上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终78号
上诉人(原审被告)：上海红蚂蚁装潢设计有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：王大信，总经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：红蚂蚁装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市。
法定代表人：李荣，董事长。
委托诉讼代理人：刘述生，南京知识(苏州)律师事务所律师。
原审被告：上海红蚂蚁装潢设计有限公司徐汇分公司，住所地上海市徐汇区。
负责人：周双喜，经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大(上海)律师事务所律师。
上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司(以下简称上海红蚂蚁公司)因与被上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司(以下简称红蚂蚁股份公司)、原审被告上海红蚂蚁装潢设计有限公司徐汇分公司(以下简称上海红蚂蚁徐汇分公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初11741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海红蚂蚁公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：1、上海红蚂蚁公司的企业字号取得在先，上海红蚂蚁徐汇分公司使用该字号合法合理。2、上诉人从事的服务为室内装潢，与被上诉人在第42类注册商标所在的服务类别室内装饰设计有所区别。3、被上诉人在徐汇地区没有开展业务，不会使消费者产生误认。4、原审法院判赔的经济损失过高。
红蚂蚁股份公司辩称：1、原审法院认定上海红蚂蚁公司与红蚂蚁股份公司经营范围基本相同合法有据；2、上海红蚂蚁公司使用的“红蚂蚁”文字与红蚂蚁股份公司注册商标构成近似，容易导致消费者误认或混淆；3、原审法院判决的赔偿金不是过高而是过低。
原审被告上海红蚂蚁徐汇分公司同意上诉人意见。
红蚂蚁股份公司向原审法院起诉请求：1、上海红蚂蚁徐汇分公司立即停止侵害第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，规范使用其企业名称；2、上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司连带赔偿红蚂蚁股份公司30万元(含合理费用)。
一审法院认定事实：
红蚂蚁股份公司成立于1999年3月20日，其经营范围包括：室内外装饰装潢；环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工；下设家俱制造分公司。2002年4月15日，红蚂蚁股份公司向商标局申请注册“红螞蟻、REDANT及图案”商标，2003年7月28日进行初审公告，注册公告日期为2003年10月28日，经核准该商标注册号为第XXXXXXX号，注册人为苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司，核定服务项目为第42类：室内装饰设计；建筑咨询；建筑制图；建筑学；工业品外观设计；包装设计；材料测试；工程；艺术品鉴定；服装设计。2010年5月13日，涉案商标的注册人名义变更为江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司。该商标注册有效期经续展至2023年10月27日。
2007年红蚂蚁股份公司使用的“红蚂蚁”企业名称字号被江苏省苏州工商行政管理局认定为苏州市企业知名字号。2008年红蚂蚁股份公司在室内装饰设计服务上的涉案商标经江苏省苏州工商行政管理局认定为苏州市知名商标，有效期为三年。2007年、2010年、2012年、2014年被中国建筑装饰协会评为全国住宅装饰装修行业百强企业。2008年、2010年红蚂蚁股份公司被中国建筑装饰协会评为全国住宅装饰装修行业知名品牌企业，有效期均为两年。2011年、2015年红蚂蚁股份公司被苏州市企业知名字号评审委员会评为苏州市企业知名字号。2010年、2016年红蚂蚁股份公司在室内装饰设计、建筑咨询等服务上的涉案商标经江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期均为三年。2012年、2014年红蚂蚁股份公司在室内装饰设计、建筑咨询等服务上的涉案商标经苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期均为三年。2014年9月4日商标局出具《国家工商总局商标局关于认定“红蚂蚁REDANT及图”商标为驰名商标的批复》，认定红蚂蚁股份公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类室内装饰设计、工程、建筑制图服务上的“红蚂蚁REDANT及图”注册商标为驰名商标。
上海红蚂蚁公司于2003年8月7日获得上海市工商行政管理局核准的企业名称，即上海红蚂蚁装潢设计有限公司，并于2003年9月2日注册成立，法定代表人为王大信。其经营范围包括：室内外装潢、设计；木制品，加工；五金建材的批发、零售；园林绿化，市政工程。2006年1月14日，上海红蚂蚁公司的法定代表人王大信经商标局核准注册了第XXXXXXX号商标，核定服务项目为第37类室内装潢，该商标注册有效期至2016年1月13日。2006年1月31日，王大信向上海红蚂蚁公司出具《关于同意上海红蚂蚁装潢设计有限公司使用注册商标的函》，称其同意上海红蚂蚁公司自2006年2月1日使用第XXXXXXX号注册商标。上海红蚂蚁徐汇分公司成立于2014年6月26日，其经营范围为建筑装饰装修建设工程设计与施工，建材、五金交电的销售、风景园林建设工程专业设计，市政公用建设工程施工。
2013年6月25日，上海市高级人民法院就红蚂蚁股份公司与上海红蚂蚁公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案作出(2013)沪高民三(知)终字第7号民事判决，认定上海红蚂蚁公司在经营活动中使用“红蚂蚁装潢”、“红蚂蚁装饰”、“红蚂蚁精品装潢”属于突出使用其“红蚂蚁”企业字号的行为，构成对红蚂蚁股份公司涉案商标专用权的侵害，判决上海红蚂蚁公司立即停止侵权，并赔偿合理费用。
2014年12月25日，上海市杨浦区人民法院就红蚂蚁股份公司与上海红蚂蚁装潢设计有限公司宝山分公司(以下简称上海红蚂蚁宝山分公司)、上海红蚂蚁公司侵害商标权纠纷一案作出(2014)杨民三(知)初字第319号民事判决，认定上海红蚂蚁宝山分公司在经营活动中使用的“红蚂蚁装潢”属于突出使用其“红蚂蚁”企业字号的行为，构成对红蚂蚁股份公司涉案商标专用权的侵害，判决上海红蚂蚁宝山分公司立即停止侵权，并由上海红蚂蚁公司赔偿经济损失及合理费用。
2015年2月11日，上海市浦东新区人民法院就红蚂蚁股份公司与上海红蚂蚁装潢设计有限公司南汇分公司(以下简称上海红蚂蚁南汇分公司)、上海红蚂蚁公司侵害商标权纠纷一案作出(2014)浦民三(知)初字第1066号民事判决，认定上海红蚂蚁南汇分公司在经营活动中使用的“红蚂蚁装潢”、“上海红蚂蚁装潢”属于突出使用其“红蚂蚁”企业字号的行为，构成对红蚂蚁股份公司涉案商标专用权的侵害，判决上海红蚂蚁公司立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理费用。
2015年4月23日，上海市闵行区人民法院就红蚂蚁股份公司与上海红蚂蚁装潢设计有限公司闵行分公司(以下简称上海红蚂蚁闵行分公司)、上海红蚂蚁公司侵害商标权纠纷一案作出(2014)闵民三(知)初字第1276号民事判决，认定上海红蚂蚁闵行分公司在经营活动中使用的“红蚂蚁精品装潢”、“红蚂蚁装潢”、“上海红蚂蚁装潢”属于突出使用其“红蚂蚁”企业字号的行为，构成对红蚂蚁股份公司涉案商标专用权的侵害，判决上海红蚂蚁公司立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理费用。
2017年5月11日，红蚂蚁股份公司的委托代理人在上海市东方公证处公证员黄欣及公证人员的陪同下，到达上海市漕溪路XXX号上海红蚂蚁徐汇分公司，委托代理人对该处门口有“上海红蚂蚁装潢”等字样标识的场所方位以及现场状况等拍摄照片十八张，上海市东方公证处对上述行为进行了公证，并出具了(2017)沪东证经字第11154号公证书。根据公证拍摄的照片显示，在上海红蚂蚁徐汇分公司的院落进口处的门头以及其路边门头上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样；在院内导向牌上使用了“红蚂蚁装潢”字样；在楼梯踏步上使用了“红蚂蚁装饰”字样；在宣传彩画、公司索引牌上使用了“红蚂蚁精品装饰”字样；在玻璃门腰封、楼梯踏步、玻璃窗上使用了“红蚂蚁精品装潢”字样。此外，上海红蚂蚁徐汇分公司在门头、导向牌、宣传彩画、玻璃门腰封、玻璃窗上亦使用了第XXXXXXX号商标。红蚂蚁股份公司就该公证支付公证费1,800元。
此外，红蚂蚁股份公司主张其为本案支出律师费12,000元并提供了相应的律师费发票，为本案支出交通费800元并提供了总额为300元的汽油费发票3张。
一审法院认为，红蚂蚁股份公司系“红螞蟻、REDANT及图案”(注册号为第XXXXXXX号)注册商标的所有人，该商标至今有效，因此，红蚂蚁股份公司对该商标在核定使用服务项目上享有的商标专用权，依法受到保护。
依据查明之事实以及双方的诉辩称意见，本案主要有如下争议焦点：一、上海红蚂蚁徐汇分公司的被控侵权行为是否构成商标侵权；二、如果构成侵权，上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司应当承担的民事责任。
关于第一项争议焦点，首先，上海红蚂蚁徐汇分公司在工商行政管理部门登记的经营范围包含建筑装饰装修建设工程设计与施工，亦认可实际经营的业务为室内装潢工程且附带设计，而涉案商标核定使用的服务范围包含室内外装潢、设计，两者属于基本相同的服务，上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司提出上海红蚂蚁徐汇分公司提供的服务与涉案商标核定使用的服务不同的辩称意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。
其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法司法解释》)第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。企业名称由区域、字号、行业或经营特点、组织形式组成，该司法解释之所以将突出使用与他人在先注册商标相同或近似的字号的行为纳入商标侵权行为的范围，是因为这种对于字号的突出使用实际上使其产生了企业名称意义以外的商标意义。本案中，上海红蚂蚁徐汇分公司在公司院落进口处的门头以及其路边门头上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样；在院内导向牌上使用了“红蚂蚁装潢”字样；在楼梯踏步上使用了“红蚂蚁装饰”字样；在宣传彩画、公司索引牌上使用了“红蚂蚁精品装饰”字样；在玻璃门腰封、楼梯踏步、玻璃窗上使用了“红蚂蚁精品装潢”字样。上述使用方式中“上海”属于区域，“红蚂蚁”属于企业字号，“装潢”“设计”“装饰”等属于行业分类，“精品”属于对装潢质量的形容，故上海红蚂蚁徐汇分公司使用的上述字样中主要识别部分为“红蚂蚁”，可以认定上海红蚂蚁徐汇分公司突出使用了其“红蚂蚁”字号。
最后，根据《商标法司法解释》的规定，商标近似是指被控侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标是否近似应以相关公众的一般注意力为标准，应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。涉案商标虽为图文组合商标，图形所占面积较大，但以普通消费者的一般注意力、辨识习惯等而言，对涉案商标的诵读、记忆及识别部分为其中文“红螞蟻”，而上海红蚂蚁徐汇分公司突出使用的“红蚂蚁”字样与涉案商标中的“红螞蟻”相比，两者的读音、含义相同，仅存在中文繁简体的不同，故上海红蚂蚁徐汇分公司突出使用的“红蚂蚁”字号与涉案商标构成近似，易使相关公众误认其与红蚂蚁股份公司存在特定联系。
关于上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司提出其系合法使用企业字号，并未突出“红蚂蚁”作为商业标识进行使用的辩称，一审法院认为，经营者在经营活动中可以适当简化使用其企业名称，但简化使用应当以不侵害他人合法权益为前提。因此，在上海红蚂蚁公司的字号与涉案商标构成近似、双方服务项目基本相同、红蚂蚁股份公司享有涉案商标并被认定为驰名商标、上海红蚂蚁公司的其他分公司因相同的使用方式在另案中已被多次认定为侵权的情况下，为避免相关公众产生混淆、误认，上海红蚂蚁徐汇分公司应当规范使用其企业名称，以便使相关公众能够正确区分红蚂蚁股份公司的涉案商标和上海红蚂蚁公司的企业名称，故上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司的该项抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司辩称，其与红蚂蚁股份公司的经营地域不同，且其在经营中使用了上海红蚂蚁公司经授权使用的其他注册商标，故不会与红蚂蚁股份公司构成混淆。一审法院认为，红蚂蚁股份公司作为商标权人有权在全国范围内禁止他人在相同或类似的服务上使用与其注册商标相同或近似的标识，且江苏省和上海市作为相邻省市，相互间消费者的流动性大，故上海红蚂蚁徐汇分公司、上海红蚂蚁公司以经营地域不同为由认为不会发生混淆的抗辩意见，一审法院不予采纳。此外，上海红蚂蚁徐汇分公司在经营中使用的其他与涉案商标不同的商标，并不能当然防止混淆可能性的发生，故以使用其他商标为由认定不会发生混淆的意见，一审法院亦不予采纳。
综上所述，上海红蚂蚁徐汇分公司在经营活动中突出使用其“红蚂蚁”字号的行为，容易造成相关公众误认其与红蚂蚁股份公司存在某种特定联系，侵害了红蚂蚁股份公司涉案商标的注册商标专用权。
关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，上海红蚂蚁徐汇分公司的行为侵害了涉案商标的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于红蚂蚁股份公司要求停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿损失的诉讼请求，红蚂蚁股份公司主张按照其授权他人使用涉案商标的商标许可使用费来确定赔偿数额，一审法院认为，红蚂蚁股份公司授权他人使用商标的使用范围、使用期限、使用地域、使用方式等因素，与本案中上海红蚂蚁徐汇分公司的被控侵权行为均存在差异，故红蚂蚁股份公司授权他人使用涉案商标的商标许可使用费与本案赔偿数额的确定之间缺乏足够关联，红蚂蚁股份公司要求按照上述合同确定赔偿数额，一审法院不予支持，但该合同约定的许可使用费可以作为酌定赔偿额的参考因素之一。鉴于红蚂蚁股份公司因被侵权所受损失、上海红蚂蚁徐汇分公司因侵权所得利益以及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑以下因素酌定赔偿数额：红蚂蚁股份公司的涉案商标被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度；上海红蚂蚁徐汇分公司在上海红蚂蚁公司及其他分公司已经就类似行为被判决认定构成侵权的情况下，仍然未采取措施，规范使用其企业名称，主观上具有过错；红蚂蚁股份公司授权他人使用涉案商标的商标许可使用费的收费情况；现有证据显示红蚂蚁股份公司并未在上海开展业务，故上海红蚂蚁徐汇分公司的侵权行为对红蚂蚁股份公司造成的损害有限。关于公证费，红蚂蚁股份公司提供了相应的发票予以证明，且金额并无不当，一审法院予以支持。关于交通费800元，红蚂蚁股份公司虽仅提供了300元的汽油费发票，但考虑其委托诉讼代理人确为本案诉讼立案、开庭往返南京、上海多次，其主张的交通费金额尚属合理，一审法院亦予以支持。关于律师费，一审法院综合考虑本案诉讼标的、律师的工作量、案件疑难程度及相关律师费收费标准等因素，酌情予以支持。
根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案中上海红蚂蚁徐汇分公司的赔偿责任由上海红蚂蚁公司承担。
依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，一审法院判决如下：1、上海红蚂蚁徐汇分公司于判决生效之日起立即停止侵害红蚂蚁股份公司第XXXXXXX号“红螞蟻、REDANT及图案”注册商标专用权的行为；2、上海红蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿红蚂蚁股份公司经济损失7万元；3、上海红蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿红蚂蚁股份公司为制止侵权支出的合理费用1万元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
根据上诉人的上诉主张和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上海红蚂蚁徐汇分公司的行为是否构成商标侵权；二、一审法院判决的赔偿数额应否予以维持。
上海红蚂蚁徐汇分公司的行为是否构成商标侵权
本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。本案中，首先，上海红蚂蚁公司的经营范围为室内外装潢，上海红蚂蚁徐汇分公司的经营范围为建筑装饰装修，红蚂蚁股份公司涉案商标的核定服务项目包括“室内装饰设计”，均属于相同服务。其次，上海红蚂蚁徐汇分公司在门头上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样；在导向牌上使用了“红蚂蚁装潢”字样；在楼梯踏步上使用了“红蚂蚁装饰”字样；在宣传彩画、公司索引牌上使用了“红蚂蚁精品装饰”字样；在玻璃门腰封、楼梯踏步、玻璃窗上使用了“红蚂蚁精品装潢”字样；上述店铺装饰中均将企业名称简化为“红蚂蚁装潢”加以使用，该使用形式可以认定为将企业字号突出使用。再次，涉案商标是由汉字“紅螞蟻”、英文“REDANT”和蚂蚁图案组合而成的商标，位于中间部位的英文“REDANT”从视觉效果上看比较模糊，消费者会将视觉注意力集中在汉字“紅螞蟻”和蚂蚁图案上，并将汉字“紅螞蟻”作为诵读和识别涉案商标的主要部分，而上海红蚂蚁徐汇分公司突出使用的字号“红蚂蚁”在读音、含义上均与红蚂蚁股份公司商标的文字部分“紅螞蟻”相同，相关公众在不同场合分别看到涉案注册商标和上海红蚂蚁徐汇分公司突出使用的企业字号时，容易产生两者相似的认识，亦可能产生两者经营主体有某种关联的认识，故原审法院认定两者构成近似，容易导致混淆，于法有据，本院予以确认。同时本院还认为，国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第二十条规定：“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”由此可见，企业名称一般应当规范使用，特定行业允许在牌匾上适当简化企业名称，但须符合相关法规规定，且不侵害他人合法权益，现上海红蚂蚁徐汇分公司在上海红蚂蚁公司及其分公司已就类似行为被判定构成商标侵权的情况下，仍未规范使用企业名称，其侵权主观过错明显，原审法院据此认定上海红蚂蚁徐汇分公司的行为构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并依据公司法的相关规定，判决上海红蚂蚁徐汇分公司赔偿损失的民事责任由上海红蚂蚁公司承担，具有事实和法律依据。
二、一审法院判决的赔偿数额应否予以维持
本院认为，红蚂蚁股份公司虽未能举证证明其因上海红蚂蚁徐汇分公司的侵权行为受到的实际损失以及上海红蚂蚁徐汇分公司因实施侵权行为获得的利益，但基于上海红蚂蚁徐汇分公司在上海红蚂蚁公司及其分公司已就类似行为被判定构成商标侵权的情况下，仍然持续实施与原侵权行为较为类似的新的侵权行为，一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、情节，以及红蚂蚁股份公司确已委托律师参加诉讼等因素，酌情确定的经济损失及合理费用赔偿数额并无不当。
综上，上海红蚂蚁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,800元，由上海红蚂蚁装潢设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 崧
审判员 陈瑶瑶
审判员 易 嘉
二〇一八年六月二十八日
书记员 刘 乐
