中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2019）最高法知行终5号

上诉人（原审原告）：财团法人“国家”卫生研究院。住所地：台湾地区苗栗县竹南镇科研路**。

法定代表人：余幸司，该研究院代理院长。

委托代理人：申健，北京中博世达专利商标代理有限公司专利代理师。

委托代理人：王晶，北京中博世达专利商标代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区北四环西路**

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：汤利容，该局审查员。

委托诉讼代理人：谭颖，该局审查员。

上诉人财团法人“国家”卫生研究院（以下简称卫生研究院）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年2月11日作出的（2016）京73行初1919号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人卫生研究院的委托诉讼代理人王晶，被上诉人国家知识产权局委托诉讼代理人汤利容、谭颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

卫生研究院上诉请求：撤销原审判决，改判撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第98603号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。其相关事实与理由为：（一）发明是一个整体，技术方案的各技术特征之间并不是孤立的，不能割裂技术特征之间的关系，忽视该技术特征在整体技术方案中所发挥的作用。在评述涉案申请权利要求1与对比文件1区别特征时，应考虑它们在各自技术方案中所起的作用是否相同。涉案申请权利要求1涉及一种热治疗装置，而对比文件1是活检针，导致两个技术方案的技术构思、工作方式皆有不同。因此，区别特征1和3是不可分割的，活检针15沿半径方向移动的目的是相对于病人插入或退出工具以实施医疗行为，并非涉案申请用于超声波的定位。（二）对于区别特征2，根据具体使用需要，加设一使基座组件固合其上的平台，是本领域常用的装配手段。国家知识产权局应当就该常用的装配手段提供证据予以证明。（三）在评述涉案申请权利要求1与对比文件4的区别特征时，应考虑它们在各自技术方案中所起的作用是否相同。（四）评述创造性需要两个技术方案，这两个技术方案可以分别在两篇对比文件中，也可以在一篇对比文件中。本案中，最接近的对比文件是对比文件1，在判断是否显而易见时还是同一篇对比文件。（五）被诉决定违反法定程序。首先，本案不属于《专利审查指南》第四部分第二章4.1节中规定的“足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷”的情形。本案不属于将申请文件修改为原申请文件的情况，因此不属于前述规定的情形。其次，2015年6月17日第二次修改后区别特征由两个变成了三个，说明权利要求内容具有实质性修改。最后，权利要求不具有创造性不属于明显实质性缺陷。（六）国家知识产权局针对2015年6月17日第二次修改后的权利要求内容直接作出了被诉决定，没有给卫生研究院发表意见的机会，违反了《专利审查指南》第二部分第八章6.1.1规定。

国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，卫生研究院的上诉请求应予驳回。其相关事实和理由为：（一）有关权利要求1的认定并未将技术方案割裂。对比文件1已经给出了要移动工具以达到需要的位置的技术启示。将定位结构（相当于延展臂）沿拱形结构31（相当于弯曲结构）的半径方向设置在支架上，是本领域的常规设置方式。在此常规设置方式下，结合对比文件1所给出的技术启示，为使工具达到需要的位置，本领域技术人员容易想到使定位结构（相当于延展臂）或支架（相当于收纳处）至少沿拱形结构的半径方向可延展。即在对比文件1给出的要移动工具以达到需要的位置的技术启示下，将其应用于热治疗装置（即工具为热治疗装置）时，为了使热治疗装置达到需要的位置，本领域技术人员容易想到使延展臂可沿半径方向移动（热治疗装置需要确定聚焦的位置，这是本领域的公知常识）。（二）加设一平台，使基座组件固合其上，是本领域为满足具体的使用需要所使用的装配手段，且该平台的设置也没有带来预料不到的技术效果。（三）被诉决定评述的对象是权利要求书。对于权利要求4，并未割裂各技术特征，具体理由同前述理由（一）。（四）权利要求相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性，而非卫生研究院所认为的“评述创造性只有一个对比文件”。

卫生研究院向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，改判国家知识产权局专利复审委员会重新作出决定。其相关事实和理由为：（一）权利要求1具有创造性。对比文件1中虽揭露了与涉案申请相同的弯曲结构，但对比文件1所揭露的拱形结构无法自行产生移动作用，涉案申请中弯曲结构可单独藉由致动器的启动该滑动块于第一路径上产生移动，其基座组件无须进行移动，也直接或间接使该弯曲结构上所设的弯曲轨道之第二路径产生位置上的变化，这是对比文件1中所揭露结构中所未能产生的作用，因此修正后的权利要求1具有《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。（二）权利要求4具有创造性。即使权利要求4中的成像系统为本领域的常规设置，容易与定位系统相结合，但基于该弯曲结构相对于该基座组件具有创造性的设计，权利要求4具有创造性。（三）因权利要求1、4具有创造性，故权利要求2、3、5-10均具有创造性。

国家知识产权局专利复审委员会原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，卫生研究院的诉讼请求不能成立。对比文件1中桌子20无需进行移动，拱形结构31也可单独藉由致动器启动滑动件于第一路径上产生移动，也直接或间接使拱形结构31上所设的弯曲轨道之第二路径产生位置上的变化。因此，权利要求1-10均不具备创造性，具体意见与被诉决定意见一致。

原审法院认定如下事实：被诉决定涉及申请号为200880122922.2、名称为“影像导引热治疗器定位系统及方法”的PCT发明专利申请（即涉案申请），申请人为卫生研究院。涉案申请的申请日为2008年12月29日，优先权日为2007年12月26日，公开日为2011年2月9日，进入中国国家阶段日为2010年6月25日。

针对卫生研究院提出的实质审查请求，国家知识产权局实质审查部门于2013年1月31日发出第一次审查意见通知书，通知书中引用了对比文件1。该通知书指出权利要求1-3,9,10,12,21,24-26,29,30,36不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4-8,11,13-20,22,23,27,28,31-35不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

对比文件1中明确公开了（说明书第4栏第57-60行、第5栏第32-46行、附图1-3）：导向装置30相对于桌子20在桌子20的长度方向可移动。导向装置30包括拱形结构31，拱形结构31的端部由具有多个轮子36的基座35支撑，从而具有拱形结构的导向装置可沿着桌子20移动。提供驱动机构，其与导向装置30分开或作为导向装置的一部分来进行设置，以沿着桌子20的长度方向移动导向装置。附图1-3示出了导向装置30的驱动机构50，其具有驱动轮51、从动轮54、电机53、带55，电机52驱动驱动轮51，在驱动轮和从动轮上绕有带55，带55的两端固定到导向装置30的基座35上，从而驱动导向装置30沿着桌子20的长度方向移动。

针对上述审查意见通知书，卫生研究院于2013年6月27日提交了意见陈述书和修改文件。

国家知识产权局实质审查部门于2013年11月29日发出了第二次审查意见通知书，指出权利要求1、4的修改不符合专利法第三十三条的规定。

针对上述审查意见通知书，卫生研究院于2014年2月8日提交了意见陈述书和修改后的申请文件。

经实质审查，国家知识产权局于2014年5月30日作出驳回决定，驳回涉案申请，其理由为权利要求4的修改不符合专利法第三十三条的规定。驳回决定所依据的文本为：进入中国国家阶段日（即2010年6月25日）提交的国际申请文件中文译文的说明书附图第1-4页、摘要附图，2012年8月27日提交的说明书摘要；2014年2月8日提交的权利要求第1-10项、说明书第1-10页。驳回决定所针对的权利要求书如下：

“1.一种相对于置于平台上的目标物来定位一热治疗装置的系统，该系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有一对平行的线性导轨，于各导轨上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；以及

一收纳处，系连接于该弯曲轨道并依该弯曲轨道之路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置；

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动；以及

定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位。

2.权利要求1的系统，其中该收纳处包括一使热治疗装置枢转以绕着三正交轴中的一根或多根轴进行旋转的装置。

3.权利要求1的系统，其中该基座组件进一步包括一可相对于平台移动的床垫。

4.一种影像导引热治疗装置，包括：

一成像系统，包括支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，以及

一与平台结合并将热治疗装置相对于平台上目标物进行定位的定位系统，该定位系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有相互平行之复数导轨，于各导轨上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；

一收纳处，系连接于该弯曲轨道并依该弯曲轨道之路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置；

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动；以及

定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位。

5.权利要求4的装置，进一步包括一与成像系统结合的第一控制系统，该第一控制系统被设定为提供一第一控制信号使平台相对于该成像系统台架进行移动。

6.权利要求4的装置，进一步包括一与定位系统结合的第二控制系统，该第二控制系统被设定为提供一第二控制信号以控制定位系统使热治疗装置相对于目标物进行移动。

7.权利要求6的装置，其中该第二控制系统包括一处理器，该处理器接收成像系统所产生的患者影像，并对所述影像进行处理，以确定治疗的效果程度。

8.权利要求7的装置，其中该处理器被进一步设定为比较治疗效果程度与一理想结果，并基于该比较结果产生该第二控制信号以控制该定位系统。

9.权利要求4的装置，其中该热治疗装置包括一超音波转换器。

10.权利要求4的装置，其中该成像系统包括一MRI装置。”

驳回决定具体指出：权利要求4中“该基座组件上设有相互平行之复数导轨”在涉案申请原说明书和权利要求书中并未记载，说明书中的相应描述为（参见说明书[0046]段）“该基座组件104上有一对平行的线形导轨106a及106b”，即由“一对平行的线性导轨”修改为“相互平行之复数导轨”，这是所属技术领域的技术人员也无法从原说明书和权利要求书直接地、毫无疑义地确定出的，因此权利要求4的修改不符合专利法第三十三条的规定。

卫生研究院对上述驳回决定不服，于2014年9月12日向国家知识产权局专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书的全文替换页，修改之处在于：将权利要求1、4中的“界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第二路径”修改为“界定供该热治疗装置相对于目标物移动的一第二路径”，将权利要求4中的“相互平行之复数导轨”修改为“一对平行的线性导轨”。卫生研究院认为：修改后的权利要求4符合专利法第三十三条的规定。复审请求时提交的权利要求1、4如下：

“1.一种相对于置于平台上的目标物来定位一热治疗装置的系统，该系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有一对平行的线性导轨，于各导轨上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该热治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；以及

一收纳处，系连接于该弯曲轨道并依该弯曲轨道之路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置；

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动；以及

定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位。”

“4.一种影像导引热治疗装置，包括：

一成像系统，包括支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，以及

一与平台结合并将热治疗装置相对于平台上目标物进行定位的定位系统，该定位系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有一对平行的线性导轨，于各导轨上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该热治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；

一收纳处，系连接于该弯曲轨道并依该弯曲轨道之路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置；

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动；以及

定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位。”

经形式审查合格，国家知识产权局专利复审委员会于2014年9月24日依法受理了该复审请求，并将其转送至原实质审查部门进行前置审查。

原实质审查部门在前置审查意见书中认为修改后的权利要求1-10相对于对比文件1不具备创造性，因而坚持驳回决定。

随后，国家知识产权局专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。

国家知识产权局专利复审委员会于2015年3月3日向卫生研究院发出复审通知书，指出：1）权利要求1、4中限定的“定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。2）即使将权利要求1、4中的“定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位”修改为“定位传感器，系分别设于该些致动器上，用以传送位置信息给控制回路，控制回路传送定位控制信号予致动器以进行辅助定位”，权利要求1-10也不具备创造性：权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1为热治疗装置；（2）还设有一固合基座组件的平台。对于区别技术特征（1），通过空间能量场将热量导引至目标物的选定区域以诱发热治疗效果的热治疗装置是本领域常用的医疗工具，该热治疗装置也需要进行定位，本领域技术人员容易想到将对比文件1的定位系统用于热治疗装置。对于区别技术特征（2），根据具体使用需要，加设一使基座组件固合其上的平台，是本领域常用的装配手段。在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求4与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1为热治疗装置；（2）成像系统，包括支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，基座组件固合于平台上。对于区别技术特征（1），通过空间能量场将热量导引至目标物的选定区域以诱发热治疗效果的热治疗装置是本领域常用的医疗工具，该热治疗装置也需要进行定位，本领域技术人员容易想到将对比文件1的定位系统用于热治疗装置。对于区别技术特征（2），对成像系统，设置支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，是本领域的常规设置，将其与定位系统相结合时，使基座组件固合于平台上，是本领域常用的装配手段。在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求4请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2、10的附加技术特征在对比文件1中已经公开了，从属权利要求3、5-9的附加技术特征是本领域的常用技术手段，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，上述权利要求也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

卫生研究院于2015年6月17日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文替换页，修改之处在于：将权利要求1、4中的特征“定位传感器，系分别设于该些致动器上，系用以接收控制讯号以驱动该些致动器作动而进行定位”删除，同时对权1、4进行了以下修改：将权利要求1、4中的“于该基座组件上设有一对平行的线性导轨，于各导轨上分别设有一滑动块”改为“于该基座组件上设有一对平行的第一轨道,用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第一路径，于各第一轨道上分别设有一滑动块”；将“一弯曲结构，通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上”改为“一弯曲结构，係連接於各滑动块以通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上”；将“一收纳处，系连接于该弯曲轨道并依该弯曲轨道之路径进行移动作用”改为“一收纳处，系连接于该弯曲结构之第二軌道上,并依该弯曲轨道之第二路径进行移动作用”；增加特征“该收纳处至少是沿弯曲结构的半径方向可延展的用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第三路径”。修改后的权利要求书如下：

“1.一种相对于置于平台上的目标物来定位一热治疗装置的系统，该系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有一对平行的第一轨道,用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第一路径，于各第一轨道上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，係連接於各滑动块以通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该热治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；以及

一收纳处，系连接于该弯曲结构之第二軌道上,并依该弯曲轨道之第二路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置,该收纳处至少是沿弯曲结构的半径方向可延展的用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第三路径；及

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动。

2.权利要求1的系统，其中该收纳处包括一使热治疗装置枢转以绕着三正交轴中的一根或多根轴进行旋转的装置。

3.权利要求1的系统，其中该基座组件进一步包括一可相对于平台移动的床垫。

4.一种影像导引热治疗装置，包括：

一成像系统，包括支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，以及

一与平台结合并将热治疗装置相对于平台上目标物进行定位的定位系统，该定位系统包括：

一基座组件，系固合该平台上，于该基座组件上设有一对平行的第一轨道,用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第一路径，于各第一轨道上分别设有一滑动块；

一弯曲结构，係連接於各滑动块以通过第一轨道可滑动地安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该热治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；

一收纳处，系连接于该弯曲结构之第二軌道上,并依该弯曲轨道之路径进行移动作用，于该收纳处上系连接一延展臂，该延展臂之一端上则连接该热治疗装置,该收纳处至少是沿弯曲结构的半径方向可延展的用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第三路径；及

致动器，系与该收纳处及各滑动块连结，用以启动该收纳处及各滑动块移动。

5.权利要求4的装置，进一步包括一与成像系统结合的第一控制系统，该第一控制系统被设定为提供一第一控制信号使平台相对于该成像系统台架进行移动。

6.权利要求4的装置，进一步包括一与定位系统结合的第二控制系统，该第二控制系统被设定为提供一第二控制信号以控制定位系统使热治疗装置相对于目标物进行移动。

7.权利要求6的装置，其中该第二控制系统包括一处理器，该处理器接收成像系统所产生的患者影像，并对所述影像进行处理，以确定治疗的效果程度。

8.权利要求7的装置，其中该处理器被进一步设定为比较治疗效果程度与一理想结果，并基于该比较结果产生该第二控制信号以控制该定位系统。

9.权利要求4的装置，其中该热治疗装置包括一超音波转换器。

10.权利要求4的装置，其中该成像系统包括一MRI装置。”

卫生研究院认为：修改依据是基于说明书第1页第27行-第2页第3行、第2页第8-9行、第3页第23-30行，其修正内容未超出说明书范围。对比文件1中虽揭露了该同于申请案中的弯曲结构，但对比文件1所揭露的拱形结构只能随桌子的移动而带动其移动作用，若该桌子静止时，该对比文件1的拱形结构也无法自行产生移动作用，本案中弯曲结构可单独藉由致动器的启动该滑动块于第一路径上产生移动，其基座组件无需进行移动，也直接或间接使该弯曲结构上所设的弯曲轨道之第二路径产生位置上的变化，这是对比文件1中所揭露结构中所未能产生的作用，因此修正后的权利要求1、4及其从属权利要求具备创造性。

2015年9月28日，国家知识产权局专利复审委员会作出被诉决定。认定：

1.关于被诉决定针对的文本

被诉决定针对的文本是：2015年6月17日提交的权利要求第1-10项；2010年6月25日进入中国国家阶段日提交的国际申请文件中文译文的说明书附图第1-4页、摘要附图；2012年8月27日提交的说明书摘要；2014年2月8日提交的说明书第1-10页。

2.关于专利法第二十二条第三款

（1）权利要求1要求保护一种相对于置于平台上的目标物来定位一热治疗装置的系统，US6665554B1（公开日为2003年12月16日，简称对比文件1）（参见说明书第1栏第20-27行、第4栏第31行-8栏第46行、说明书第15栏第7-39、53-58行，附图1-5）中公开了一种安装在如CT机10等上的操纵器，其是对桌子20（相当于基座组件）上的病人定位医疗工具的系统，包括：桌子20的上表面形成有沿桌子20的长度方向延伸的一对平行的凹槽21（相当于第一轨道），用以界定供医疗工具相对于病人移动的一第一路径，导向装置30的基座35具有多个轮子36（相当于滑动块）能够由凹槽21引导（即于各第一轨道上分别设有滑动块）而使得导向装置30沿桌子20滚动，而医疗工具设置在定位结构70上，定位结构70固定在支架60上，支架60固定在导向装置30；导向装置30包括拱形结构31（相当于弯曲结构），拱形结构31的端部由具有多个轮子36（相当于滑动块）的基座35支撑（即弯曲结构连接于各滑动块），如图2所示，拱形结构31外侧壁和内侧壁具有轨道（相当于第二轨道），支架60（相当于收纳处）固定在拱形结构31的轨道上而能够在病人上方移动，因此提供了医疗工具相对于病人移动的路径（相当于第二路径）；连接于支架60上的定位结构70（相当于延展臂），其一端上连接医疗工具活检针，可对医疗工具进行定位，该定位结构70能沿工具的长度方向移动工具以相对于病人插入或退出工具，还可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度插入病人身体，从而界定了供该医疗工具相对于病人移动的第三路径（说明书第7栏30-44行）；各可移动部件均具有与该部件和滑动块相应连接的致动器，其中致动器65与支架60及相应的滑动块连结，用以启动支架及相应滑动块移动（说明书第6栏29行-第7栏17行），定位传感器设于导向装置30、支架60的致动器上（说明书第6栏13-28行，第7栏第19-29行），操纵器配有控制系统基于程序或人的指令来控制各种致动器，基于定位传感器的输入信号，控制器产生对致动器的控制信号使其以期望的方式移动操纵器（说明书第15栏7-39、53-58行）。

权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）权利要求1为热治疗装置；（2）还设有一固合基座组件的平台；（3）收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展。由此可以确定其实际要解决的技术问题是：在热治疗装置中便于对病人进行定位。

对于区别技术特征（1），通过空间能量场将热量导引至目标物的选定区域以诱发热治疗效果的热治疗装置是本领域常用的医疗工具，热治疗装置与对比文件1中的医疗工具活检针都是常见的需要对病人准确定位的医疗工具，因此，这两个装置中的定位部件及方法是可以交叉使用的，本领域技术人员容易想到将对比文件1的定位系统用于热治疗装置以解决对病人进行定位的问题。对于区别技术特征（2），根据具体使用需要，加设一使基座组件固合其上的平台，是本领域常用的装配手段。对于区别技术特征（3），对比文件1公开了（说明书第7栏30-44行）：连接于支架60上的定位结构70能沿工具的长度方向移动工具以相对于病人插入或退出工具，还可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度插入病人身体。即对比文件1已经给出了要移动工具以达到需要的位置的技术启示。将定位结构（相当于延展臂）沿拱形结构31（相当于弯曲结构）的半径方向设置在支架上，是本领域的常规设置方式，而在此常规设置方式下，结合对比文件1所给出的技术启示，为使工具达到需要的位置，本领域技术人员容易想到使定位结构（相当于延展臂）或支架（相当于收纳处）至少沿拱形结构（相当于弯曲结构）的半径方向可延展。因此对本领域技术人员来说，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（2）权利要求2对权利要求1做了进一步限定，而对比文件1中已经公开了（说明书第7栏第30-44行）：固定在支架60上的定位结构70使医疗工具沿其长度方向插入或缩回移动，且还可以垂直于工具的长度方向的偏航轴和/或俯仰轴旋转而使得医疗工具以任意角度插入病人的身体。因此在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（3）权利要求3对权利要求1做了进一步限定，在桌子20上设置一可相对于平台移动的床垫是本领域常用的满足移动性同时提高舒适性的技术手段。因此在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（4）权利要求4请求保护一种影像导引热治疗装置。对比文件1（参见说明书第1栏第20-27行、第4栏第31行-8栏第46行、说明书第15栏第7-39、53-58行，附图1-5）中公开了一种CT机，具有成像系统，该CT机具有安装在CT机10等上的操纵器，其是对桌子20（相当于基座组件）上的病人定位医疗工具的系统，包括：桌子20的上表面形成有沿桌子20的长度方向延伸的一对平行的凹槽21（相当于第一导轨），用以界定供医疗工具相对于病人移动的一第一路径，导向装置30的基座35具有多个轮子36（相当于滑动块）能够由凹槽21引导（即于各第一轨道上分别设有滑动块）而使得导向装置30沿桌子20滚动，而医疗工具设置在定位结构70上，定位结构70固定在支架60上，支架60固定在导向装置30；导向装置30包括拱形结构31（相当于弯曲结构），拱形结构31的端部由具有多个轮子36（相当于滑动块）的基座35支撑（即弯曲结构连接于各滑动块），如图2所示，拱形结构31外侧壁和内侧壁具有轨道（相当于第二轨道），支架60（相当于收纳处）固定在拱形结构31的轨道上而能够在病人上方移动，因此提供了医疗工具相对于病人移动的路径（相当于第二路径）；连接于支架60上的定位结构70（相当于延展臂），其一端上连接医疗工具活检针，可对医疗工具进行定位，该定位结构70能沿工具的长度方向移动工具以相对于病人插入或退出工具，还可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度插入病人身体，从而界定了供该医疗工具相对于病人移动的第三路径（说明书第7栏30-44行）；各可移动部件均具有与该部件和滑动块相应连接的致动器，其中致动器65与支架60及相应的滑动块连结，用以启动支架及相应滑动块移动（说明书第6栏29行-第7栏17行），定位传感器设于导向装置30、支架60的致动器上（说明书第6栏13-28行，第7栏第19-29行），操纵器配有控制系统基于程序或人的指令来控制各种致动器，基于定位传感器的输入信号，控制器产生对致动器的控制信号使其以期望的方式移动操纵器（说明书第15栏7-39、53-58行）。

权利要求4与对比文件1的区别在于：（1）权利要求4为热治疗装置；（2）成像系统包括支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，基座组件固合于平台上；（3）收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展。由此可以确定其实际要解决的技术问题是：在热治疗装置中便于对病人进行定位。

对于区别技术特征（1），通过空间能量场将热量导引至目标物的选定区域以诱发热治疗效果的热治疗装置是本领域常用的医疗工具，热治疗装置与对比文件1中的医疗工具活检针都是常见的需要对病人准确定位的医疗工具，因此，这两个装置中的定位部件及方法是可以交叉使用的，本领域技术人员容易想到将对比文件1的定位系统用于热治疗装置以解决对病人进行定位的问题。对于区别技术特征（2），对成像系统，设置支撑目标物及将目标物移动至一理想位置的平台，该平台可相对于成像系统移动，是本领域的常规设置，将其与定位系统相结合时，使基座组件固合于平台上，是本领域常用的装配手段。对于区别技术特征（3），对比文件1公开了（说明书第7栏30-44行）：连接于支架60上的定位结构70能沿工具的长度方向移动工具以相对于病人插入或退出工具，还可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度插入病人身体。即对比文件1已经给出了要移动工具以达到需要的位置的技术启示。将定位结构（相当于延展臂）沿拱形结构31（相当于弯曲结构）的半径方向设置在支架上，是本领域的常规设置方式，而在此常规设置方式下，结合对比文件1所给出的技术启示，为使工具达到需要的位置，本领域技术人员容易想到使定位结构（相当于延展臂）或支架（相当于收纳处）至少沿拱形结构（相当于弯曲结构）的半径方向可延展。因此对本领域技术人员来说，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得到权利要求4请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求4不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（5）权利要求5、6对权利要求4做了进一步限定，而对比文件1公开了（说明书第15栏第7-39行）操纵器可配有控制系统基于程序或人的指令来控制各种致动器。因此为控制成像装置和定位结构70，采用分别与成像装置和定位结构70结合的两个控制系统来提供使平台相对于成像装置的台架进行移动及使医疗工具相对于病人进行移动的两个控制信号对本领域技术人员而言是显而易见的，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求5、6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（6）对于从属权利要求7、8，使用处理器接收成像系统所产生的患者影像，并对所述影像进行处理以确定治疗的效果程度，再通过比较治疗效果程度与理想结果，并基于该比较结果产生控制信号以控制该定位系统来调整治疗装置的位置是本领域常用的调整手段，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求7、8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（7）权利要求9对权利要求4做了进一步限定，而超音波转换器是常用的热治疗工具，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求9不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（8）权利要求10对权利要求4做了进一步限定，对比文件1公开了成像装置为磁共振成像装置（参见说明书第1栏第16-20行），因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

3.对卫生研究院相关意见的评述

国家知识产权局专利复审委员会认为：卫生研究院强调的作用已经被对比文件1公开，对比文件1中具体公开（说明书第5栏第32-46行）：导向装置30包括拱形结构31（相当于弯曲结构），拱形结构31的端部由具有多个轮子36（相当于滑动块）的基座35支撑，具有拱形结构的导向装置可相对于桌子20（相当于基座组件）移动。结合附图1-3可知，如果该桌子静止，该对比文件1的拱形结构也能自行产生移动作用，与涉案申请中相同。因此对卫生研究院的意见陈述不予支持。

基于以上理由，国家知识产权局专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年5月30日对涉案申请作出的驳回决定。

国家知识产权局专利复审委员会向原审法院提交了以下2份证据：被诉决定所针对的审查文本；被诉决定中的对比文件1。

在本案原审庭审过程中，卫生研究院陈述以下意见：

1.国家知识产权局专利复审委员会作出被诉决定违反法定程序。本案驳回决定针对的是专利法第三十三条有关修改超范围的问题，权利要求经修改后已克服了驳回决定所指出的缺陷，但国家知识产权局专利复审委员会不仅没有在修改文本的基础上撤销驳回决定，反而在复审程序中对涉案申请的创造性进行审查，而复审程序一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，依职权审查仅针对驳回决定未提及的明显实质性缺陷，而创造性问题不属于明显实质性缺陷，故被诉决定对创造性进行审查属于超越职权，应予撤销。

2.对于被诉决定所认定的涉案申请权利要求1与对比文件1存在3点区别技术特征及针对区别技术特征（1）、（2）的评述均无异议，仅对区别技术特征（3）的评述有异议。具体来说，对比文件1中虽揭露了与涉案申请相同的弯曲结构，但对比文件1所揭露的拱形结构无法自行产生移动作用，与涉案申请中弯曲结构可单独藉由致动器的启动该滑动块于第一路径上产生移动，其基座组件无须进行移动，也直接或间接使该弯曲结构上所设的弯曲轨道之第二路径产生位置上的变化，这是对比文件1中所揭露结构中所未能产生的作用。

3.在权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2、3不具备创造性。

4.对于被诉决定所认定的涉案申请权利要求4与对比文件1存在3点区别技术特征及针对区别技术特征（1）、（2）的评述均无异议，仅对区别技术特征（3）的评述有异议。具体理由同针对权利要求1的意见。

5.在权利要求4不具备创造性的情况下，认可权利要求5-10不具备创造性。

原审庭审后，国家知识产权局专利复审委员会提交了补充意见，认为针对涉案申请，原实质审查部门在实审过程的第一次审查意见通知书中已经指出其不具备创造性，并提供了相应的对比文件（即对比文件1）。在复审程序中，卫生研究院虽然对权利要求作出了修改，但其权利要求内容并无实质性的更改，且复审程序中所用的对比文件1与第一次审查意见通知书中所用的对比文件完全相同。本案属于《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节中规定的“足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷”的情形。同时，国家知识产权局专利复审委员会向原审法院提交了本案涉及的驳回决定。

原审法院认为：一、关于法律适用。本案属于专利复审行政纠纷，涉案申请的申请日在现行专利法施行之前，根据上述规定，本案的审理仍适用2001年专利法和2003年专利法实施细则。

二、关于国家知识产权局专利复审委员会作出被诉决定是否违反法定程序、超越职权。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称实施细则）第六十二条的规定，国家知识产权局专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法和实施细则有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经陈述意见或者进行修改后，国家知识产权局专利复审委员会认为仍不符合专利法和实施细则有关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。国家知识产权局专利复审委员会进行复审后，认为原驳回决定不符合专利法和实施细则有关规定的，或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的，应当撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。根据前述法律、法规的规定，复审程序系因专利申请人对驳回决定不服而启动的行政救济程序，即基于专利申请人提出而启动，国家知识产权局专利复审委员会以审查驳回决定合法性为基本审查范围。在复审程序中，国家知识产权局专利复审委员会一般应仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，而不能超出驳回决定所依据的理由和证据范围。但是，为了提高授权专利的质量，提升行政效率，节约成本，避免不合理地延长审查程序，国家知识产权局专利复审委员会可以在特定情况下依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷等进行相应审查。

对此问题，《专利审查指南》在第四部分第二章4.1节中作出相应规定：在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。除驳回决定所依据的理由和证据外，合议组发现审查中存在下列缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定:1.足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷。2.驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。有关被诉决定是否存在程序违法的问题，可以参照上述规定进行审理。

本案中，针对卫生研究院提出的实质审查请求，国家知识产权局实质审查部门于2013年1月31日发出第一次审查意见通知书，通知书中引用了对比文件1。该通知书指出权利要求1-3,9,10,12,21,24-26,29,30,36不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4-8,11,13-20,22,23,27,28,31-35不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。针对上述审查意见通知书，卫生研究院于2013年6月27日提交了意见陈述书和修改文件。由此可见，就对比文件1而言，国家知识产权局实质审查部门在审查程序中对卫生研究院进行了告知，卫生研究院也针对此发表了意见。因此，有关涉案申请相对于对比文件1不具备创造性的问题属于《专利审查指南》所指的“足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷”。同时，国家知识产权局专利复审委员会在复审程序中引用对比文件1对涉案申请的创造性进行审查，在向卫生研究院发出的复审通知书中亦进行了告知，卫生研究院也针对此充分发表了意见。因此卫生研究院关于被诉决定对创造性进行审查属于超越职权，应予撤销的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

三、关于创造性。（一）关于权利要求1。根据查明事实，卫生研究院认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别技术特征及针对区别技术特征（1）、（2）的评述，仅对区别技术特征（3）的评述有异议，认为对比文件1中虽揭露了与涉案申请相同的弯曲结构，但对比文件1所揭露的拱形结构无法自行产生移动作用。针对卫生研究院所提异议，对比文件1中明确公开了导向装置30相对于桌子20（相当于涉案申请的基座组件）在桌子20的长度方向可移动。导向装置30包括拱形结构31（相当于涉案申请的弯曲结构），拱形结构31的端部由具有多个轮子36（相当于涉案申请的滑动块）的基座35支撑，从而具有拱形结构的导向装置可沿着桌子20移动。提供驱动机构，其与导向装置30分开或作为导向装置的一部分来进行设置，以沿着桌子20的长度方向（相当于涉案申请的第一路径）移动导向装置。由此可知，对比文件1中桌子20无需进行移动，其拱形结构31亦可单独藉由致动器启动滑动件于第一路径上产生移动，也直接或间接使拱形结构31上所设的弯曲轨道之第二路径产生位置上的变化。因此，卫生研究院所提上述异议不成立，不予支持。相对于对比文件1结合公知常识，权利要求1的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（二）关于权利要求2、3。鉴于卫生研究院明确表示在涉案申请权利要求1不具备创造性的前提下，认可权利要求2、3不具备创造性，故对于涉案申请权利要求2、3的创造性不再予以评述。

（三）关于权利要求4。根据查明事实，卫生研究院认可被诉决定认定的权利要求4与对比文件1的区别技术特征及针对区别技术特征（1）、（2）的评述，仅对区别技术特征（3）的评述有异议。具体理由同针对权利要求1的意见。针对区别技术特征（3），原审法院意见与针对权利要求1的相关评述一致，不再赘述。卫生研究院所提异议不成立，不予支持。相对于对比文件1结合公知常识，权利要求4的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（四）关于权利要求5-10。鉴于卫生研究院明确表示在涉案申请权利要求4不具备创造性的前提下，认可权利要求5-10不具备创造性，故对于涉案申请权利要求5-10的创造性不再予以评述。

综上，原审法院判决：驳回卫生研究院的诉讼请求。案件受理费100元，由卫生研究院负担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：2013年1月31日国家知识产权局专利实质审查部门向卫生研究院发出《第一次审查意见通知书》，其中针对权利要求1的具体意见载明：“……（对比文件1）定位结构70使医疗工具沿其长度方向插入或缩回移动，且还可以垂直于工具的长度方向的偏航轴和/或俯仰轴旋转而使得医疗工具以任意角度插入病人身体，即可以沿拱形结构31的半径方向延伸的路径。由此可见，对比文件1公开了权利要求1的全部技术特征，不符合专利法第二十二条第二款规定的新颖性。”《第一次审查意见通知书》所针对文本中的权利要求1内容为：

“一种相对于置于平台上的目标物来定位一治疗装置的系统，该系统包括：

一基座组件，其上有一沿平台长边延伸的第一轨道，用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第一路径；

一弯曲结构，通过第一轨道可滑动的安装于基座组件上，该弯曲结构沿着其内侧壁具有一第二轨道以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第二路径；以及

一收纳处，设置在该弯曲结构的第二轨道上以收纳该治疗装置，该收纳处至少是沿弯曲结构的半径方向可延展的用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第三路径。”

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案的主要争议焦点问题有二：其一，国家知识产权局基于创造性评价直接作出维持驳回决定是否违反法定程序；其二，关于权利要求1、4的创造性判断是否正确。

（一）关于国家知识产权局基于创造性评价直接作出维持驳回决定是否违反法定程序

本案中，国家知识产权局实质审查部门驳回涉案申请的理由为专利法第三十三条。在驳回复审程序中，卫生研究院修改了权利要求。国家知识产权局复审部门向卫生研究院发出了一次复审通知书，卫生研究院针对该复审通知书陈述意见并再次修改权利要求。针对再次修改后的权利要求，国家知识产权局复审部门引用最接近的现有技术即对比文件1，认定涉案申请权利要求1与对比文件1的区别为：（1）权利要求1为热治疗装置；（2）还设有一固合基座组件的平台；（3）收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展。在此基础上，国家知识产权局复审部门直接以涉案申请不具备创造性为由作出被诉决定，维持了原驳回决定。卫生研究院认为国家知识产权局复审部门变更了理由，且未给予其再次陈述意见的机会，违反法定程序。对此，本院分析如下：

第一，关于复审程序的审查对象。原则上，国家知识产权局复审部门在复审程序中一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。但是，基于审查效率及听证原则的要求，如果复审部门发现审查文本存在足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷，亦可以对与之相关的理由及其证据进行审查。因此，复审程序的审查对象原则上限于驳回决定所依据的理由和证据以及驳回决定的作出前已告知过申请人的其他理由及证据。《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的相关规定具有合理性。

第二，关于根据新理由或者证据作出复审决定的条件与程序。在复审程序中，由于申请人修改专利申请等原因，国家知识产权局复审部门可能需要引入新理由或者证据作出复审决定。此时，根据听证原则和正当程序原则，国家知识产权局复审部门应当发出“复审通知书”通知申请人，给予其陈述意见和修改的机会，而不能直接变更理由作出维持原驳回决定的复审决定。一般而言，复审决定所针对的权利要求、对比文件、法律理由等相对于驳回决定发生变化的，均属引入新理由或者证据。此时，国家知识产权局复审部门原则上应在作出复审决定前发出“复审通知书”通知申请人，给予其陈述意见和修改的机会。《专利审查指南》第四部分第二章4.3规定，针对一项复审请求，根据专利法实施细则第六十二条的规定，有下列情形之一的，合议组应当发出复审通知书（包括复审请求口头审理通知书）或者进行口头审理：(4)需要引入驳回决定未提出的理由或者证据。该规定明确要求当复审决定需要引入新的理由或者证据时，应当发出复审通知书，符合正当程序，可以作为参照。

第三，关于国家知识产权局未再次发出复审通知书并基于创造性评价直接作出维持驳回决定是否程序违法。本案中，卫生研究院提起驳回复审申请时提交了权利要求全文替换页，克服了国家知识产权局实质审查部门驳回决定中认定的修改超范围问题。在收到国家知识产权局复审部门发出的关于涉案申请不具有创造性的复审通知书后，卫生研究院再次修改了权利要求，并增加了被诉决定所认定的新的区别特征（3）即“收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展”。对增加区别特征（3）之后的权利要求是否具有创造性，国家知识产权局复审部门并未再次听取卫生研究院的意见，而是迳行对创造性进行评判并据此维持驳回决定，原则上属于引入新的理由或者证据。国家知识产权局复审部门本应再次发出复审通知书，给予卫生研究院再次修改或者陈述理由的机会。但是，基于国家知识产权局在实质审查期间已经对包含该区别特征的技术方案的新颖性引用同一对比文件进行过评述、新颖性评价与创造性评价的关系以及该区别特征（3）的相对独立性等因素，本案符合足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷的情形，因而不属于引入新事实或者证据作出复审决定的情形，不构成程序违法。首先，关于《第一次审查意见通知书》的评价。在作出被诉决定前，国家知识产权局实质审查部门在《第一次审查意见通知书》中已经对包含上述区别特征（3）的权利要求1结合同一对比文件进行了评价。《第一次审查意见通知书》同样引用了对比文件1，指出权利要求1-3,9,10,12,21,24-26,29,30,36不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4-8,11,13-20,22,23,27,28,31-35不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在评价权利要求1的新颖性时，该通知书明确指出“（对比文件1）定位结构70使医疗工具沿其长度方向插入或缩回移动，且还可以垂直于工具的长度方向的偏航轴和/或俯仰轴旋转而使得医疗工具以任意角度插入病人身体，即可以沿拱形结构31的半径方向延伸的路径。”可见，对于被诉决定认定的区别特征（3），国家知识产权局实质审查部门在实质审查阶段已结合同一篇对比文件进行了评述，认定其不具备新颖性。其次，关于新颖性评价与创造性评价的关系。虽然国家知识产权局实质审查部门在《第一次审查意见通知书》中对涉及区别特征（3）的相关技术方案评价为不具有新颖性，但鉴于创造性的要求高于新颖性的要求，根据举轻以明重的解释原则，该通知书实质隐含了对区别特征（3）不能给相关技术方案带来创造性的判断。最后，关于上述区别特征（3）的特点。卫生研究院新增加的区别特征（3）“收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展”具有相对的独立性，其与区别特征（1）和区别特征（2）的结合并没有给相关技术方案带来整体技术效果的提升。

综上，被诉决定与实质审查阶段《第一次审查意见通知书》均引用的同一篇对比文件，且《第一次审查意见通知书》已经隐含作出了区别特征（3）不能给相关技术方案带来创造性的意见。因此，被诉决定所针对的修改后的权利要求符合“足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷”，不属于引入新理由或者证据的情形。卫生研究院关于本案存在“需要引入驳回决定未提出的理由或者证据”应当再次给予其二次陈述意见机会的主张缺乏依据，本院不予支持。原审法院仅以国家知识产权局实质审查部门就对比文件1在审查程序中对卫生研究院进行了告知且卫生研究院对此发表了意见为由，认定涉案申请相对于对比文件1不具备创造性的问题属于“足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷”，理由虽失于粗疏，但结论正确。必须强调的是，虽然本院本着实质性解决纠纷的原则，基于本案具体情况对被诉决定予以维持，但是并不意味着国家知识产权局复审部门的处理毫无瑕疵。国家知识产权局复审部门作出被诉决定之时，实际上并未意识到实质审查部门在实质审查阶段已经基于同一对比文件对区别特征（3）进行了评价，而是在被诉决定作出后才认识到这一问题，程序确有瑕疵。在处理类似案件时，如因申请人的修改等原因导致复审决定所针对的权利要求、对比文件、法律理由等相对于驳回决定发生变化的，国家知识产权局复审部门应审慎对待，根据正当程序原则给予申请人陈述意见或者修改的机会。

（二）关于权利要求1、4的创造性判断是否正确

卫生研究院上诉主张，被诉决定在评价涉案申请权利要求1的创造性时，确定的最接近的对比文件以及判断是否显而易见时都使用的对比文件1中同一个技术方案，不符合创造性的评判方法；未将区别特征（1）和区别特征（3）作为一个整体，割裂了特征之间的关系。对此，本院分析如下：

第一，关于被诉决定是否仅用一篇对比文件评价涉案申请权利要求的创造性。首先，在认定权利要求是否显而易见时不能排除最接近现有技术。审查创造性时，一般在确定最接近的现有技术以及确定发明的区别特征和实际解决技术问题的基础上，再判断现有技术整体上是否存在某种技术启示。当所述区别特征为公知常识或与最接近的现有技术相关的技术手段时，通常可以认定现有技术中存在相关技术启示。因此，最接近现有技术本身可以作为技术启示的来源性文件。其次，被诉决定在评述涉案申请权利要求1的创造性时使用了对比文件1与公知常识的结合。本案中，被诉决定引用的最接近的现有技术为对比文件1，认定涉案申请权利要求1与对比文件1存在三个区别特征。在评述区别特征（1）时，被诉决定认定“两个装置中的定位部件及方法可以交叉使用，本领域技术人员容易想到将对比文件1中的定位系统用于热治疗装置以解决对病人进行定位的问题”。在评述区别特征（2）时，被诉决定认为“根据具体使用需要，加设一使基座组件固合其上的平台，是本领域常用的装配手段”。在评述区别特征（3）时，被诉决定认为“将定位结构（相当于延展臂）沿拱形结构31（相当于弯曲结构）的半径方向设置在支架上，是本领域的常规设置方式，而在此常规设置方式下，结合对比文件1所给出的技术启示，为使工具达到需要的位置，本领域技术人员容易想到使定位结构或支架至少沿拱形结构的半径方向可延展”。结合前述论述中“容易想到”“本领域常用的装配手段”及“本领域的常规设置方式”等具体表述，应该认为国家知识产权局复审部门在创造性评判中使用了对比文件1和公知常识的结合。因此，被诉决定关于创造性的评判方法并无不当。卫生研究院的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，关于涉案申请权利要求1的创造性。首先，关于区别特征（1）和（3）。本案中，涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征（1）、（3）分别为“权利要求1为热治疗装置”和“收纳处至少沿弯曲结构的半径方向可延展”。对比文件1公开了一种安装在如CT机上的操纵器，定位结构70能相对于导向装置30以一个或多个自由度来移动活检针进入病人身体某个位置。该定位结构70能沿工具的长度方向移动工具以相对于病人插入或退出，还可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度插入病人身体。涉案申请权利要求1为热治疗装置，在收纳处上连接一延展臂，该延展臂一端连接该热治疗装置，该收纳处至少是沿弯曲结构的半径方向可延展的用以界定供该治疗装置相对于目标物移动的一第三路径。卫生研究院强调活检针系侵入式医疗手段，与涉案申请非侵入式超声波能量场存在区别。对此，本院认为，结合权利要求1和说明书，二者均未记载涉案申请为非侵入式超声波能量场。同时，虽然对比文件的活检针与涉案申请权利要求1热治疗装置在接触人体的方式上存在一定区别，但是二者均为医疗器械领域，且均需通过相对于病人进行位置移动的工具以实现定位功能，所要解决的技术问题基本相同，因此卫生研究院所强调的二者技术方案在技术构思、工作方式上的不同缺乏说服力。对比文件1不仅公开了定位结构70沿工具长度方向移动，还公开了可沿与工具长度方向垂直的偏航轴或俯仰轴来移动工具以使工具能以需要的任意角度移动，即对比文件1给出了移动工具以定位的技术启示。结合对比文件1给出的技术启示，本领域技术人员容易想到使定位结构至少沿拱形结构半径方向可延展。原审法院关于区别特征1、3的认定并无不当。其次，关于区别特征（2），原审程序中卫生研究院明确表示对于该区别特征的评述没有异议。而且，根据具体使用需要，加设一使基座组件固合其上的平台是本领域常用的装配手段，没有给涉案申请带来意料不到的技术效果。原审法院关于涉案申请权利要求1相对于对比文件1不具备创造性的认定并无不当。卫生研究院的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三，关于涉案申请权利要求4的创造性。鉴于被诉决定对权利要求4的创造性认定与有关权利要求1的相关认定基本相同，且卫生研究院针对权利要求4的上诉理由与有关权利要求1的上诉理由基本相同，本院对权利要求4的认定与前述权利要求1的认定相同，不再赘述。原审法院关于涉案申请权利要求4相对于对比文件1不具备创造性的认定并无不当。卫生研究院的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，卫生研究院的上诉请求不能成立，应予驳回。被诉决定对创造性的评价正确，程序虽有瑕疵但尚未达到违法程度；原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由财团法人“国家”卫生研究院负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理

审判员　傅　蕾

审判员　张晓阳

二〇一九年八月八日

法官助理宾岳成

书记员赵之澜