与行政处理结果具有明显的相关利害关系， 因此对侵权警告应作广义理解， 如不赋予其提起确认不侵害专利权之诉的权利，则其在行政程序中有口难言，寻司法救济又求告无门，显然有违实质正义。二审法院在此案中明确的规则，抓住了专利侵权纠纷的本质，有利于将纠纷纳入司法渠道实质解决，有利于充分保障各利益主体的实体权利和程序权利。
质言之，所谓“侵犯专利权的警告”，其关键在于使潜在的侵权之诉被告感受到了威胁和不安，其具体警告方式并无定形，为划定技术方案的权利边界、稳定经营活动的预期，受警告方及利害关系人提起确认不侵权之诉具有正当性，其诉诸法律，恰恰表明通过正当法律途径解决问题的坦诚之心。
五、侵权警告是否必要
从解释论视角观实然，依据《专利权司法解释》第18条规定，提起确认不侵害专利权之诉的基本前提是原告已经收到权利人向其发出的侵犯专利权警告，如权利人并未发出警告，确认不侵权之诉便属无本之木。但从立法论的角度看应然，侵权警告实不应成为提起确认不侵权之诉的前提条件。确认不侵害专利权之诉所要解决的根本问题是技术方案产权边界如何划定、市场主体的行动界线如何确定、技术创新的自由空间如何圈定，即使没有专利权人的警告，同一技术领域的市场主体对于其实施的技术方案是否会侵入他人专利权的保护范围，仍具有通过法律途径予以确定的实质利益和必要性，只不过在专利权人发出侵权警告的情况下，这种必要性变得紧迫而已。美国相应法律标准的变迁可资参照。2007年之前，美国联邦巡回上诉法院对于提起确认不侵权之诉的条件是原告有被诉专利侵权的合理担忧， 具体包括：（1）专利权人有明确的威胁或其他行为，致使确认不侵权之诉的原告产生其即将面临专利侵权诉讼的合理担忧；（2）确认不侵权之诉原告的当前行为或拟采取之行动步骤，可能构成侵害专利权。其中条件（1）即类似于我国专利法上的侵权警告。但在2007年的MedImmune案判决中，美国联邦最高法院否定了上述起诉条件，认为联邦巡回上诉法院为确认不侵权之诉设置的起诉条件与最高法院判例相冲突。此后的判决中，联邦巡回上诉法院认为被诉的合理担忧只是确定当事人之间存在可诉争议以确定管辖的方法之一，并且认可联邦最高法院确立的原告须具有利害关系、争议付诸司法审查条件成熟、诉讼在任何阶段都不会失去实际意义这三项提起确认不侵权之诉的条件。无论如何，当事人在诉讼中必须有具体的争议，而不是基于虚构的事实到法院寻求咨询意见。 提起确认不侵权之诉的侵权警告条件从有到无，反映了美国专利法对此类诉讼的提起持宽松态度，只要原告能证明当事方之间存在实质争议且确认不侵权判决具有现实的迫切性，法院对此具有较大的裁量权。当确认不侵权之诉对于明确争议法律关系问题是有用的，以及当确认之诉判决有助于终结或将当事方从引发诉讼的不安或争议中解救出来， 法院即可运用这种自由裁量权受理确认不侵权之诉。当然，确认之诉在美国运用广泛，美国法院一般均持同样的宽松态度，其根源可能在于英美法系国家其法院及法官在社会治理体系中作用及地位均较高。与之相比，大陆法系国家比如德国在提起确认不侵权之诉的条件上，也设置了须有专利权人发出侵权警告的前提条件，在德国后提起之侵权之诉更可以吸收在先之确认不侵权之诉， 足见其对于确认不侵权之诉持保守态度。从以上可以看出，设置权利人发出侵权警告作为起诉条件，并不是确认不侵权之诉的内在逻辑需要，而是出于某种政策原因，担心任何不特定的义务人都可以要求专利权人作出不侵权的答复以致专利权人会被卷入无休止的诉讼之中， 通过设置严格的起诉条件，防止他人动辄提起确认不侵害专利权之诉，可以限制案件数量， 使权利人免遭确认之诉的滋扰，防范滥用诉权、避免浪费司法资源， 这当然是具有一定道理的，在特定的社会条件下亦属必然之举。但实际上专利诉讼成本是比较高的，恐怕没有人会无缘无故地提起确认不侵权之诉，只有在实际需要的驱动之下，市场主体才会耗费高昂的成本去发起确认不侵害专利权诉讼，比如在进行巨额投资建设大型生产线之前，因此，设置起诉前提的政策原因可能是并不存在的，要求存在事先的侵权警告，对投资方而言存在决策风险。专利制度的目的即在于推动创新和技术进步， 确认不侵害专利权之诉某种程度上无疑具有节约社会交易成本的效用，其存在价值也可从该角度感知。从社会治理的角度观察，民事主体之间的诉讼具有一定的自治属性，审判机关只是被动居中裁判，能动因素有限，诉讼是民事主体明晰权责的具有较高效率的途径（仲裁、调解亦是如此），与行政权力运行的主动性、进攻性相比存在很大区别，限制诉讼运用的理由并不充足。即便没有侵权警告，正在实施或准备实施特定技术方案的义务人，基于消除其行为的侵权风险、稳定不确定的社会关系的考虑，也应允许其提起确认不侵权之诉。 确认不侵权之诉的起诉条件，应存在宽松化这一未来发展的选项，比如企业在启动公开上市程序或作出重大投资项目的决策时，其对所涉及的技术方案是否落入他人专利权的保护范围具有明确的利害关系，允许其提起确认不侵权之诉从而事先即厘清技术产权的边界，符合当事人及社会的利益。实际上，在专利法相关司法解释起草初期，对于提起确认不侵权之诉是否需要设置侵权警告前提，存在不同的方案， 该方案接近英国、澳大利亚的不侵权宣告诉讼的受理条件， 现行方案其实是政策权衡的结果。与侵权警告是否必需类似的一个问题是，被警告人或利害关系人是否必须进行书面催告。书面催告与侵权警告一样，是就提起确认不侵害专利权之诉设置的障碍条件，其本意是防止任意提起确认不侵权之诉，但滥诉是否为现实威胁值得观察，在例外情形下，对书面催告权利人的要求也应允许作扩张解释。
六、发出及接收侵权警告的主体
一般而言，典型的侵害专利权警告其发出的主体为专利权人，接收主体是为生产经营目的实施技术方案的行为人如产品制造者、销售者、进口者。《专利权司法解释》第18条将侵权警告发出方设定为权利人，将接收方设定为他人或利害关系人。据此，侵权警告接收方涵盖很宽，可以满足现实维权需要，但是侵权警告发出方规定为权利人，未免又给提起确认不侵害专利权之诉造成不必要的束缚。市场实际运行的情况是千姿百态的，为市场竞争考虑，专利权人及独占许可使用权人，往往并不出面发出侵权警告而假人之手，比如由其销售代理商出面，但实际的警告效果与直接由专利权人发出侵权警告，并无二致。侵权警告的意义在于证明有争议事实的存在，如果排除间接的警告形式，将使受警告者无法维护自己的权利，有悖于设立确认不侵权诉讼制度的目的。 因此，在诉讼实务中，对于侵害专利权警告之发出方不应机械判断，只要实施技术方案的市场主体依据市场反馈信息感受到可能面临专利侵权诉讼，即应认为符合权利人发出侵犯专利权警告的法定条件。
