河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀知民终294号

上诉人（一审原告）：绫致时装（天津）有限公司，住所地：天津市天津新技术产业园区武清开发区泉秀路9号。

法定代表人：王沛德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨佳，北京市中里通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄倩倩，北京市中里通律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：博野县幻蝶雾语服装店，经营地址：河北省保定市博野县沙沃村。

经营者：张德，男，1988年9月4日出生，汉族，住河北省保定市博野县。

上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）因与上诉人博野县幻蝶雾语服装店（幻蝶雾语服装店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2021）冀06知民初26号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。绫致公司委托诉讼代理人杨佳、黄倩倩，幻蝶雾语服装店经营者张德到庭接受了询问。本案现已审理终结。

绫致公司公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、第三项，依法支持绫致公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由幻蝶雾语服装店负担。事实和理由：

一、幻蝶雾语服装店抄袭绫致公司服装款式及款号的行为构成不正当竞争。（一）幻蝶雾语服装店的行为严重损害了绫致公司的利益。幻蝶雾语服装店大规模恶意模仿绫致公司服装款式、使用与绫致公司完全相同的货号低价销售商品的行为,已经对绫致公司的商品构成实质性的替代，这种替代必然会使绫致公司的利益受到损害。（二）幻蝶雾语服装店的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性。绫致公司的品牌、服装款式是绫致公司的核心竞争资源之一，能给绫致公司带来竞争优势，具有商业价值；商品货号即商品的编码，不仅是商品生产厂商和销售方便于管理商品的编号，更是消费者通过其检索识别到自己需求的商品的关键信息。幻蝶雾语服装店通过服装款式与货号的这种特殊对应关系，利用绫致公司的货号，使相关消费者通过绫致公司服装的货号检索到幻蝶雾语服装店的相关产品，分化绫致公司的销量，获得不正当竞争的优势，明显违反了诚实信用原则，也造成了市场秩序的混乱。（三）幻蝶雾语服装店具有攀附他人品牌、产品商誉、攫取他人劳动成果的主观恶意。幻蝶雾语服装店销售的大量服装款式、货号、商品名称与绫致公司相同或高度近似，构成商标侵权行为的同时还抄袭绫致公司产品设计，系借由他人品牌、产品所积累的商誉而获得利润，该种行为主观上明显具有攀附他人品牌、产品商誉、攫取他人劳动成果而不劳而获的故意，明显违反公平原则和诚实信用原则，显属不劳而获，构成了不正当竞争。

二、绫致公司服装款式的原创性和货号的独有性不应当作为认定不正当竞争考量因素。首先,本案并非专利权侵权或著作权侵权诉讼,即使绫致公司无法证明“款型、货号系其原创、独有”的事实,只要能够证明幻蝶雾语服装店存在采取违反公平、诚实信用等手段争取交易机会,就应当认定构成不正当竞争行为。在已有证据能够证明幻蝶雾语服装店整体的行为难谓正当后,局部的侵权判断的举证要求可以依反不正当竞争法的审查标准予以适当降低。不正当竞争行为并非是对于某种特定侵权行为的规制,而是对于市场正常公平竞争秩序的维护,原审法院考虑的“款型、货号是否原创、独有”并非认定不正当竞争行为时需要认定的主要要件,而是认定知识产权侵权案件中权利人应当证明的事实。

三、幻蝶雾语服装店在其开设的淘宝店铺中,将与绫致公司获得授权的“VEROMODA”商标高度近似的“VELAMOB0”文字,使用在服装产品的吊牌或领标处,容易导致混淆,侵犯了绫致公司的注册商标专用权。幻蝶雾语服装店使用的“VELAMOB0”与绫致公司的“VEROMODA”仅两个字母不同，构成近似商标，同在服装产品上使用容易导致消费者混淆。幻蝶雾语服装店并非“VELAMOB0”商标的权利人或被许可人，其无权使用该商标。绫致公司的“VEROMODA”商标已经构成驰名商标，幻蝶雾语服装店使用“VELAMOB0”商标属于对驰名商标的恶意模仿。蝶雾语服装店未经绫致公司许可在其开设的淘宝店铺“女装高端定制”中，将与“VEROMODA”商标和“ONLY”商标高度近似的“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等标识使用在其商品名称处，侵犯了绫致公司第1132585号“VEROMODA”商标和第1447254号“ONLY”商标的注册商标专用权。

四、依据一审法院出具的调查令，绫致公司提交了幻蝶雾语服装店的实际交易数据，显示侵权商品交易额超过500万元，一审法院未考虑第三方平台保存的具备公信力的数据，直接适用法定赔偿不合理，且其在酌定赔偿数额时未考虑到幻蝶雾语服装店的实际销售额以及其侵权恶意、侵权形式多样等因素，判赔数额过低。绫致公司认为可以通过参考2020年度部分上市公司公布的服装利润率的平均值结合幻蝶雾语服装店的实际销售额确定侵权赔偿的数额。

综上，请求二审法院结合全案证据，依法改判。

幻蝶雾语服装店答辩称：答辩意见同我方上诉意见。

幻蝶雾语服装店上诉请求:1.请求依法撤销一审判决,驳回绫致公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由绫致公司承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，应当予以撤销。一、幻蝶雾语服装店所使用的VEROTEXMODA和ONLY.LUU商标并未侵犯绫致公司的商标权。首先，从视觉上看差别明显。幻蝶雾语服装店所使用的VEROTEXMODA和ONLY.LUU商标和绫致公司的注册商标VEROMODA和ONLY差别明显。其次，从含义上看差别明显。幻蝶雾语服装店使用VEROTEXMODA由三个单词组成，其翻译为中文后的含义为时尚针织品，而VEROMODA由两个单词组成且无含义。ONLY.LUU由两个单词组成其含义为亮晶晶，绫致公司的ONLY商标由一个单词构成，其含义为唯一。按照“以相关公众的一般注意力为标准;既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”的原则,进行的逐一分析比对。得出结论,二者商标词组发音及字形明显不同，且整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品的来源产生混淆，不属于近似商标,幻蝶雾语服装店不构成商标侵权。一审法院认定幻蝶雾语服装店构成商标侵权，系事实认定错误。二、幻蝶雾语服装店不存在不正当竞争行为。商标法意义中的相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。绫致公司所述注册商标系相关公众熟知的品牌,更为广大年轻女士的青睐，其受众群体均为年轻人，年轻人的分辨能力强，在选择商品时能够容易作出区分。此外，两款商品在版型和设计上也存在着明显差别，从整体外观来看，衣袖部分及衣领部分均各自有别样的设计，在女性时尚服装设计领域，不仅案涉两款商品有局部的相似，还有众多品牌众多衣服款式都与此相似，因此,不能以部分存在类似就认定幻蝶雾语服装店擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。同时，VEROMODA品牌和ONLY品牌其价格高、知名度广，而幻蝶雾语服装店的商品系小众品牌且价格低。经常购买VEROMODA品牌和ONLY品牌的消费者或者其他经营者，因商标标识的明显不同和价格相差明显及服装样式的区别等可以较容易的对品牌作出区分。这也很难使相关公众将二者混为一谈，更加不存在幻蝶雾语服装店以低价引导消费者。幻蝶雾语服装店合法经营，合法销售,销售价格也是市场价格,不构成不正当竞争。三、(2020)京东方内民证字第12063号公证书、(2020)京东方内民证字第11364号公证书、(2020)京东方内民证字第11827号公证书以及(2021)京东方内民证字第05347号公证书,依法不能作为认定本案事实的证据。《公证法》第二十五条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。本案中，公证机构中华人民共和国北京市东方公证处并非绫致公司住所地的公证机关，也非行为实施地和发生地的公证机关，因此该公证机关所作的公证因违反上述法律规定，依法不能作为本案证据。综上所述，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，应当予以撤销。

对幻蝶雾语服装店的上诉，绫致公司答辩意见同其上诉意见。

绫致公司向一审法院起诉请求：l.请求判令幻蝶雾语服装店立即停止使用与绫致公司第1132585号“VEROMODA”商标和第1447254号“ONLY”商标近似标识的商标侵权行为，判令幻蝶雾语服装店立即停止生产、销售侵犯绫致公司注册商标专用权商品的行为；2.请求判令幻蝶雾语服装店立即停止不正当竞争行为，停止抄袭摹仿绫致公司原创的服装版型，以及在相似版型的服装商品上使用相同商品货号等混淆行为；3.请求判令幻蝶雾语服装店赔偿绫致公司经济损失人民币100万元；4.请求判令幻蝶雾语公司承担绫致公司的代理律师费及为制止侵权行为所支付的合理开支35000元；5.本案全部诉讼费用由幻蝶雾语服装店承担。

一审法院认定事实：2001公司系第1132585号VEROMODA商标及第1447254号ONLY商标注册人，专用期限分别为2017年12月7日至2027年12月6日和2020年9月21日至2030年9月20日，核定服务均为衣物、鞋、袜、帽。

2020年4月15日，2001公司向绫致公司出具授权书，允许绫致公司在中华人民共和国生产、销售和分销带有附件1所载的2001公司申请和注册商标的产品，此外还可在广告和店面上使用上述商标，在中华人民共和国的各类电子商务平台上独家销售和分销带有附件1所载明的2001公司申请和注册商标的产品。授权书仅限于中华人民共和国地理区域内并自签字之日起一年内有效。附件1中包含ONLY、VEROMODA商标。2020年11月4日，2001公司向绫致公司出具授权书，允许绫致公司就以下侵权行为以其自身名义向有管辖权的中国法院提起诉讼：杨平稳、康国杰、胡林涛、刘应波、刘盼、梁振宪、赵欢欢、时彦哲、钟江平、张德、马哲在中国的淘宝网上对ONLY/JACK&JONES/VEROMODA/SELECTED商标的侵权行为，代表人有权委托北京市中里通律师事务所处理上述诉讼。授权书仅限于中华人民共和国地理区域内并自签字之日起生效，有效期一年。

北京市东方公证处出具的（2020）京东方内民证字第11364号公证书、（2020）京东方内民证字第11827号公证书载明，幻蝶雾语服装店在其开设的淘宝店铺“女装高端定制”中销售的商品将“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等文字使用在商品名称处，将“VELAMOBO”文字使用在商品名称、商品实物的领标及吊牌处。

绫致公司当庭拆封（2020）京东方内民证字第11827号公证书封存实物，拆封时封条完整，内有黑色牛仔裙两件，吊牌和领标处印有“VELAMOBO”商标。

以上事实有当事人提交的公证书、票据、封存实物、商标注册证及庭审笔录等在卷作证。

一审法院认为，绫致公司系第1132585号VEROMODA商标及第1447254号ONLY商标在中国大陆范围内的许可使用人，并被2001公司授权就本案以自己名义提起诉讼，故绫致公司为本案适格主体。蝶雾语服装店未经许可在其开设的淘宝店铺“女装高端定制”中，将“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等文字，使用在其商品名称处，该行为有北京市东方公证处出具的公证书证明。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，蝶雾语服装店在其网站销售的商品名称中使用的“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等文字，与原绫致公司权利商标构成极为近似，且蝶雾语服装店销售的商品亦为服装，与权利商标核定使用的“衣物”构成相同商品，极易导致消费者混淆，蝶雾语服装店的行为侵犯了绫致公司的注册商标专用权，故绫致公司关于蝶雾语服装店停止侵犯其注册商标专用权行为的主张于法有据，应予支持。绫致公司主张蝶雾语服装店在商品名称及商品实物领标、吊牌中使用“VELAMOBO”构成商标侵权，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十五条第一款规定的请求宣告无效期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”因蝶雾语服装店已经提交证据证实“VELAMOBO”商标系案外人注册商标，绫致公司所提交的证据不能证实在该商标注册申请时“VEROMODA”商标为驰名商标或其已在商标法第四十五条第一款规定的期限内申请宣告“VELAMOBO”商标无效，故对绫致公司以此为由主张蝶雾语服装店侵犯其注册商标专用权，不予支持。

关于绫致公司起诉请求判令蝶雾语服装店立即停止生产侵犯其注册商标专用权的商品，因绫致公司并未提交证据证实蝶雾语服装店存在生产行为，蝶雾语服装店对此亦不予认可，故绫致公司应承担举证不能的法律后果，对其此项诉讼请求，不予支持。

关于蝶雾语服装店是否构成不正当竞争，绫致公司主张蝶雾语服装店抄袭、剽窃其原创服装款型、注明与其相同或类似设计款式相同的商品货号，造成与其所售商品的混淆，但绫致公司提交的证据并不足以证实涉案商品的款型系其原创、货号为其独有，故对其以此为由主张蝶雾语服装店存在不正当竞争行为，不予支持。绫致公司主张蝶雾语服装店在销售与其同款服装产品时，在产品名称中使用“VEROMODA”或“ONLY”近似的文字表述，故意造成与绫致公司及其所售商品的混淆，构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”的规定，因绫致公司所提交的证据不足以证明蝶雾语服装店存在上述典型的不正当竞争行为，故对绫致公司以此为由要求蝶雾语服装店立即停止不正当竞争行为的诉讼请求，不予支持。

关于经济损失和合理费用问题。绫致公司未提供证据证明因被侵权所受到的实际损失、蝶雾语服装店因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费数额。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，一审法院综合考虑蝶雾语服装店的主观过错程度、侵权行为的范围、影响力及绫致公司商标知名度等因素，酌情确定蝶雾语服装店赔偿绫致公司包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项经济损失总计100000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条的规定，判决如下：一、博野县幻蝶雾语服装店立即停止侵犯绫致时装（天津）有限公司第1132585号“VEROMODA”和第1447254号“ONLY”注册商标专用权的行为；二、博野县幻蝶雾语服装店赔偿绫致时装（天津）有限公司经济损失（包含维权合理费用支出）100000元，自本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回绫致时装（天津）有限公司其他诉讼请求。案件受理费14115元，保全费5000元，共计19115元，由绫致时装（天津）有限公司负担17268元，博野县幻蝶雾语服装店负担1847元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明：一、关于幻蝶雾语服装店在淘宝网销售的服装款式与绫致公司服装款式是否相似。将绫致公司提交的（2020）京东方内民证字第11364号公证书中显示的幻蝶雾语服装店在淘宝网上所销售的92款服装款式与绫致公司销售的标注同一货号的服装比对发现，幻蝶雾语销售的89款服装与绫致公司同一货号的服装在服装款型、颜色选择、领口袖口等细节方面构成近似；二、关于幻蝶雾语服装店在淘宝网销售的服装使用的货号与绫致公司服装货号之间的关系。经查，幻蝶雾语公司在其淘宝网销售页面服装名称部分使用的货号与绫致公司在同款或近似款服装上使用的货号一致；三、关于幻蝶雾语服装店的销售额。根据绫致公司的申请，一审法院向支付宝公司调取了幻蝶雾语服装店的交易记录，通过筛选交易明细包含“veromoda”及“only”的交易记录，幻蝶雾语服装店上述交易成功所得款项系5751542元；一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取的幻蝶雾语服装店淘宝店铺的交易记录显示，通过筛选交易明细中包含“veromoda”及“only”的交易，幻蝶雾语服装店在其淘宝店铺交易成功所得款项为5507427元。另，根据绫致公司提交了2020年度部分上市服装公司的利润率显示，线上服装销售的毛利率在27.1%-66。78%之间。

本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审中争议的焦点问题为：一、幻蝶雾语服装店是否侵犯了绫致公司第1132585号VEROMODA商标及第1447254号ONLY商标的注册商标专用权；二、幻蝶雾语服装店的行为是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的责任承担方式和数额是否适当。

一、关于幻蝶雾语服装店是否侵犯了绫致公司第1132585号VEROMODA商标及第1447254号ONLY商标的注册商标专用权

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。幻蝶雾语服装店未经绫致公司许可在其开设的淘宝店铺“女装高端定制”中，将“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等文字，使用在其商品名称处，该种行为属于对以上标识的商标性使用，其使用的上述标识中完整包含了绫致公司VEROMODA、ONLY两枚商标，整体看来与绫致公司的上述商标构成近似，且幻蝶雾语服装店销售的商品亦为服装，与权利商标核定使用的“衣物”构成相同商品，极易导致消费者混淆，故可以认定幻蝶雾语服装店的行为侵犯了绫致公司的注册商标专用权，绫致公司要求幻蝶雾语服装店停止侵犯其注册商标专用权行为的主张于法有据，应予支持。

关于绫致公司主张幻蝶雾语服装店在商品名称及商品实物领标、吊牌中使用“VELAMOBO”是否构成商标侵权问题，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”由于“VELAMOBO”系案外第三人授权幻蝶雾语服装店使用的已注册商标，且幻蝶雾语服装店系在核定商品的范围规范使用该注册商标，故对绫致公司主张幻蝶雾语服装店使用VELAMOBO商标的行为构成商标侵权的主张，本院不予支持。

二、关于幻蝶雾语服装店的行为是否构成不正当竞争

本院认为，不正当竞争行为判断模式与知识产权侵权判断模式应当有所区别。知识产权侵权判断模式都是权利侵害式，即未经许可使用某类权利，且无免责事由的，构成侵权。这种侵权判断模式通常先论述出一个受保护的权利，以此为出发点，并根据其受到损害而认定构成侵权。对不正当竞争行为的认定应当符合行为谴责式的判断模式，《反不正当竞争法》所保护的法益是民事利益，民事利益与绝对权利不同，缺乏公示性和排他性，因此，对不正当竞争行为的认定应着重通过对侵害行为方式方法的评判，考量行为的正当性，认定是否构成不正当竞争。对所涉利益的判断仅是认定不正当竞争行为的考虑因素之一，还应当综合考虑与行为有关的多种因素，突出《反不正当竞争法》行为法的独特价值。

就本案而言，一审判决并未通过对侵权行为方式方法的评判去认定是否构成不正当竞争，而是采用了知识产权侵权判断的思路，认为绫致公司无法证实涉案商品的款型系其原创、货号为其独有，并据此认定幻蝶雾语服装店不构成不正当竞争。这种思路事实上是通过认定绫致公司不具有应受保护的权利，进而认定幻蝶雾语服装店不构成不正当竞争，而并未考虑反不正当竞争法具有补充权利保护专门法的独特功能。对此，本院认为，反不正当竞争法保护不是立足于权利保护，而是立足于行为正当性，因此无须受到知识产权权利侵害式侵权判断范式和思维的限制。如果系以特别应受谴责的方式方法损害受保护的利益——即使该利益尚未达到权利的属性，也应当认定构成不正当竞争。

本案中，幻蝶雾语服装店模仿绫致公司服装款式并在相似款式的服装上使用相同商品货号等行为并非《反不正当竞争法》第2章规定的典型的不正当竞争行为，绫致公司也并未依据该列举式规定主张权利，而是直接主张幻蝶雾语服装店的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的规定。对于幻蝶雾语服装店的行为是否满足《反不正当竞争法》第2条规定的适用要件，本院评析如下：尽管就某一具体的服装款式或款号而言，绫致公司并未举证证明该款式为其独创或其具有某种专有权利，但就服装而言，服装款式系一个服装企业的核心竞争力之一，可以为经营者带来更多的竞争优势。而服装款号不仅是生产厂商和销售方管理商品的编号，更是消费者通过检索款号定位到自己需求的服装的重要途径。幻蝶雾语服装店利用服装款式和款号的这种特殊对应关系，不仅模仿绫致公司的服装款式，在服装的设计、材料的选择、做工和细节的处理等方面抄袭绫致公司的成果，同时，在相同或类似的款式上使用与绫致公司相同的款号。幻蝶雾语服装店将与绫致公司相同的款号使用在与绫致公司相同或类似款式的服装上，将通过款号搜索绫致公司服装的消费者引流到其店铺，购买其销售的类似款式的服装，以获取不正当的竞争优势。该行为明显挤占了绫致公司的交易机会，已经对绫致公司的商品构成实质性的替代,这种替代必然会使绫致公司的利益受到损害。幻蝶雾语服装店作为从事服装行业的经营者，和绫致公司具有竞争关系，其理应知晓服装款式是服装企业的重要资源，也应当知道，在网络上购买服装时，消费者经常通过服装的款号找到特定款式的商品，其利用绫致服装款式和款号之间的对应关系，同时抄袭绫致公司服装款式和款号，侵占绫致公司的商业利益和商业机会，主观上具有恶意。综上，幻蝶雾语服装店的行为违反了诚实信用原则和市场主体应当遵循的公认的商业道德，其不正当竞争行为成立，应当立即停止抄袭、模仿绫致公司服装款式以及在相似款式上使用绫致公司相同货号的行为。

三、关于一审判决确定的责任承担方式和数额是否适当

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条,侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为性质、期间、后果,商标的商誉及制止侵权行为的合理开支等因素。本案中,当事人未提供充分证据证明绫致公司因侵权遭受的实际损失以及幻蝶雾语服装店所获利益的具体数额。绫致公司虽提交了幻蝶雾语服装店的被控侵权商品销售数额，并提交了2020年度部分上市服装公司的线上服装销售的利润率，但鉴于绫致服装公司提供的利润率均来自知名服装品牌，且生产规模较大的上市公司，而幻蝶雾语服装店仅是个体经营，与知名品牌上市公司的利润率没有可比性，何况绫致公司提交的几个上市公司的线上服装销售的毛利率在27.1%-66。78%之间，说明各个服装企业的线上销售利润率差别本身就非常大，因此，其提交的上市服装公司的线上服装销售的利润率不能作为确定幻蝶雾语服装店销售利润的参考。故无法确定幻蝶雾语服装店所获得利益的具体数额。本院综合考虑以下因素酌定本案的赔偿数额:1.绫致公司的涉案注册商标具有较高知名度;2.涉案被诉侵权商品销售数量和金额较大，根据一审法院向支付宝(中国)网络技术有限公司调取的数据显示,本案被控侵权商品销售金额达到500余万元,幻蝶雾语服装店虽主张存在刷单行为，但并未提供相应的证据证明，且刷单系以虚构交易的方式欺骗、误导消费者的不诚信行为，有悖电子商务诚信体系的建设，不能以此作为侵权人逃避法律责任的抗辩事由；3.幻蝶雾语服装店不仅存在商标侵权行为，还存在抄袭、模仿他人款式、款号的不正当竞争行为；4.绫致公司付出的维权成本,绫致公司在一、二审中均委托了律师参加诉讼，同时针对本案侵权行为进行了调查取证，公证取证等，需要支付相应的维权费用。综上，本院酌情确定幻蝶雾语公司赔偿绫致公司经济损失及合理维权费用共计30万元。一审判决未考虑到幻蝶雾语服装店模仿绫致公司服装款式和款号的不正当竞争行为给绫致公司造成的损失导致判决赔偿数额过低,不足以弥补绫致公司的经济损失及维权合理开支，本院予以纠正。

综上所述，绫致公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省保定市中级人民法院（2021）冀06知民初26号民事判决第二项、第三项；

二、博野县幻蝶雾语服装店自本判决发生法律效力之日起立即停止在其淘宝网店销售的服装名称中使用与VEROMODA商标及ONLY商标近似标识的行为；

三、博野县幻蝶雾语服装店自本判决发生法律效力之日起立即停止模仿、抄袭绫致时装（天津）有限公司服装款式及在相同或类似款式服装上使用相同款号的不正当竞争行为；

四、博野县幻蝶雾语服装店自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿绫致时装（天津）有限公司经济损失及合理维权费用共计300000元；

五、驳回绫致时装（天津）有限公司的其他上诉请求；

六、驳回博野县幻蝶雾语服装店的上诉请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14115元，由博野县幻蝶雾语服装店负担5000元，绫致时装（天津）有限公司负担9115元；二审案件受理费14115元，由博野县幻蝶雾语服装店负担5000元，绫致时装（天津）有限公司负担9115元。

本判决为终审判决。

审判长　　邢会丽

审判员　　张守军

审判员　　梁贤勇

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　纪晓岚