中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终175号
上诉人（原审原告）深圳市音络科技有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市宝安区。
法定代表人丁帆，总经理。
委托代理人王宇，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
委托代理人吴静静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宝利通公司，住所地美利坚合众国特拉华州威名顿市。
法定代表人赛义德·达维斯，首席法律顾问和企业发展执行副总裁。
委托代理人王朝阳，北京铭尊律师事务所律师。
委托代理人钱楚楚，上海律同衡律师事务所律师。
上诉人深圳市音络科技有限公司（简称音络公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3072号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理本案后依法组成合议庭，并于2018年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人音络公司的委托代理人王宇、被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人吴静静、原审第三人宝利通公司的委托代理人王朝阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8341029号三维标志商标（简称争议商标，商标图样
见本判决附件）于2010年5月28日申请注册，经核准注册，核定使用在第9类“电信会议和视频会议用计算机软件；集成、控制、增强、保护和管理视频、语音和数据通信用计算机软件；计算机硬件；免提电话；电信会议用设备；视频会议用设备；电传会议用设备”商品上，专用期限至2024年8月20日，现商标权人为宝利通公司。 2015年4月3日，音络公司向商标评审委员会提出商标权无效宣告请求。为支持其请求，音络公司向商标评审委员会提交了艾瑞网发布的《2012年会议电话品牌排行榜》报道网页打印件；深圳市新力达电子有限公司申请的外观专利信息复印件；“金钱龟”会议电话信息网页打印件；思科技术公司推出的“思科CP-7936”产品信息网页打印件；“施乐通”系列会议电话信息网页打印件；搜狐新闻对音络公司推出的三角形会议电话的报道网页打印件；网易新闻、中关村在线对音络公司举行的技术交流会的相关报道网页打印件；“AVAYA1692”及其他品牌会议电话相关信息网页打印件。宝利通公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：行业内其他会议电话产品的有关信息复印件；网络百科对全指向性麦克风的介绍复印件；各种其他形状的会议电话外观被申请为外观专利的有关信息；中企商标鉴定中心为争议商标出具的法律论证意见书复印件；宝利通公司对争议商标的使用情况及相关获奖情况介绍复印件。
2016年4月28日，商标评审委员会作出商评字［2016］第39183号《关于第8341029号图形（三维标志）商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：争议商标使用在“电信会议和视频会议用计算机软件”等商品上，并非会议电话为获得技术效果而必须使用的商品形状，也不是可使用电话产品具有任何使用性价值的形状。音络公司提交的证据亦不足以证明争议商标是其核定商品的通用图形，故争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条、第十二条之规定。争议商标本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。音络公司也未提交证据证明争议商标系宝利通公司以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的。综上，音络公司无效宣告理由不成立。依照商标法第四十四条第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
在本案原审诉讼阶段，音络公司补充提交了如下证据：五个会议电话及相关设备的外观设计或实用新型专利资料复印件及原告关于争议商标违反商标法的说明；金钱龟、施乐通等会议电话图片复印件；Avaya4690、思科7936型号产品介绍网页打印件；思科CP-7936、金钱龟DF-2000、施乐通cPhone2-LCD型号会议电话报价截图复印件；思科CP-7937、美源MSThoo、润普RP-M60等型号会议电话设备销售网页打印件；（2012）高行终字第1750号行政判决书复印件。宝利通公司向本院提交了如下证据：南京大学物理学院声学教授邱小军教授出具并签署的专家意见声明书复印件；各种其他形状的扬声器电话外观被申请为外观专利的有关信息网页打印件。
北京知识产权法院认为：本案的争议焦点问题为争议商标的申请注册是否构成商标法第十条第一款第（八）项、第十一条、第十二条、第四十四条第一款规定的情形。
一、对于争议商标是否构成商标法第十二条规定的情形
商标法第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
争议商标系由类似三角形的电话机机身及圆弧形电话机键盘组成，其中三角形电话机机身三边呈流线型，三角形三个顶点为圆弧状。首先，各方当事人所举例的其他品牌电话机已经体现出各式各样的造型，故争议商标的该造型并非其自身性质所产生的形状。其次，虽然音络公司主张争议商标系为达到一定技术效果所必须采用的最佳形状，但其提交的证据并不能支持其主张。最后，争议商标核定使用的商品为免提电话、电信会议用设备等，而相关公众在购买该类商品时，主要关注的是商品本身的质量，如声音的传输效果、音量的大小、音质是否清晰等因素。整体而言，相关公众不会仅因喜爱该类商品的造型而选择购买该类商品。鉴于此，争议商标所具有的美学功能性尚不足以使其构成商标法第十二条所规定的使商品具有实质性价值的形状的情形。综上，争议商标的申请注册并未违反商标法第十二条规定的情形，被诉裁定该项结论认定正确，本院予以维持。音络公司的该项诉讼理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、对于争议商标是否构成商标法第十一条规定的情形
商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
上述规定涉及商标显著性的两种情形，即“固有显著性”及“获得显著性”。争议商标只有同时不具备“固有显著性”及“获得显著性”的情况下，才不符合商标法第十一条规定的情形。因此，应当对争议商标是否同时不具备“固有显著性”及“获得显著性”进行逐一分析。
（一）争议商标是否具有固有显著性
固有显著性的判断应当以相关公众的认知为标准。如果某一标识无法使相关公众将其作为商标进行认知，则该标识不具有固有显著性。对于本案的争议商标来说，其造型基本为该商标核定使用的商品的整体外观，当相关公众看到争议商标时，首先会将其当做商品外观本身进行识别和认知，而非将其认作区分商品来源的标识。虽然宝利通公司主张争议商标系其独创且首先使用，但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第二款规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。因此，音络公司主张争议商标不具有固有显著性的主张与法有据。
（二）争议商标是否具有获得显著性
根据商标法第十一条第二款规定可知，缺乏固有显著性的标识经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。相关标志是否经过使用取得显著特征，便于识别，判断的关键在于该标识知名度的认定。通过长期宣传和使用的标志，如果在相关公众中确立了较高的知名度，则可以认定该标志使用在特定的商品或服务上已经广为知晓，与其经营者之间建立起唯一对应关系，因而在该商品或服务上获得显著性。本案中，根据宝利通公司提交的证据来看，其在争议商标申请注册日前，在包括《北京晚报》、《计算机世界》、《中国多媒体通信》、《城市金融报》、《消费电子世界》、《每周电脑报》、《大众科技报》、《办公自动化》、千龙网、新浪网等多家报纸、杂志、网站等媒体平台发布外观为争议商标样式的免提电话、电信会议用设备等商品。应认定通过宝利通公司的长期宣传和使用，相关公众对宝利通公司将争议商标使用在其核定使用的商品上，已经建立起了较强的对应关系。相关公众在看到争议商标使用的商品时，能够意识到该商品来自于宝利通公司。应当认为经过宝利通公司的使用，争议商标已经取得了显著特征，并便于识别，其可以作为商标予以注册。因此，音络公司主张争议商标不具有显著性，不符合商标法第十一条规定情形的主张没有事实及法律依据，被诉裁定该项结论认定正确。
三、对于争议商标是否构成商标法第十条第一款第（八）项规定的情形
商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，争议商标本身并不具有政治、经济、文化、宗教、民族等特殊含义，亦不会对社会公共利益和公共秩序产生任何消极、负面的影响。因此，音络公司主张争议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定情形的诉讼理由没有事实及法律依据。
四、对于争议商标是否构成商标法第四十四条第一款规定的情形
商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。音络公司主张争议商标注册申请人宝利通公司在申请时提交了在空间上不成立的三维形状图样而获得注册，属于商标法第四十四条第一款规定的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。经查，争议商标的三维形状图样中确实存在几处不一致的差别，如电话键盘比例不一致、麦克风出音口排列方式不一致等，但从该三维形状图样整体来看，能够确定该争议商标的三维立体造型，即争议商标由类似三角形的电话机机身及圆弧形电话机键盘组成，其中三角形电话机机身三边呈流线型，三角形三个顶点为圆弧状。在此基础上，图样存在微小的瑕疵不足以导致争议商标整体的三维形状不可确定，更不致构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。综上，音络公司主张争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主张没有事实及法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回音络公司的诉讼请求。
音络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、争议商标不具有固有显著性，宝利通公司提交的证据亦不足以证明争议商标经过使用获得显著性，原审判决有关争议商标具有显著特征的认定，属于事实认定错误。二、争议商标属于商标法第十二条规定的“由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状及使商品具有实质性价值的形状”，依法应予无效宣告。三、争议商标的注册导致宝利通公司对会议电话等通信设备具有功能性的外观的永久性垄断，危害公平竞争的市场秩序，扼杀了科技发展进步的可能性，属于商标法第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的情形，依法应予无效宣告。四、争议商标所示立体图形在空间上不成立，宝利通公司违反了商标法第四十四条第一款之规定，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，依法应予无效宣告。
商标评审委员会、宝利通公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、被诉裁定及当事人提交的相关证据等在案佐证，本院予以确认。
二审期间，宝利通公司补充提交了争议商标的商标注册申请书复印件。该证据显示，争议商标申请时的“商标说明”部分仅载明“整体无含义”，并未就争议商标图样作出进一步的说明。
根据本院的要求，宝利通公司提交了书面的情况说明，其主要内容为：争议商标的立体样态展示的是宝利通公司设计生产的Soundstation音视频会议电话产品，以会议电话机机身立体形状的不同角度的四面图形构成，从整体上反映了争议商标作为立体的性质，以及争议商标所反映出的基本立体样态。无论产品上的细节如何变化，都反映出宝利通公司所要保护的以圆弧状的三角形和圆弧形组合为特色三维形状。同时，该情况说明附有争议商标的参考图样（见本判决附件二）。
以上事实，有争议商标的商标注册申请书、情况说明等证据在案佐证。
本院认为，商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十三条第三款规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”
本案中，根据商标档案的记载，争议商标的商标图样与宝利通公司提交的商标注册申请书中记载的商标图样完全一致，且争议商标在申请注册时并未作出进一步的限定，因此，争议商标的注册是否符合商标法的相关规定，应当以商标档案中载明的商标图样为准。根据商标档案中载明的争议商标的四幅视图，虽然能够大体确定争议商标的基本轮廓，但在喇叭、卡槽、键盘、拾音孔等多个关键部位上不能毫无意异议地确定争议商标三维标志的具体形状及其比例关系。在此情形下，若维持争议商标的注册，给予保护的实际上就是对争议商标所体现的产品外观设计思路的保护，而非是对具体的、确定的商业标志的保护，无疑超出了商标法的调整范围，显然是不适当的。
但是，本案系针对商标评审委员会被诉裁定合法进行审查的行政诉讼，虽然本案争议商标的商标标志难以唯一确定，不属于应当核准注册的商标，但音络公司提出该项无效宣告理由所依据的法律条款是商标法第四十四条第一款，商标评审委员会针对该无效宣告理由亦是依据商标法第四十四条第一款进行审查的，因此，本院仍应当在该款规定的框架下，就音络公司的该项上诉理由加以审查认定。商标法第四十四条第一款规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册和管理秩序。根据其字面规定，商标法第四十四条第一款调整的主要是商标注册申请人采用不正当手段欺骗商标行政管理机关取得注册的情形，以及以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形。而在本案中，依据现有证据尚不足以认定宝利通公司取得争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，因此，音络公司关于争议商标的注册违反了商标法第四十四条第一款规定的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，而在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，在商标权保护的民事案件中，即使被控侵权标志与商标注册人的商标标志并不完全相同，亦不妨碍商标权的有效保护。请求保护的商标标志在大致可以确定的情况下，即可以对案件事实作出认定，从而明确特定当事人之间的权利义务关系。但是，商标授权确权程序不同于商标权取得后商标权保护的民事司法程序，它涉及的是商标注册申请人与不特定的社会公众之间的权利义务关系，其运行目的在于赋予相关市场经营主体以特定的民事权利，以禁止他人未经权利人许可而在相同或者类似商品和服务上使用相同或者近似的商标，因此，此种通过商标授权确权程序授予的商标权的权利边界和范围必须是明确而具体的。对于商标的保护而言，除非法律另有规定，权利边界范围之外即应是他人行为自由之所在。在商标权的实际保护过程中，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第（一）项更是不问混淆与否，而直接规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为属于侵犯注册商标专用权的行为。因此在商标法律制度框架下，商标权权利范围的确定尤其是商标标志的确定，其意义十分重大。虽然商标授权确权案件所涉及的诸多法律条款，存在因个案情况不同而有可以自由裁量之空间，但对于商标标志这一审查对象而言，标志的准确无误、唯一确定则是其他法律条款准确适用的前提，商标授权确权审查机关和法院在此问题上应当极为谨慎，尽量避免法律适用过程中的不确定性。
同理，判断相关标志是否具备显著特征、是否能够作为商标注册，必须结合相关标志加以具体的审查。审查对象的确定性是判断其是否具备商标注册所需的显著特征的前提条件。在具体案件中，若审查判断的标志无法准确、唯一地确定，即无法确定其是否具备商标注册所需的显著特征。就本案具体而言，由于争议商标标志存在不确定性，即无法得出争议商标是否具备显著特征或者是否经过使用取得了显著特征的结论。原审判决和被诉裁定有关争议商标具备显著特征因而未违反商标法第十一条规定的认定缺乏事实基础，本院予以纠正。在此基础上，原审判决和被诉裁定有关争议商标的注册未违反商标法第十条第一款第（八）项、第十二条规定的认定亦缺乏事实基础，本院一并予以纠正。
在本案二审程序中，虽然宝利通公司提交了书面的情况说明，对争议商标作出了说明并提交了修改后的商标图样作为参考，但上述说明和参考图样已实质性地修改了商标档案中记载的争议商标标志，相当于引入了新的商标标志。考虑到商标法实施条例第九十四条规定：“商标局设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。”第九十五条规定：“《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。《商标注册证》记载的注册事项，应当与《商标注册簿》一致；记载不一致的，除有证据证明《商标注册簿》确有错误外，以《商标注册簿》为准。”第九十六条第一款规定：“商标局发布《商标公告》，刊发商标注册及其他有关事项。”因此，为了保证商标权权利范围的确定性和公示性，不应在商标法和商标法实施条例规定的法律程序之外，引入新的商标标志修改文本。争议商标因其自身在标志方面存在的瑕疵所导致的不利法律后果，应当由宝利通公司自行承担。
综上，原审判决和被诉裁定在事实认定和法律适用方面均存在不当之处，本院依法予以纠正。音络公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初3072号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2016］第39183号《关于第8341029号图形（三维标志）商标无效宣告请求裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就深圳市音络科技有限公司针对第8341029号三维标志商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年十二月二十四日
书记员 金萌萌
