中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法民再342号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南白药集团健康产品有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区经邮路**。
法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘欣，女，1980年11月26日出生，汉族，住四川省井研县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢中华，男，1964年2月24日出生，汉族，住四川省金堂县。
再审申请人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）因与被申请人刘欣、谢中华侵害商标权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川知民终542号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月26日作出（2020）最高法民申3318号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月19日开庭审理了本案。再审申请人云南白药公司的委托诉讼代理人李素娴到庭参加诉讼，被申请人刘欣、谢中华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
云南白药公司申请再审称，（一）二审判决错误认定云南白药公司未举证证明除被查获的被诉侵权牙膏外，刘欣、谢中华另行实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。云南白药公司一审提交的（2018）川0106刑初2号案件（以下简称2号案件）刑事判决书及其他在案证据可以证明刘欣、谢中华实际销售了被诉侵权商品。（二）二审判决以2号案件刑事判决认定刘欣、谢中华犯罪未遂为由，认定被诉侵权商品未流入市场，刘欣、谢中华未获利，未造成损失，系错误适用刑事诉讼证据证明标准，适用法律错误。（三）二审判决免除刘欣、谢中华的赔偿责任，没有法律依据，亦不符合加大侵权损害赔偿力度的司法政策。（四）二审判决以刘欣、谢中华已接受刑事制裁为由，认定云南白药公司在2号案件刑事判决作出后再提起本案民事诉讼已无必要，属于适用法律错误。（五）谢中华直接参与了销售被诉侵权商品的行为，与刘欣构成共同侵权，应承担连带责任。综上，请求本院撤销二审判决，改判刘欣、谢中华赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计人民币8万元，本案全部诉讼费用由刘欣、谢中华负担。
刘欣辩称，云南白药公司再审阶段提交的送货单中的“白药”商品为“复方白药”，并非“云南白药”，一、二审判决关于刘欣未实际销售被诉侵权商品的认定正确。
谢中华辩称，其为刘欣送货，每次收取5元钱的报酬，并未实施其他侵权行为。
云南白药公司向四川省成都市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.刘欣、谢中华立即停止销售假冒云南白药牙膏的行为；2.刘欣、谢中华连带赔偿云南白药公司经济损失及合理开支10万元；3.刘欣、谢中华在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为向云南白药公司赔礼道歉、消除影响。
一审法院经审理查明：案外人云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药集团）于2005年9月28日注册取得第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标（以下简称涉案商标），核定使用商品为第3类，包括牙膏，商标注册有效期至2025年9月27日。
云南白药公司经云南白药集团授权，有权使用涉案商标，且有权以自己的名义提起本案诉讼。
2016年12月起，刘欣租赁位于成都市金牛区的三处房屋作为仓库，存放购买来用于销售的日化用品，其中包括牙膏。谢中华明知所搬运物品系假冒商品，仍帮助刘欣运输。2017年3月16日，民警在刘欣租用的一处房屋外挡获已取货完毕正准备运输的谢中华；刘欣在民警询问中主动告知了仓库地点。民警在刘欣租用的三处仓库中共查获牙膏275箱，该牙膏包装盒上印有与涉案商标相同的“云南白药YUNNANBAIYAO”字样。
成都市金牛区人民法院于2018年1月16日作出2号案件刑事判决，判决刘欣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；谢中华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；扣押在案的假冒注册商标的商品、运输作案工具黑色摩托车一辆予以没收。该刑事判决已生效。
一审法院认为：云南白药集团注册取得涉案商标，该商标处于有效期内，则云南白药集团就涉案商标在核定使用商品牙膏上享有的专用权应受法律保护。云南白药公司作为涉案商标的普通被许可使用人，经云南白药集团授权，有权以自己名义提起诉讼，具有本案中的原告诉讼主体资格。本案中，刘欣未经云南白药集团许可，销售使用与涉案商标相同标识的牙膏，构成对涉案商标专用权的侵害。谢中华明知相关商品系假冒商品，仍帮助刘欣运输货物，属于帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，亦构成对涉案注册商标专用权的侵害。谢中华关于其仅负责搬运、不清楚所搬运货物是否涉嫌侵权的抗辩主张与已生效的刑事判决所认定的事实不符，且其在本案诉讼过程中并未举出相反证据予以推翻，故一审法院对谢中华的这一抗辩主张不予支持。云南白药公司主张谢中华明知属假冒商品、仍与刘欣共谋销售被诉侵权牙膏，却未能就该主张提供任何证据材料；其所引用的生效刑事判决亦仅查明谢中华乃对刘欣的销售行为提供帮助，而非认定谢中华直接实施了销售行为，故云南白药公司关于谢中华销售了被诉侵权牙膏的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。
责任承担方面。关于停止侵权的主张，一审法院认为鉴于刘欣目前仍处于刑罚执行期间，客观上不具有继续销售被诉侵权牙膏的条件，谢中华也就不再具有继续帮助侵权的可能，则本案中的被诉侵权行为已处于停止状态，无需再行判决刘欣、谢中华停止销售和帮助销售被诉侵权牙膏的行为，故对云南白药公司的这一主张不予支持。
关于刊登声明赔礼道歉、消除影响的主张。本案中刘欣、谢中华销售和帮助销售被诉侵权牙膏的行为属于对注册商标专用权的侵害，不涉及人身权范畴，因此本案中不应适用赔礼道歉这一针对人身权损害的救济方式。此外，云南白药公司亦未陈述并举证证明在被诉侵权牙膏已被查获、并未实际进入流通市场的情况下，公司商誉或品牌价值遭受了怎样的损害，故一审法院对其要求刘欣、谢中华刊登声明以赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。
关于损失赔偿。本案中，首先，275箱被诉侵权牙膏已被公安机关全数查获而未流入市场，则刘欣、谢中华并未因销售或帮助销售该275箱被诉侵权牙膏而有所获利。其次，云南白药公司也未陈述并举证证明除上述被查获的被诉侵权牙膏外，刘欣还销售过未经许可使用有“云南白药YUNNANBAIYAO”标识的牙膏，即云南白药公司未能举证证明在275箱被查获的牙膏外，刘欣、谢中华还另行实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。再次，云南白药公司并未举证和陈述涉案商标的许可使用收费情况。最后，云南白药公司仅概括陈述其遭受了经济损失，却未能举证说明所主张经济损失的类型、产生原因以及具体数额。故一审法院认为云南白药公司未能举证证明刘欣、谢中华的侵权行为使其遭致10万元经济损失，对其要求刘欣、谢中华连带赔偿10万元经济损失的主张不予支持。
关于合理开支的承担。云南白药公司未证明其开支情况，但其聘请律师并异地参加庭审足以表明开支确实存在。然而，就刑事判决作出后再提起本案诉讼的必要性而言，云南白药公司为本案支出的费用缺乏合理性。刘欣、谢中华已经接受刑事制裁，本次侵权行为也不可能延续；更为重要的是生效刑事判决认定事实已经说明侵权商品在进入市场前已被挡获，故并未产生获利，也未造成损失，起诉填平已无基础。故云南白药公司为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决驳回云南白药公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由云南白药公司负担。
云南白药公司上诉请求：1.判令谢中华立即停止侵害涉案商标专用权的行为；2.判令刘欣、谢中华赔偿云南白药公司经济损失人民币8万元（含云南白药公司为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；3.判令刘欣、谢中华就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向云南白药公司赔礼道歉的声明，消除侵权影响；4.一、二审诉讼费用由刘欣、谢中华承担。
谢中华辩称，其没有与刘欣共同销售，不应承担侵权责任。
二审法院对一审查明的案件事实予以确认。
二审法院认为，本案争议焦点主要涉及：（一）刘欣、谢中华是否实施了销售被诉侵权商品的行为并构成侵权；（二）刘欣、谢中华是否应当承担侵权民事责任。
（一）刘欣、谢中华是否实施了销售被诉侵权商品的行为并构成侵权
本案中，刘欣未经云南白药集团许可，销售使用了与涉案商标相同标识的牙膏，构成对涉案商标专用权的侵害。谢中华明知上述牙膏系假冒商品，仍帮助刘欣运输货物，属于帮助刘欣实施侵犯涉案商标专用权的行为，亦构成对涉案商标专用权的侵害，一审法院对此认定事实清楚。云南白药公司主张谢中华明知属假冒商品、仍与刘欣共谋销售被诉侵权牙膏，却未能就该主张举出任何证据材料；其上诉中所引用的生效刑事判决亦仅查明谢中华仅对刘欣的销售行为提供帮助，而非认定谢中华直接实施了销售行为，云南白药公司关于谢中华销售了被诉侵权牙膏的主张缺乏事实依据，二审法院不予支持。
（二）刘欣、谢中华是否应当承担侵权民事责任
云南白药公司上诉主张，刘欣、谢中华应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，由于刘欣仍处于刑罚执行期间，客观上不具有继续销售被诉侵权牙膏的条件，谢中华继续帮助侵权的可能性也不存在，被诉侵权行为实际已处于停止状态，已无必要再行判决刘欣、谢中华停止销售和帮助销售被诉侵权牙膏的行为。关于刊登声明赔礼道歉、消除影响的主张，本案中刘欣、谢中华销售和帮助销售被诉侵权牙膏的行为属于对注册商标专用权的侵害，不涉及人身权范畴，云南白药公司亦未举证其商誉品牌价值因被诉侵权行为遭受了损害，因此本案中不应适用赔礼道歉这一针对人身权损害的救济方式。故二审法院对云南白药公司要求刘欣、谢中华刊登声明以赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。
关于损失赔偿问题。云南白药公司主张依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第三款之规定酌定赔偿。二审法院认为，本案中，涉案被诉侵权的275箱牙膏已被公安机关全数查获而未流入市场，云南白药公司也未举证证明除被查获的上述被诉侵权牙膏外，刘欣、谢中华还另行实施了侵害涉案注册商标的行为。云南白药公司亦未举证和陈述涉案注册商标的许可使用收费情况。虽然云南白药公司主张其遭受了经济损失，却未能举证说明所主张经济损失的类型、产生原因以及具体数额。故一审法院认为云南白药公司未能举证证明刘欣、谢中华的侵权行为使其遭致10万元经济损失，对其要求刘欣、谢中华连带赔偿其10万元经济损失的主张不予支持并无不当。
关于合理开支的承担。尽管云南白药公司并未就其合理维权开支情况提供相关证据，但云南白药公司为本案维权聘请律师异地参加庭审足以表明开支确实存在。本案中，刘欣、谢中华的侵权行为因构成犯罪已受到刑事制裁，本次侵权行为也不可能延续；生效刑事判决认定事实已经说明侵权商品在进入市场前已被挡获，故并未产生获利，也未造成损失，起诉填平已无基础，云南白药公司在刑事判决作出后再提起本案民事诉讼已无必要，因此，一审法院认为云南白药公司为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用，不予支持并无不当。
综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由云南白药公司负担。
云南白药公司在本案再审阶段向本院提交了如下证据：
证据1：成都市金牛区人民法院档案查询证。用于证明成都市金牛区人民法院同意云南白药公司代理人调取刘欣、谢中华在2号案件中的讯问笔录。
证据2：刘欣在2号案件中的讯问笔录。用于证明刘欣在讯问笔录中交代其销售货品包括云南白药牙膏。
证据3：谢中华在2号案件中的讯问笔录。用于证明谢中华在讯问笔录中交代其自2017年2月起帮刘欣送货，所送货物包括牙膏。
证据4：送货单23张。用于证明其中13张送货单涉及云南白药牙膏，除被查获的275箱牙膏之外，刘欣、谢中华实际销售了被诉侵权商品。
经书面质证，刘欣、谢中华未对上述证据真实性、合法性提出异议。
本院经审查认为，云南白药公司提交的上述证据经查证属实，刘欣、谢中华对上述证据的真实性、合法性均无异议，对于上述证据，本院予以确认。对于上述证据是否能证明其拟证明事项，本院将在判理部分一并论述。
结合上述证据，本院查明如下事实：
刘欣在2号案件侦查阶段于2017年3月17日、3月18日、6月15日接受公安机关讯问时供述，其自2016年12月起销售多种假冒注册商标专用权的商品，其中包括标志有涉案商标标识的云南白药牙膏，谢中华为其送货，其以每趟5元的价格为谢中华计酬。谢中华在2号案件侦查阶段于2017年3月18日、6月15日接受公安机关讯问时供述，其自2017年2月起为刘欣送货，其中包括牙膏，刘欣以每趟5元的价格为其计酬。2号案件在案证据中有13张送货单涉及“白药”商品18件，对应的正品货值金额共计18074.4元。
另查，2号案件刑事判决书查明，刘欣于2016年12月起，租赁成都市金牛区的三处房屋作为仓库，购进并存放假冒注册商标的日化用品用于销售，并于2017年2月初开始雇佣明知上述情况的谢中华帮助其运输、销售日化用品。2号案件刑事判决书认定，刘欣、谢中华已着手实施犯罪因意外的原因未能得逞，系犯罪未遂。
本院认为，本案争议焦点在于：（一）刘欣是否实际销售了被诉侵权商品；（二）刘欣、谢中华是否构成共同侵权；（三）如何确定刘欣、谢中华应承担的侵权赔偿责任。
（一）关于刘欣是否实际销售了被诉侵权商品
首先，在本案一、二审诉讼中，云南白药公司未能提交证据证明除275箱被查获的牙膏之外，刘欣、谢中华还另行实施了侵害涉案商标专用权的行为，一、二审判决对此认定并无不当。云南白药公司在再审阶段向本院提交的讯问笔录、送货单等新的证据，均为在2号案件刑事诉讼程序中形成的证据。对此本院认为，在侵害商标权纠纷案件中，当事人提交的涉及同一侵权事实的侵害涉案商标专用权犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，人民法院应当依照法定程序，全面、客观地予以审核。
其次，根据本院再审查明的事实，刘欣在2号案件侦查阶段供述，其自2016年12月起销售假冒注册商标专用权的商品，其中包括假冒云南白药牙膏，2号案件在案证据13张送货单涉及18件“白药”商品。对此本院认为，首先，销售假冒注册商标的商品犯罪刑事案件中是否构成犯罪、是否构成犯罪未遂的认定标准，与侵害商标权纠纷民事案件中是否构成实际销售的认定标准不同。在刑事案件中，假冒注册商标的商品尚未销售或者部分销售但货值金额未达到法定标准的，仍然可能构成犯罪未遂。因此，涉及同一侵权事实的刑事判决认定构成销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，并不能当然作为侵害商标权纠纷民事案件中被诉侵权商品未实际销售的直接依据。其次，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同。在刑事诉讼中，公诉机关对被告人所指控的罪行的证据要达到排除合理怀疑的程度。而在民事诉讼中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，涉及同一侵权事实的刑事案件未予采纳的证据，在侵害商标权纠纷的民事案件中亦应当依法进行审核认定。本案中，根据本院再审查明的事实，云南白药公司再审阶段提交的新的证据可以证明，2号案件在案证据13张送货单涉及的18件“白药”商品为假冒云南白药牙膏的事实具有高度可能性，故云南白药公司关于刘欣实际销售了被诉侵权商品的主张成立。
（二）关于刘欣、谢中华实施被诉侵权行为是否构成共同侵权
商标法第五十七条第三项、第六项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件、帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。
本案中，刘欣销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对云南白药公司涉案商标专用权的侵害。谢中华明知相关商品系假冒商品，仍帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，亦构成对涉案商标专用权的侵害。二者系共同实施侵权行为，一、二审法院对此认定并无不当。谢中华自2017年2月起帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，应对二人共同实施的侵权行为承担连带责任。
（三）关于如何确定刘欣、谢中华应承担的侵权赔偿责任
首先，关于云南白药公司在刑事判决作出后有无权利再提起本案民事诉讼。
根据我国刑法的规定，侵犯知识产权犯罪是侵犯知识产权的情节严重或者犯罪数额较大的行为，因此，同一侵犯知识产权的行为，有可能只构成民事侵权，也有可能既构成民事侵权又构成刑事犯罪。商标法第六十七条第三款规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”侵犯他人注册商标专用权的行为，按照刑法的有关规定，构成犯罪的，在追究其刑事责任的同时，违法行为人仍要依法承担民事赔偿责任。依法追究侵犯他人注册商标专用权行为的刑事责任，并不当然免除侵权人的民事责任。
根据我国刑事诉讼法及司法解释的规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。侵犯知识产权犯罪的受害人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼或者提起附带民事诉讼未获准许的，应当允许其在刑事诉讼程序之后另行提起民事诉讼请求赔偿损失，以实现民事救济，对其诉权应当依法予以保障。
其次，关于刘欣、谢中华应否赔偿云南白药公司经济损失。
商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”
如前所述，云南白药公司再审阶段提交的新的证据可以证实，刘欣已经实际销售了被诉侵权商品。被诉侵权商品流入市场，不仅侵害了涉案商标专用权和商业信誉，也损害了广大消费者的合法权益。云南白药公司关于刘欣、谢中华赔偿其经济损失的主张，应予支持。本案中，云南白药公司未能提交证据证明其因被侵权受到的实际损失以及刘欣、谢中华因侵权所获得的利益，亦无明确的商标许可使用费可供参照，本院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。
再次，关于刘欣、谢中华应否赔偿云南白药公司合理开支。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
本案中，云南白药公司虽未提交其为制止侵权行为所支付的合理开支的相应证据，但其委托诉讼代理人在本案一、二审中均异地出庭参加了诉讼，并开展了调查取证等工作，足以表明合理开支确实存在，应作为确定本案赔偿数额的考虑因素。如前所述，在2号案件刑事判决作出之后，云南白药公司仍然有权提起本案民事诉讼，实现民事救济。二审判决认定云南白药公司在刑事判决作出后再提起本案民事诉讼已无必要，其为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，综合本案事实并考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、制止侵权行为的合理开支以及刘欣、谢中华的责任大小等因素，本院酌情确定刘欣赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币22000元，刘欣、谢中华连带赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币3000元。
综上所述，云南白药公司的部分再审理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条、第六十三条、第六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省高级人民法院（2019）川知民终542号民事判决；
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1976号民事判决；
三、刘欣于本判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币22000元，刘欣、谢中华于本判决生效之日起十日内连带赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由刘欣负担540元，谢中华负担35元，云南白药集团健康产品有限公司负担1725元；二审案件受理费1880元，由刘欣负担552元，谢中华负担35元，云南白药集团健康产品有限公司负担1293元。
本判决为终审判决。
审判长 杜微科
审判员 吴 蓉
审判员 张玲玲
二〇二〇年十二月三十日
法官助理卢莹
书记员杨钰桐
