广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）贵民三初字第63号

原告北京紫御湾科技有限公司，住所地：北京市海淀区西三环北路100号5层2—5005。组织机构代码：77472256-8。

法定代表人李茂林，公司董事长。

委托代理人孙全，广西众维律师事务所律师。

被告华润水泥（平南）有限公司，住所地：广西平南县丹竹镇三河工业区。组织机构代码：75372830-3。

法定代表人潘永红，公司董事长。

委托代理人童金辉，住杭州市江干区。

委托代理人鲍善军，广东致善律师事务所律师。

原告北京紫御湾科技有限公司诉华润水泥（平南）有限公司技术服务合同纠纷一案，本院于2015年年10月13日受理后，依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭进行了审理。原告北京紫御湾科技有限公司的委托代理人孙全，华润水泥（平南）有限公司的委托代理人童金辉、鲍善军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告与原告于2005年11月3日签订编号为ZYWHR001《节能服务协议》及此后签订多份《节能服务补充协议》，约定由原告全资为被告提供水泥生产线的节能设备的设计、生产、安装及日常维护，原告根据节能设备运行情况按照一定比例的节能效益向被告收取节能效益款。相关协议签订后，原告安装的节能设备投入使用并产生了节能效果，被告亦一直按照双方约定的比例和支付方式支付节电收益款。但是，从2014年9月起，被告未经原告同意，单方面停止使用部分节能设备，由于该部分设备未达双方约定最低使用期限，也直接导致原告无法取得预期的节电收益款，无法实现原告与被告双方订立合同的部分目的，造成原告损失，经原告多次催促被告采取合理补救措施以弥补原告的损失，但是被告均不予理睬。原告认为，被告的行为已严重违反双方的约定，构成违约，应承担违约责任。为此，为维护原告的合法利益，特提起诉讼，请求：一、判令被告支付节电收益款1870836元，违约金318940.89元（暂计至2015年9月25日，此后按日0.05%支付至被告还清款项之日止），合计2189776.89元；二、被告承担本案全部诉讼费用。

原告为证实其主张，提供了以下证据：

1、2005年11月3日原、被告签订的ZYWHR001《节能服务协议》，拟证实由原告全资为被告提供水泥生产线的节能设备的设计、生产、安装及日常维护，原告根据节能设备运行情况按照一定比例的节能效益向被告收取节能效益款。其中节电效益分享期限为六年，第一至第三年节电款总额70%归原告，30%归被告，第四至第六年节电款总额50%归原告，50%归被告。上述期间更换节电设备元件成本及维修费用由原告负担。节能设备运行累计六年后，在被告全部履行本协议约定义务的前提下，原告将节能设备无偿赠与被告。第七年至第十年的节电收益均归被告所有，设备需要原告维护时，费用由被告负担。被告未能按照约定时间支付节电收益款，则按应付金额日万分之五支付违约金。被告书面认可原告的节电方案后，因被告原因导致节能方案不能执行，被告应赔偿甲方的损失。

2、2006年6月9日原、被告签订的《节能服务补充协议》，拟证实双方约定ZYWHR001《节能服务协议》的节电率公式为I=（Qv－Qf）／Qv，其中Qv为被节能改造设备在相同运行时间内，当节能设备未投运状况下，被节能改造设备的耗电量；Qf为当节能设备投运状况下，被节能改造设备的耗电量。节电电费按月计算公式为：R=Qv×I×r，R=Qf×I×r／（1-I），R为节能设备在一个月内的节电费，单位为人民币元，Qf为当节能设备投运状况下，被节能改造设备一个月内的耗电量，为当月月末电表数减去上月月末电表数。R为设备运行时的电价，单位为元／kwh。同时约定了节电计算方法和节电收益的支付方式。

3、2006年7月7日原、被告签订的《节能服务补充协议》（二），拟证实一线400kw煤磨排风机节电率为41.87%，计费时间从2006年5月1日起算；800kw窑尾排风机节电率为41.0%，计费时间从2006年7月1日起算。

4、2007年6月4日原、被告签订的《节能服务补充协议》，拟证实二线800kw窑尾废气处理排风机节电率为31.27%，计费时间从2007年5月1日起算。

5、2007年10月28日原、被告签订的《节能服务补充协议》，拟证实二线710kw窑头排风机测试节电率为52.41%，双方约定节电率为50%，计费时间从2007年10月1日起算。

6、2007年11月8日原、被告签订的《节能服务补充协议》，拟证实节电装置投入运行后，每年正常运行时间按7920小时计算（全年按330天，每天24小时），六年累计运行时间为47250小时。按月读取节电时间和结算节电效益。节电装置运行时间在0至23760小时内节电款总额70%归原告，30%归被告，节电装置运行时间在23760至47520小时内节电款总额50%归原告，50%归被告。节电效益分享期限为六年，即47520小时。因节能改造导致政府要求的节能指标的完成额度，归被告所有。

7、2009年12月18日原、被告签字的《一线窑头排风机窑尾废气排风机节电率认可报告》，证实原、被告确认一线800kw窑头排风机节电率为25.36%，计费时间从2009年11月18日14：34起算；一线800kw窑尾废气排风机节电率为44.26%，计费时间从2009年11月18日15：20起算。

8、2011年原、被告签订的《节能服务补充协议》，拟证实经原、被告重新商定，窑系统一线窑尾排风机节电率按44.26%计算，一线煤磨排风机节电率按41.87%计算，二线窑头排风机节电率按48%计算，二线窑尾排风机节电率按31.27%计算，三线窑头排风机节电率按36.05%计算，三线窑尾排风机节电率按53.58%计算；水泥磨系统1M19AC节电率按60.2%计算，1M22AC节电率按39.54%计算，2M19AC节电率按60.2%计算，2M22AC节电率按51.09%计算，节能计费时间从2011年7月1日起算。

9、一号线窑尾废气排风机未投入节能装置时用电记录，拟证实自2009年11月12日14：16至11月18日14：40分的用电量为81040度，运行时间为144.4小时，每小时用电量为561.22度。

10、一号线窑尾废气排风机投入节能装置时用电记录，证实自2009年11月6日14：10至11月12日14：13分的用电量为45066.4度，运行时间为144.05小时，每小时用电量为312.85度。

11、ZL2006220124127.5号、ZL200720000136.8号、ZL200720002573.3号、ZL201120205007.9号实用新型专利证书，拟证实原告是这四项专利的专利权人。

12、节能电费计算表，拟证实经原、被告确认，原告2014年9月份应得的节能电款为124035.77元，10月份应得的节能电款为76343.52元（备注：一线两台串调于2014年10月10日停用拆除；三线两台串调于2014年10月份累计运行时间已达47520小时，自11月1日起归华润公司所有）

13、工商银行收款凭证，拟证实原告已收到被告支付的上述2014年9月、10月份的应得回的节能电款。

14、原告的营业执照、组织机构代码、法定代表人证明，拟证实原告主体适格。

被告华润水泥（平南）有限公司对原告提供的上述证据的真实性没有异议，但对证据12认为是双方解除合同的凭证。

被告华润水泥（平南）有限公司辩称，1、本案技术服务合同妨碍技术进步，根据《合同法》第329条之规定，该技术服务合同无效。2008年5月1日实施的《水泥工厂节能设计规范》第4.6.1条、第5.2.3条规定：有调速要求的电动机应采用变频调速装置。本案原告提供的串调装置是淘汰技术，要求维持一项淘汰技术有悖法律规定。2、停用一线窑头、窑尾串调设备是适应国家环保要求，响应国家节能减排号召的正义之举、守法之举，而非违约行为。3、国家法律变动、环保政策调整构成不可抗力，根据《民法通则》第107条、《合同法》第117条之规定，被告对原告的所谓的“损失”不承担民事法律责任。4、退一万步而言，即使不构成不可抗力，本案也应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定处理，结合本案客观情况，被告停用一线窑头、窑尾串调设备是国家环保要求，应认定为情势变更。综上所述，原告起诉的理由不成立，请求驳回原告的诉讼请求。

被告为证明其主张提供了以下证据：

1、被告的营业执照、组织机构代码、法定代表人证明，拟证实被告的身份。

2、《水泥工厂节能设计规范》（GB50443-2007），拟证实国家针对有调速要求的电动机应采用变频调速装置之强制性规定。

3、《水泥工业大气污染物排放标准》（GB4915-2013），拟证实国家环保规定发生变化，强制要求非新建水泥厂自2015年7月1日起水泥窑及窑尾余热利用系统排放的颗粒由之前的50mg／立方米以下调整为30mg／立方米以下。

4、《环境保护厅办公室转发环境保护部关于珠三角及周边地区重点行业大气污染限期治理方案的通知》、《贵港市环境保护局2015年重点工作安排表》、《贵港市2015年度工业粉尘治理项目工作安排表》，拟证明贵港市政府要求被告落实做好除尘设施改造升级之事实。

5、工作联系函，拟证实被告已将停用一线窑头、窑尾排风机的事实和理由告知原告。

6、《串调与中压变频器的比较》相关邮件及附件，拟证明采用串级调速装置的水泥生产企业很少，用串级调速系统是被淘汰的技术。

原告对被告提供的证据1、2、3、4、5的真实性没有异议，但认为证据2只是国家的指导性意见，并非是强制性规范，更不能证明原告的设备是国家明令淘汰的设备。证据3只是规范水泥企业排放标准，而其提供的设备只是节电设备，并非环保设备，该文件对其设备没有约束力。证据4也只能证明被告的企业被列入减排改造名单，不能证明原告的设备不能用。证据5其确实已收到，但不能证明双方已解除了合同，相反证明了被告违约的事实；对证据6的真实性不予认可，更不能证明原告是设备是被淘汰的设备。

在庭后调解中，被告提供了2014年1-9月份《华润水泥（平南）有限公司与北京紫御湾科技有限公司合作节能电费计算表》9份，拟证明一线窑尾、窑头的2014年1月至9月份月运行时间（小时）、用电量（度）、节电款（元）和甲方应得节电款（元）数据如下表：

月份窑尾窑头月运行时间月用电量月节电费甲方

应得款月运行时间月用电量月节电费甲方应得款1716.52174529151345756.56715.752491004485731399.632669.75203321.498556642783.09423.751588102859820018.4537442250799472347361.577442697224857024285.064697.172261449517147585.676692286934118220590.93574424122710151950759.467442510884521522607.346634.252370619976649882.75634.252075713736918684.357739.5826352711090355451.73737.582655234781423907.01874426487211147155735.677442964695338726693.319240854433595817979.0924095635172218610.72合计5929.251964126.5826590413295.595652.332022611364213196796.8以及原告的请款单9份，拟证明被告已付清之前的收益款给原告。被告对这9份《节能电费计算表》和9份请款单的真实性没有异议。

综合原、被告对方提供的证据的质证意见，本院确认：1、因被告对原告提供的证据的真实性均无异议，本院予以确认，并作为本案的定案依据。被告认为原告提供的证据12是双方解除合同的凭证，因原告不承认，且该证据上也没有双方协商解除合同的记录，因此，对被告这一辩解意见，本院不予采纳；2、对被告提供的证据，因原告对证据1、2、3、4真实性没有异议，本院予以确认，但证据2《水泥工厂节能设计规范》于2008年5月1日才实施，而被告的水泥厂在此之前已设计完成并投入了使用，应不适用本规范规定。且该规范规定第1.0.4、4.2.1、4.2.2、4.3.1、4.3.2、4.3.5、7.1.3、8.0.1、8.0.6是强制性条文，必须严格执行，第4.6.1条、第5.2.3条并非强制性条文。因此，被告据该规范第4.6.1条、第5.2.3条主张原告的设备属于淘汰设备依据不足。对证据3《水泥工业大气污染物排放标准》（GB4915-2013），该规范也只是规定水泥工业大气污染物排放标准，并未涉及节能设备，因此，被告据该规范主张原告的设备属于淘汰设备依据不足。证据4只能证明被告的企业被列入排放改造名单，不能证明原告的设备属于被淘汰产品。证据5只能证实原告已收到该函，不能证明双方已协商解除了合同的事实。对证据6，因是从电脑下载的，原告对其真实性不予认可，本院不予确认。对被告在庭后提供的2014年1-9月份《华润水泥（平南）有限公司与北京紫御湾科技有限公司合作节能电费计算表》9份和请款单9份，因原告对其真实性没有异议，本院予以确认并作为本案的定案依据。

综上所述，本院确认本案的法律事实是：原告与被告于2005年11月3日签订编号为ZYWHR001《节能服务协议》，约定由原告全资为被告提供水泥生产线的节能设备的设计、生产、安装及日常维护，原告根据节能设备运行情况按照一定比例的节能效益向被告收取节能效益款，其中节电效益分享期限为六年，第一至第三年节电款总额70%归原告，30%归被告，第四至第六年节电款总额50%归原告，50%归被告。上述期间更换节电设备元件成本及维修费用由原告负担。节能设备运行累计六年后，在被告全部履行本协议约定义务的前提下，原告将节能设备无偿赠与被告。第七年至第十年的节电收益均归被告所有，设备需要原告维护时，费用由被告负担。被告未能按照约定时间支付节电收益款，则按应付金额日万分之五支付违约金。此后，双方又签订多份《节能服务补充协议》，最终约定原告的节电装置投入运行后，每年正常运行时间按7920小时计算（全年按330天，每天24小时），六年累计运行时间为47250小时。按月读取节电时间和结算节电效益。节电装置运行时间在0至23760小时内节电款总额70%归原告，30%归被告，节电装置运行时间在23760至47520小时内节电款总额50%归原告，50%归被告。节电效益分享期限为六年，即47520小时。使用期满后，被告付清相关报酬后该节能设备归被告所有。相关协议签订后，原告为被告安装了三套节能设备投入使用并产生了节能效果，被告亦一直按照双方约定的比例和支付方式支付节电收益款给原告。至2014年10月份，三线的两套设备运行时间已满，设备所有权已归被告所有，一线设备的窑头排风机累计运行时间28735.34小时，剩余运行时间18784.66小时，窑尾排风机累计运行时间34711.61小时，剩余运行时间12808.39小时。2014年10月10日，被告以原告的一线节电设备不适应国家减排要求为由未经原告同意，单方面停止使用并拆除一线的节能设备，并于2015年1月27日结清了2014年10月10日前原告应得的节电收益款给原告。原告认为被告擅自停用一线节电设备，造成其预期收益损失，已构成违约，遂提起本案诉讼。庭审中，被告明确表示不再使用原告提供的尚未用满约定时间的节电设备。

在庭后调解中，对原告在剩余时间的预期收益应如何计算的问题，原告认为应按“原告剩余时间合同预期收益=原告2014年9月份每小时收益×剩余时间”的公式计算，即原告的损失为窑尾预期收益（9月份收益17979.09元÷9月份运行时间240小时×剩余时间12808.39小时）＋窑头预期收益（9月份收益8610.5元÷9月份运行时间240小时×剩余时间18784.66小时）。被告认为应按“原告合同预期收益=被告2014年1-9月份平均每小时节电款×剩余时间×分成比例”的公式计算，但应扣除原告为维护其设备应支出人工维护服务费37.9万元，维修配件费21.88万元，以及扣除其占有设备价值份额66.75万元后退回设备给原告，被告只应补偿原告节电收益款为19.365万元。

本案的争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效，被告的行为是否违约；2、被告停用原告的设备是否属于不可抗力或者情势变更；3、如被告的行为构成违约，应如何承担违约责任，如何计算原告的损失。

对于第二个争议焦点，合同法第一百一十七条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”被告虽因政府减排要求需要对其原有减排系统进行改造，但被告未能提供证据证明原告提供的节能设备不适应其减排需要，且原告的节能设备不适应其减排需要确实不能克服，因此，政府要求被告减排不构成被告不履行合同的不可抗力；情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或者解除合同。政府虽然要求被告减少排放物，但被告并未提供证据证明政府禁止其使用原告的节能设备，也就是说被告用不用原告的设备完全由其自己决定，因此，政府的减排要求不能成为“因不可归责于双方当事人的事由”而且，双方签订的《节能服务协议》是一份双赢的合同，只要继续履行合同，双方都会获得节电款的收益，不存在“若继续维持合同会显失公平”的情形，因此，政府要求被告减少排放物不属于被告不履行合同的情势变更。对被告主张其停用原告的设备属于不可抗力或者情势变更，本院不予采信。

对于第三个焦点，合同法第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原、被告双方签订合同后，原告已依照合同约定全资为被告提供了节能设备和对该设备进行维护、维修，经原告验收合格并使用多年没有异议，应认定原告提供的节电设备符合合同约定，原告已履行了其合同义务，被告未经原告同意擅自停用部分节电设备，致使该部分节电设备使用时间没有达到合同约定的时间，原告的合同预期目的没有实现，被告的行为已经构成违约。依照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告依法应承担违约责任。又因被告在法庭上明确表示不再使用原告提供的尚未用满约定时间的节电设备，虽然被告的履行期限尚未届满，但依照合同法第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，原告有权请求被告承担违约责任。由于被告的违约行为致使原告的合同预期目的不能实现，根据《节能服务协议》中“因被告原因导致节能方案不能执行，被告应赔偿甲方的损失。”的约定以及合同法第三百六十二条第一款“技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。”的规定，被告应赔偿原告因此遭受的损失，即应依合同约定支付原告上述节电设备剩余时间应得的节电款分成。对原告的损失应如何认定的问题，因双方在调解时均认可分享节电收益款按“分享节电收益款＝剩余时间×每小时节电收益”的公式计算，双方的分歧在于上述公式中“每小时节电收益”以哪个月的收益为参数，原告主张应以其2014年9月份平均每小时收益为参数，而被告主张应以2014年1-9月份平均每小时节电款×分享比例为参数。本院认为，从双方认可被告提供的2014年1-9月份《华润水泥（平南）有限公司与北京紫御湾科技有限公司合作节能电费计算表》看，被告每个月的用电量并不是固定的，这反映了被告根据生产需要而用电的客观事实，原告每月获得的节电款分成也不是固定的，而是有时多于9月份，有时少于9月份。因此，原告主张的每小时收益参数显然不符合客观实际，被告主张每小时收益参数更符合被告的用电的客观实际。所以，应采信被告的计算方法，认定原告的合同预期节电款收益为1498050.57元［窑尾预期收益（1-9月份总节电826590元÷总运行时间5929.25小时×剩余时间12808.39小时×分成比例50%）＋窑头预期收益（1-9月总节电费364213元÷总运行时间5654.33小时×剩余时间18784.66小时）×分成比例50%］。至于被告主张应扣除原告人工、维护服务费37.9万元，维修配件费21.88万元和扣减被告方占有设备份额66.75万元的问题，因被告并无证据证明在剩余时间里原告为维护其设备应支出人工、维护服务费37.9万元，维修配件费21.88万元，本院依法不予采信。但考虑到维护和维修设备是原告的义务，如果设备继续运行，原告也必然要支出人工费和配件费，这部分支出应从原告应得的预期收益款中扣减。鉴于原、被告双方没有提供证据证明这部分支出应为多少，本院酌情确定为原告应得预期收益款的10%，即149805.05元。至于被告提出要扣减其占有设备份额66.75万元后退回设备给原告的问题，因被告支付了原告应得的预期收益款，就视为被告履行了合同，设备的所有权就归被告所有，且原告不同意被告退回设备，因此，被告提出扣减这项款的理由不成立，本院不予支持。至于原告要求被告支付逾期付款违约金的问题，原、被告双方虽然有“被告未能按照约定时间支付节电收益款，则按应付金额日万分之五支付违约金。”和“按月读取节电时间和结算节电效益。”的约定，但因原、被告双方并没有约定被告每个月必需的用电量，也没有约定合同履行届满的具体时间，实践中又是以被告的实际用电量来计算原告的收益，在被告没有实际使用一线节电设备的情况下，无法确定被告每月应付多少节电收益分享款给原告，也无法确定被告合同履行届满的具体时间。所以，原告请求被告支付逾期付款违约金没有事实依据，本院依法不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第三百六十二条第一款的规定，判决如下：

一、被告华润水泥（平南）有限公司应支付原告北京紫御湾科技有限公司预期节电收益款1348245.5元，限于本判决生效后一个月内付清；

二、驳回原告北京紫御湾科技有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费24319元（原告已预交），由原告北京紫御湾科技有限公司负担9727元，被告华润水泥（平南）有限公司负担14592元。

义务人逾期履行上述债务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。同时，应在上诉期届满之日起七日内（节假日不顺延）预交上诉案件受理费，受理费账户户名为：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20-017301040003777。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　刘 开 军

审　判　员　刘 立 技

代理审判员　陆 志 然

二〇一六年二月八日

书　记　员　黄延肖