中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1639号

上诉人（原审被告）：北京元图智慧科技有限公司。住所地：北京市海淀区北四环西路9号17层1705-A077。

法定代表人：刘桥喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王静静，北京永杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹玥，北京永杜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘桥喜，男，1976年12月12日出生，汉族，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：卢本陶，男，1981年9月8日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王平，男，1974年12月10日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：熊伟，男，1974年10月20日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贲旭东，男，1981年12月24日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京龙软科技股份有限公司。住所地：北京市海淀区中关村东路66号世纪科贸大厦C座2106室。

法定代表人：毛善君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙彦，北京市天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王齐，北京市天元律师事务所律师。

上诉人北京元图智慧科技有限公司（以下简称元图公司）、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东因与被上诉人北京龙软科技股份有限公司（以下简称龙软公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年7月20日作出的（2017）京73民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月2日、12月24日询问当事人，上诉人元图公司的法定代表人刘桥喜及委托诉讼代理人王静静，刘桥喜、熊伟、贲旭东本人及其与卢本陶、王平共同的委托诉讼代理人崔彦彦，被上诉人龙软公司的委托诉讼代理人孙彦、王齐到庭参加询问。本案现已审理终结。

元图公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙软公司全部诉讼请求或发回重审；龙软公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）被诉软件“元图地测地理信息系统—试用版.exe”与权利软件“龙软地测空间管理信息系统V3.0”不构成相同或实质性相似。1.元图公司虽未能提供被诉软件源代码，但提交了同期衍生代码，可以进行比对；元图公司提交的国创司鉴[2020]知鉴字第202-2号司法鉴定意见书（以下简称第202-2号鉴定意见）载明，除秘密信息十四部分相同，其余源代码均不同，可证明被诉软件的独创性。2.龙软公司列举比对的目标程序界面、数据库等，均可通过其官网、《地测空间管理信息系统使用手册》等公开渠道获得，元图公司可通过公开专业资料设计出相同或相似的程序界面。3.虽然刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东等人确有接触权利软件的可能性，但是被诉软件在上述人员入职前已完成著作权登记。4.原审法院进行比对的特有内容和软件运行结果为行业通用内容，并非权利软件所独创。5.龙软公司主张的特征性漏洞，并非软件设计缺陷，而是由于选取特殊坐标序列形成的一致性结果。6.原审法院在本案中采信鉴定意见，以此证明被诉侵权行为成立，与其在（2017）京73民初1259号侵害商业秘密案件（以下简称1259号案件）中未采信鉴定意见矛盾。（二）原审判决适用法定赔偿标准过高，元图公司不应承担50万元的赔偿责任。被诉软件并未上市销售，没有产生任何经济收益。本案中龙软公司未提供任何证据证明其损失或元图公司侵权获利，原审法院推定刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东主观恶意明显缺少依据，应予纠正。（三）原审法院存在程序瑕疵。1.原审法院未就被诉软件进行举证质证。2.原审法院在判决作出日后通知刘桥喜提供软件行数数据，判决书存在倒签可能。3.原审判决书中的技术调查官未出现在案件审理过程中。

刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙软公司全部诉讼请求；龙软公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）第202-2号鉴定意见已证明元图地测地理信息系统（以下简称元图系统）与权利软件源代码不同。1.元图系统源代码包含了被诉软件的源代码。在1259号案件中，龙软公司已同意将元图公司提交的元图系统的源代码作为检材与其权利软件进行比对，不再坚持以其提交的被诉软件作为检材。由于鉴定意见对其不利，龙软公司在本案中推翻已经确认的事项。在已经有鉴定意见的基础上，原审法院不认可元图公司提交的元图系统源代码有违常理。2.原审判决认定元图系统与被诉软件不同错误。软件更新迭代系行业常识，且元图公司提交的元图系统源代码形成时间是2015年，与鉴定时间无关。（二）龙软公司提交不以销售为目的、不具有流通性的试用版软件作为证据，没有现实意义。（三）双方软件在选项设置、参数设置等方面存有区别。1.根据常识，同业软件均会存在相同的选项、参数等。2.双方软件在运行界面、实现效果和设计思路方面均存在明显不同。（四）原审法院依据鉴定意见认定双方软件存在实质性相同，与鉴定意见关于双方软件源代码不同的结论相悖。（五）被诉软件作为试用版软件不会对龙软公司造成影响。1.龙软公司在科创板上市时已自认被诉软件为其部分技术，对其无实质性影响。2.结合鉴定意见，双方软件相同率仅为4.3%。（六）刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东无法获得权利软件全部技术内容，部分人未接触过权利软件。1.刘桥喜、王平分别作为总经理、销售人员，无法接触到源代码。2.熊伟、贲旭东、卢本陶作为开发人员，分别负责开发权利软件的一部分内容，无法获得软件全部技术内容。3.刘桥喜和熊伟在装有权利软件的信封袋表面签字，只能证明二人基于龙软公司的存档需要接触过密封的信封袋，不能证明二人接触了信封袋中的内容。4.龙软公司的数据表形成时间晚于刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东离职时间，该五人不具备接触数据表的可能性。（七）原审判决认定50万元赔偿数额，缺少事实依据。试用版软件未对外发售、收费。龙软公司提交的元图公司官网宣传信息还包含其他软件产品。

龙软公司一并答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。具体理由为：（一）元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东始终未能提供与被诉软件相对应的源代码。元图公司关于其服务器硬盘损害的理由不具有合理性，应对其无正当理由拒绝提供源代码承担不利后果。（二）1259号案件与本案软件作品涉及不同的知识产权客体，原审法院参照该案鉴定意见对本案争议事实作出认定并无不当，被诉软件直接使用权利软件特有数据缺乏合理理由。元图公司关于双方软件不相同的主张明显不能成立。（三）在元图公司拒绝提供源代码的情形下，通过对被诉软件和权利软件的目标程序运行结果（包括界面、参数设置和数据库结构等方面）进行比对，可证实二者构成实质性相似，且被诉软件中包含权利软件的特有内容和漏洞缺陷，而作品的公开发表不影响著作权人主张权利及他人侵权行为的成立。（四）原审法院根据刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东等人入职时间、职务层级和工作属性认定该五人具有接触权利软件的可能性，进而认定元图公司亦具有接触可能性，事实认定清楚。（五）权利软件源代码公开渠道无法获取。（六）元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东恶意侵权，原审法院确定的赔偿数额适当。

龙软公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年7月21日立案受理，龙软公司请求判令元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东：1.停止侵害龙软公司“龙软地测空间管理信息系统V3.0”（登记号2008SR04358）计算机软件复制权、发行权、修改权、信息网络传播权、改编权的行为，并判令其销毁计算机设备、服务器设备内保存或运行的侵权复制品以及源代码；2.在《中国知识产权报》《中国矿业报》《中国矿业网》上公开赔礼道歉；3.赔偿龙软公司经济损失100万元；4.承担本案诉讼费。元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东辩称，龙软公司未提供任何证据证明元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东侵害其软件著作权，应承担举证不能的后果。

原审法院认定事实：2009年10月15日，北京未名元图软件技术有限公司（以下简称未名公司）成立，2014年5月9日，变更名称为梅安森元图（北京）软件技术有限公司（以下简称梅安森公司），后于2018年5月10日，变更名称为元图公司，该公司经营范围包括“技术开发、技术服务；计算机系统服务；基础软件服务”等。

龙软公司向原审法院提交了如下主要证据：

（一）煤矿安全生产图文管理系统V1.0（登记号2010SRBJ1680）、龙软地测远程管理信息系统V1.0（登记号2008SRBJ0076）、龙软地测空间管理信息系统V2.0（登记号2004SR06913）、龙软地测空间管理信息系统V3.0软件（登记号2008SR04358）（以下简称权利软件）等19个计算机软件的著作权登记证书，以证明龙软公司对相关软件享有计算机软件著作权，其中权利软件首次发表日期是2007年9月13日，登记证书落款日期是2008年2月28日。

（二）刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东与龙软公司之间的劳动合同、知识产权确认及保护协议、竞业禁止协议。其中刘桥喜与龙软公司签订上述合同和协议的时间为2009年3月，担任总经理，经续约劳动合同期限至2012年3月3日。熊伟与龙软公司签订上述合同和协议的时间为2009年3月，担任研发部副总经理，经续约劳动合同期限至2012年3月30日。王平与龙软公司签订上述合同和协议的时间为2009年3月，担任市场部副总经理，经续约劳动合同期限至2012年3月30日。贲旭东与龙软公司签订劳动合同的时间为2008年3月，担任产品研发经理，于2010年3月5日续订无固定期限劳动合同，其签订知识产权确认及保护协议、竞业禁止协议的时间为2009年3月。卢本陶与龙软公司签订劳动合同的时间为2008年3月，担任产品研发经理，于2010年3月5日续订无固定期限劳动合同，其签订知识产权确认及保护协议、竞业禁止协议的时间为2009年3月。

（三）梅安森公司ＩＣＰ／ＩＰ备案信息，显示网站首页网址×××.ｃｏｍ。

（四）（2015）并西证民字第9038号公证书（以下简称第9038号公证书），载明2015年7月22日，公证机构公证员和工作人员对龙软公司的委托代理人林勇在公证机构操作自有笔记本电脑的如下过程进行现场监督并实时录像：1.通过360浏览器中百度搜索的方式进入×××.ｃｏｍ网站。2.以用户名“漂流的云”在该网站登录。3.在上述网站“技术服务”-“下载中心”按照网站提示通过“百度云管家”下载了“元图地测地理信息系统—试用版.ｅｘｅ”软件（以下简称被诉软件）。4.按照提示安装该软件。5.通过手机拨打该网站“联系我们”中提供的400热线“400-6556-646”，以太原理工大学张教授学生的名义和客服交流，对方告知要通过ＱＱ号码32781××××以“李杰”为号验证加为好友后可获得注册码。6.登录ＱＱ号码332162××××（昵称为漂流的云），以“李杰”为号验证加ＱＱ号码32781××××为好友，通过ＱＱ聊天给对方发送被诉软件形成的机器码“Ｄ518953Ｅ27Ｅ1ＡＥＤ3”，得到对方发送的注册码“9Ｄ8ＡＡ90Ｆ1ＣＡ4ＥＤ7213”。7.在打开的被诉软件上输入对方发送的上述注册码，显示注册成功。8.在该软件上进行简单的操作后，保存操作后的结果于桌面。9.和对方ＱＱ联系询问怎么称呼得到姓李后，关闭笔记本电脑。公证员对笔记本电脑进行了封存并拍照。封存后的电脑由林勇带走保管。

（五）元图地测地理信息系统V1.0（登记号2012SR046772）计算机软件著作权登记证书，开发完成日期2011年11月21日，首次发表日期2011年11月24日。元图矿井安全生产三维管理信息系统V1.0（登记号2012SR091325）计算机软件著作权登记证书，开发完成日期2012年5月18日，首次发表日期2012年5月25日。元图地质测量数据管理系统V1.0（登记号2012SR046878）计算机软件著作权登记证书，开发完成日期2011年11月10日，首次发表日期2011年11月25日。元图矿井安全调度综合管理与指挥系统V1.0（登记号2012SR081504）计算机软件著作权登记证书，开发完成日期2011年11月2日，首次发表日期2011年12月1日。上述计算机软件著作权人均显示为未名公司。

（六）梅安森公司网站宣传信息等中标信息，主要显示如下信息：梅安森公司官方网站“案例中心”宣传其梅安森元图数字矿山产品“已经在全国200多个煤矿应用，涵盖了地测、通防、设计、生产技术等专业领域……已在山东、山西、吉林等地矿井成功应用，其中吉煤集团龙家堡煤矿最为典型……”。中煤招标有限责任公司电子招投标平台于2016年10月27日，发布山西中煤华晋能源有限责任公司智慧矿区综合信息化系统研究与实践项目的中标信息，显示候选人第三名为梅安森公司。中国采招网于2016年5月26日发布的石拐区供水系统管理平台预中标结果，显示中标（入围）单位第三名为梅安森公司，该项目中标价为495000元。陕西采购与招标网于2015年8月12日发布的渭南市城市三维规划模型制作及配套三维规划信息系统项目招标评标结果公示中标候选人第二名梅安森公司。

（七）《龙软与元图地测系统对比情况》《龙软与元图地测数据库比对情况》。

（八）（2017）京长安内经证字第34963号公证书，以证明刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在元图公司任职，利用接触的龙软公司权利软件源代码制作了被诉软件。

（九）（2017）并南证经字第6074号公证书，以证明龙软公司在2009年8月7日之前就已经完成了权利软件，并在2009年8月12日与山西焦煤集团有限责任公司屯兰矿（以下简称屯兰矿）的交易中向其提供了软件，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东利用接触的龙软公司源代码制作的软件与该软件高度相似。

（十）龙软公司与屯兰矿签署的《技术服务合同》和付款记录，合同约定屯兰矿购买龙软公司权利软件，购买方于2011年9月和2012年2月共向龙软公司付款14万元，该证据证明内容及证明目的同证据九。

（十一）权利软件安装光盘。

（十二）元图公司工商档案。其中由北京市海淀区地方税务局青龙桥税务盖章确认的个人股东变动情况报告表载明自2014年3月贲旭东、熊伟、王平、卢本陶、刘桥喜在元图公司的持股比例变动情况，该五人均为股权转让的受让方。

（十三）贲旭东、熊伟、王平、卢本陶、刘桥喜与龙软公司签订的保密协议，签订时间均为2009年3月。

（十四）贲旭东、熊伟、王平、卢本陶、刘桥喜与龙软公司签订的含有保密条款的退股协议。熊伟、王平、刘桥喜的签订时间均为2011年1月，贲旭东与卢本陶的签订时间为2011年4月。

（十五）辞职报告、入保险柜文件清单。辞职报告显示刘桥喜、熊伟、王平、贲旭东、卢本陶于2011年2月递交辞职信，龙软公司相关负责人于当月同意刘桥喜、熊伟、王平辞职请求，于次月同意贲旭东、卢本陶辞职请求。入保险柜文件清单显示自2010年6月至2010年9月期间，软件研发部源代码备份、项目部西山、淮南、潞安项目源代码备份等文件入保险柜时均有时任总经理的刘桥喜签字确认。

（十六）（2017）京长安内经证字第23138、23139号公证书，以证明元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东明知其侵害龙软公司的权利软件著作权，还继续实施侵权行为。

（十七）《元图软件与龙软软件特征性比对（举例剖析）》。

针对以上证据，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东表示认可证据一至六、八至十六的真实性，不认可证据七和证据十七的比对情况，不认可证据十三保密协议的关联性，刘桥喜表示对于证据十五中的入保险柜文件清单，其仅担任总经理，负责最后一道把关，封装等情况均不知晓。

同时，在证据七的《龙软与元图地测系统对比情况》中，龙软公司将其权利软件（LongRuanGIS3.0）与被诉软件（元图MetaMap试用版）进行了程序界面的截图比对，比对的事项具体包括煤层小柱状设置、定义曲线、钻孔柱状图模板、导入外部文本数据、小柱状图、煤岩层对比图、导线点名称设置、导线点高程设置、导线点煤层结构设置、绘制经纬网、预想剖面图、勘探线剖面图、钻孔柱状图、平剖对应共十四项程序界面。在该证据的《龙软与元图地测数据库比对情况》中，龙软公司选取了二者地质数据管理系统中的地层管理、煤层管理、钻孔测井资料管理、钻时曲线、钻孔水位管理、钻孔消耗量管理、钻孔封孔管理、钻孔完井结构管理、钻孔井温管理、勘探线管理、钻孔钻探资料管理等十六项程序进行界面截屏比对和数据库比对。

对于龙软公司的证据七，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的主要质证意见为：1.刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东一直在遵守与龙软公司签订的保密协议的义务，龙软公司提出的比对主要是部分的局部界面，同时龙软公司地测软件的系统介绍、使用手册及操作流程在百度文库、相关教科书中均可以查找获得；2.元图公司的地测系统是基于AutoCAD进行二次开发的自主研发产品，龙软公司的地测系统不是基于AutoCAD二次开发，二者没有可比性，更不会侵犯龙软公司的计算机软件著作权；3.龙软公司存在伪造证据的嫌疑，主要体现在钻孔柱状图、平剖对应与导入外部文本数据三项比对中，截图来自不同软件或导入数据的方式不正常，以及随意调整“QHCJDX表”的部分字段顺序等情况；4.元图公司地测系统菜单项中共有675个功能，龙软公司只列举出30个功能，仅占元图公司地测系统所有功能的4.4%，而这些被列举的功能，也仅局限在其表面形式——界面，并未涉及核心秘密信息，即操作方式、实现效果、编码等内容，龙软公司的行为是典型的“以偏概全”，且所列举的30个功能点与龙软公司的软件根本毫无相似可言；5.龙软公司在比对结果中多次使用诸如“元图公司将龙软……中的……改为……”等不当用词，在没有事实证据之前，存在主观臆断，甚至诬陷嫌疑；6.龙软公司列举的比对结果不属实。同时，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在其书面意见后附有对各项比对情况的详细质证意见。

关于龙软公司提交的证据十七，即《元图软件与龙软软件特征性比对（举例剖析）》，龙软公司通过在权利软件和被诉软件的相关程序中进行编辑、绘制、截图、提取数据等操作，主要进行了以下特征性比对：1.绘制预想剖面图：巷道剖面形状部分从参数配置设计到成果完全一致；2.柱状图：模板设计涉及的表与字段一致，柱状图分幅与缩短层间距的操作方式一致；3.在“巷道剖面形状”的类型选择中选择“直角梯形”并绘制，由于研发者考虑不周导致成果图由5个点连接，第1点、第2点、第5点重复，被诉软件绘制的“直角梯形”亦存在同样的问题，二者存在相同的特征性漏洞；4.以测井资料表为例，测井曲线列表及字段，除了数据库表里已有的字段外，“岩石名称、序号、钻孔左序号、钻孔右序号、层厚/累深”表里没有的特殊自定义添加字段及命名与权利软件完全一样；5.被诉软件安装目录.0_TrailWin32R17下存在龙软公司参与开发的神东煤炭分公司上湾煤矿“1-2煤东翼51104L辅运顺槽”数据，安装目录.0_Trail示例数据下存在龙软公司参与开发的平顶山天安煤业股份有限公司“钻孔”数据。

对于龙软公司的证据十七，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的主要质证意见为：1.绘制预想剖面图的轮廓一致属于专业常识，顺序为逆时针也是计算机图形常识；2.柱状图中的单孔柱状图是煤矿常用图件之一，设计思路来源于参考文献《可分幅式柱状图的参数化计算机辅助设计》；3.龙软公司刻意制造“漏洞”，被诉软件的设计是正确的，符合专业常识和客户需要，绘制的字段是用户需求决定的，怎么绘制是按照参考文献绘制而成；4.本案是侵害计算机软件著作权纠纷，跟数据没有任何关系，龙软公司提出的数据属于第三方数据，是煤矿日常的测量数据，其数据拥有权属于其他公司，龙软公司对于该类“保密数据”不仅没有保密，反而通过公共渠道公开，本身违反了保密协议。

元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东共同向原审法院提交了如下主要证据：

第一组证据：

（一）地测空间管理信息系统；（二）通风安全管理信息系统；（三）元图地测地理信息系统；（四）元图矿井三维地理信息系统；（五）地质测量数据管理系统；（六）元图软件研发原创性说明；（七）龙软公司与刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东之间的《劳动合同》《离职证明》，以及该五人与元图公司之间的《劳动合同》等。

证据一、二为龙软公司官网发布的相关软件截图，证据三至五为元图公司相关软件截图，以证明二者存在明显不同。证据六系证明被诉软件为自主开发，具有原创性，与龙软公司无关。证据七显示元图公司与刘桥喜、熊伟、王平签订《劳动合同》的时间为2013年3月，与卢本陶、贲旭东签订《劳动合同》的时间为2013年6月。

针对以上证据，龙软公司表示认可真实性，但不认可证明目的。

第二组证据：

（八）从公开渠道获取的龙软公司《地测空间管理信息系统使用手册》；（九）王正荣编著《计算机辅助矿井地质制图》，出版时间2007年；（十）元图公司地测地理信息系统开发主要参考资料。

证据八、九系证明龙软公司提交的证据十一中，用于比对的地测软件的所有用户界面、功能描述、操作流程，均可从公开渠道获得。证据十系证明元图地测地理信息系统是基于开发人员从学校获取的专业知识自主研发而成，与龙软公司地测软件无关。

针对以上证据，龙软公司表示认可证据八、九形式上的真实性，但不认可证明内容及证明目的，对证据十的真实性及证明目的均不予认可。

除本案外，龙软公司还在原审法院起诉有1259号案件，即龙软公司诉刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司侵害商业秘密纠纷案件，龙软公司将原审法院在该案中根据其申请委托北京国创鼎诚司法鉴定所（以下简称鉴定机构）所作第202-1号鉴定意见、第202-2号鉴定意见、《关于（2017）京73民初1259号质证意见复函》（国创知鉴第[2020020]函，以下简称第2020020号复函），作为本案证据提交。

元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东向鉴定机构提交U盘1个，封存完好（有熊伟、贲旭东等人签字，并盖有元图公司印章），内含元图公司地测管理及地测绘图系统、矿井三维地理信息系统安装程序，地测管理系统、地测绘图系统、矿井三维地理信息系统和调度综合管理系统源代码。安装“安装程序”，查看安装程序和源代码的版本，显示元图地测地理信息系统安装程序版本号为V2.0、矿井三维地理信息系统安装程序版本号为V1.0，且地测管理系统源代码最近修改时间为2017年3月3日，地测绘图系统源代码最近修改时间为2015年8月6日。

关于鉴定事项二：元图公司源代码与秘密信息三相比，连续相同有逻辑含义的代码行数为409，占龙软公司代码比例3%，占元图公司代码比例7%，总体结论为不同；元图公司源代码与秘密信息十相比，连续相同有逻辑含义的代码行数为104，占龙软公司代码比例1.5%，占元图公司代码比例7.1%，总体结论为不同；元图公司源代码与秘密信息十四相比，连续相同有逻辑含义的代码行数为245，占龙软公司代码比例23.1%，占元图公司代码比例31.3%，总体结论为部分相同。除上述外，未发现有龙软公司主张的第三项至第二十一项秘密信息相关软件源代码构成相同或实质相同的源代码。

关于鉴定事项三：元图公司提交的数据表中，与秘密信息二十二中的15个数据表构成实质相同的共有1个，即龙软公司的数据表DZ_ZK_WJJG与元图公司的数据表geology_BoreHole_WellCompletionStructure构成实质相同；双方构成部分相同的数据表共有13个，构成不同的数据表有1个。

第2020020号复函对鉴定事项二、鉴定事项四中相关源代码比对结果进行复核，复核结果显示秘密信息十四连续相同有逻辑含义的代码行数增加至344，占龙软公司代码比例32.5%，占元图公司代码比例44.0%；其他如秘密信息三、六等虽根据相同代码所占比例认定为不同，但连续相同有逻辑含义的代码行数及相应比例均显著提高。鉴定机构还在该复函中指出，基于当事人提出的具体的鉴定事项等原因，故第202-2号鉴定意见未对双方源代码的步骤、逻辑结构、算法的相似程度评述。

龙软公司同时提出，虽然元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在1259号案件中提供的源代码并非本案被诉软件对应的源代码，但经过鉴定仍发现大量与龙软公司软件源代码甚至完全相同的代码，在秘密信息二十二中含有大量与龙软公司完全相同的代码注释，显然不可能是独立开发产生的巧合，龙软公司的源代码在先，应当认定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东复制了龙软公司的源代码。龙软公司有合理理由相信元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东刻意隐瞒不交的、真正对应于被诉软件的源代码将与龙软公司的权利软件源代码构成实质性相似。虽然鉴定报告中认定二者实质性相同部分的比例不是很高，但均为秘密信息实现其专业功能的核心代码，由于该鉴定仅是基于秘密信息部分代码的比对，这部分代码未经编译验证其完整性，也没有完全提供给龙软公司进行核实，龙软公司有合理理由相信如果提供全部的被诉软件源代码，二者足以构成实质性相同或相似。

元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东发表如下主要质证意见：1.数据表不属于软件著作权的范畴；2.认可第202-2号鉴定意见确认的龙软公司与元图公司的源代码（除秘密信息十四部分相同外）均不同；3.秘密信息十四所涉部分相同代码绝大部分来自微软公司的开发框架[Microsoft基础类（MFC）库开发框架]，有鉴于此，龙软公司和元图公司的源代码亦不相同。

关于本案被诉软件源代码，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东提交了书面情况说明，表示元图公司早期的源代码服务器硬盘出现过损坏的情况，已经无法找到所有时间点的源代码，由于源代码持续迭代更新，没有办法准确找到和第9038号公证书中公证保全的被诉软件在时间上完全对应的源代码。其经过修复，找到了大部分源代码文件，并于2015年4月14日全部上传至元图公司的源代码服务器，此后在此基础上进行更新迭代。其在1259号案件中提交给法院的源代码均是从新源代码服务器上获取的，故大部分源代码修改日期显示2015年4月14日，所有早于该日期的源代码的修改日期亦为2015年4月14日，其他修改完善的少量功能源代码文件均晚于2015年4月14日，其中最晚的修改日期为2015年8月4日，与被诉软件是同期代码。其在1259号案件中提交鉴定的源代码包含试用版的功能，其中新增50个功能，修改6个功能，该书面说明后附被诉软件功能列表、元图源代码版功能列表，元图源代码与被诉软件功能对比列表。

针对元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东提交的对本案被诉软件源代码和1259号案件中提交鉴定的元图系统源代码对应关系的上述说明，龙软公司表示由于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东自身保管不当导致无法提供第9038号公证书中公证保全的被诉软件源代码，应当承担举证不能的不利后果。同时，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东仅以“修改时间”证明为同期代码根本无法验证真实性，提交文件的时间可轻易篡改，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东于2017年已知诉讼事实，直至2018年5月才向法院提交相关源代码，有足够长的修改时间。在1259号案件中，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东明确说明提供的源代码是2016年的源代码，并非对应于被诉软件的源代码，且代码未经现场编译验证，无法证明其与本案被诉软件之间的对应关系，真实性和关联性均无法确认，经龙软公司将元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东提交的说明与被诉软件进行对比，存在多处不一致的情况。故元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东属于无正当理由拒不提交被诉软件源代码，其说明内容明显不能证实其在1259号案件中提交的源代码与本案被诉软件的一致性，该情况说明不应当被采纳。

本案谈话中，刘桥喜认可其自2014年担任元图公司法定代表人、董事长和总经理。原审庭审中，龙软公司再次确认其在本案中主张权利的软件为“龙软地测空间管理信息系统V3.0”，被诉软件为第9038号公证书中公证保全的“元图地测地理信息系统—试用版.exe”。

关于赔偿数额的计算方法和依据，龙软公司认为其提交了2009年与屯兰矿签署的《技术服务合同》，屯兰矿支付了14万元费用。元图公司在其网站宣传已经在200多个煤矿应用，其在市场上与龙软公司竞争，软件价格与龙软公司的软件价格大致相同，可估算元图公司获利至少2800万元。又考虑到其软件涵盖地测、通防、设计、生产技术领域，假设四领域平均分配，则在地测领域获利至少高达700万元以上，参考1259号案件，同时扣除该案中秘密信息对应的部分技术贡献度，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的获利也明显高于本案主张的100万元赔偿数额。

原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司是否侵犯了龙软公司对其权利软件享有的著作权，以及如果构成侵权应当承担何种法律责任。

本案中，根据龙软公司提交的著作权登记证书，可以认定龙软公司系权利软件的著作权人，享有的著作权依法应受保护，要认定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东开发被诉软件的行为是否侵犯了龙软公司享有的著作权，需按照著作权侵权判定一般遵循的“相同或实质性相似+接触+排除其他来源”判断规则，即在权利软件和被诉软件构成相同或实质性相似，且元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东具备接触龙软公司相关权利软件条件或可能性的情形下，如果元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东不能提供被诉软件其他来源的理由，则应当认定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东涉案侵权行为成立，理应承担相应的法律责任。

（一）关于龙软公司主张的权利软件与被诉软件是否构成“相同或实质性相似”的问题

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（八）计算机软件；……”《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”第三条第一项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”第二十九条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”

源程序，是指未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令，一般也称源代码，即原始程序的代码。目标程序为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合。源程序是目标程序的基础，也反映了作者对其计算机软件作品的具体表达，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，如果双方软件的源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同，故源程序的比对可以作为被诉软件是否侵权的最直接客观的依据。

但在本案中，鉴于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东始终未能提供被诉软件源代码，在客观上无法做到对权利软件和被诉软件源程序进行严格、完整比对的情况下，如龙软公司能够举证证明二者目标程序是相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉软件目标程序中存在龙软公司权利软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似的情况，可以认定权利软件和被诉软件构成相同或实质性相似。因此，本案将在龙软公司所提交的二者系统程序运行界面、参数结构设置、数据库和特征性比对基础上，同时结合元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的抗辩理由，并参考第202-2号鉴定意见、第2020020号复函的相关比对结果和结论，进行综合判断和认定。

首先，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东以元图公司早期源代码服务器硬盘出现损坏为由，表示已无法找到被诉软件所有时间点的源代码，同时提出其在1259号案件中提交的元图系统软件源代码仅因为更新迭代的关系增加或修改了部分功能，与被诉软件是同期代码，二者可以等同进行考量比对。对此，原审法院认为，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在1259号案件中提交的软件源代码修改时间均晚于权利软件的开发时间，且已经过多次更新迭代，从立案至提交鉴定亦间隔较长时间，加之龙软公司明确提出异议，故不能直接完全等同于被诉软件的源代码。同时必须指出，结合龙软公司提交的入保险柜文件清单等证据可以看出，龙软公司对于软件开发源代码和核心数据信息的备份及保管具有严格的管理规则和制度，刘桥喜任职龙软公司经理期间亲身参与源代码的入柜保管和存储环节，王平作为龙软公司管理人员，卢本陶、熊伟、贲旭东作为开发人员也均理应了解公司相关内部制度规范，其分别从龙软公司离职后到元图公司任职，后成为元图公司股东，而元图公司亦是主要从事技术开发、基础软件服务等计算机软件专业开发服务的公司，因此，完全可以推定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东对于软件开发源代码的备份、储存和保管事项具备基本的专业常识和职场经验，其仅以硬盘损坏为由拒绝提供被诉软件源代码并不充分正当，应对其举证责任和证据的证明力度苛以较高的标准，如其不能提供充分证据证明被诉软件系独立开发，且就被诉软件与权利软件的目标程序、运行界面等方面的相同或相似之处作出充分的合理解释，应当承担相应的不利后果。

其次，在无法进行源代码比对的情况下，计算机软件特有内容或者软件运行操作结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）的比对可以作为判断侵权与否的重要标准。从龙软公司提交的证据七的相关比对情况说明来看，被诉软件与权利软件在系统运行的煤层小柱状设置、定义曲线、钻孔柱状图模板等多个程序中所呈现的选项设置、参数设置、提示选项等运行界面、实现效果和设计思路方面高度相似，在地层管理、煤层管理、钻孔测井资料管理等程序运行界面所体现的选项、参数设置等方面相同或高度相似，对应的数据库字段排列顺序、名称、结构亦高度相似，同时证据十七亦体现出二者在具有特征性的参数设置、漏洞缺陷方面存在相同或实质性相似之处，尤其在被诉软件的安装目录下存储了龙软公司参与的相关煤矿系统开发应用项目的大量数据，可以证明被诉软件与龙软公司权利软件存在实质性相似。至于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东提出的相关解释，原审法院认为，一方面，本案为侵害计算机软件著作权纠纷案件，龙软公司对其权利软件的相关系统程序结构、使用介绍和数据库等信息是否公开，以及元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东开发被诉软件是否借鉴了在先公开的教材或参考材料中的专业知识并非本案审理焦点，亦非元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东可以未经许可复制、修改权利软件的合理理由，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东应当就被诉软件是否系独立研发，以及该软件与权利软件之间存在的相同或实质性相似之处是否有其他来源，亦或者属于有限方式表达等方面做出合理解释和抗辩，故对元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东有关可在公开渠道获得龙软公司《地测空间管理信息系统使用手册》和龙软公司参与的相关煤矿系统开发项目的数据库信息，以及通过公开的专业资料等设计得出相同或相似的程序界面等抗辩理由，原审法院不予采纳；另一方面，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东虽针对龙软公司提交的证据七的程序界面、数据库等比对情况逐一进行反驳，但仅限于指出二者在程序界面的具体参数设置内容、功能名称、设计思路等方面，以及数据库的长度、功能设置等方面并非完全相同，即使结合其所提及参考的出版物和设计研发思路等，亦不足以证明权利软件与被诉软件在软件运行操作结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）以及特征性内容等方面的实质性相似之处存在其他来源或属于有限表达，且其认为龙软公司存在伪造证据等主张并未提供相应证据予以证明。

最后，第202-2号鉴定意见载明，在秘密信息十四导入外部文本数据部分，权利软件与元图公司软件相应代码中连续相同有逻辑含义的代码行数为245行，占龙软公司代码比例23.1%，占元图公司代码比例31.3%，二者部分相同；秘密信息三、十也存在一定比例的连续相同有逻辑含义的代码行数；元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东提交的数据表中，与秘密信息二十二中的15个数据表构成实质相同的有1个，构成部分相同的有13个，构成不同的有1个。第2020020号复函复核结果载明，秘密信息十四连续相同有逻辑含义的代码行数增加至344，占龙软公司代码比例32.5%，占元图公司代码比例44.0%；秘密信息三、六连续相同有逻辑含义的代码行数及相应比例亦均显著提高。且由于龙软公司请求的鉴定事项以及1259号案件审理的争议焦点和案情均与本案不同，鉴定机构亦指出在鉴定程序中未对双方源代码的步骤、逻辑结构、算法的相似程度评述。故即使考虑元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东所称其在1259号案件中提交的相关软件源代码与本案被诉软件是同期代码，二者可以等同进行考量比对一节，在鉴定机构仅对部分核心代码进行鉴定即得出元图公司软件与龙软公司软件在相关秘密信息涉及的核心代码和数据库系统界面及数据库表结果存在实质性相同或者部分相同的比对结果的情况下，对认定本案权利软件与被诉软件存在实质性相同或相似之处亦具有相当的参考意义。

因此，结合前述内容进行综合判断，可以认定被诉软件与权利软件构成实质性相似。鉴于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在本案中未提交被诉软件源代码，无法就权利软件与被诉软件源代码进行比对，龙软公司亦系以列举方式对目标程序界面、数据库等进行比对，故本案难以准确计算或推定出具体侵权比例。

（二）关于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东是否具备接触权利软件的可能性问题

根据在案证据所查明的事实，贲旭东、卢本陶自2008年3月入职龙软公司担任产品研发经理职务，刘桥喜、熊伟、王平于2009年3月入职龙软公司分别担任总经理、研发部副总经理、市场部副总经理职务，该五人于2011年2月至3月期间陆续从龙软公司离职，而权利软件自2007年9月即已发表，从其职务层级、工作属性和入职时间可以推定该五人均可能负责和参与了权利软件的研发以及相关项目开发、更新和市场营销等工作，均具有接触权利软件源程序和目标程序等核心内容的可能性。

同时，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东于2013年入职元图公司，并于2014年通过股权转让成为元图公司自然人股东，刘桥喜亦认可其自2014年担任元图公司法定代表人、董事长和总经理，鉴于软件开发以及后续的迭代更新本身是持续的过程，且第9038号公证书对被诉软件公证保全的时间为2015年，在刘桥喜等五人均具有接触权利软件源程序和目标程序等核心内容的条件和可能性，且亦持有元图公司高级管理人员或股东身份的情况下，亦可推定元图公司具有接触和掌握权利软件源程序和目标程序等核心内容的可能性。

（三）关于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的行为是否侵犯了龙软公司对权利软件享有的复制权、发行权、修改权、信息网络传播权和改编权的问题

著作权法第五十九条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”《计算机软件保护条例》第八条规定：“软件著作权人享有下列各项权利：……（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；……”

本案中，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东利用其在龙软公司的工作职位和便利条件接触权利软件源程序和目标程序等核心内容，离职后相继入职元图公司，并享有股东权益，共同参与开发了被诉软件，以元图公司作为被诉软件等系列软件的著作权人和销售方等身份进行销售发行等经营活动，共同侵犯了龙软公司对权利软件享有的著作权。具体来说，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东未经龙软公司许可，擅自对权利软件进行增补、删节等操作，并制作出与权利软件实质性相似的被诉软件，已然侵犯了龙软公司对权利软件享有的修改权。通过第9038号公证书中体现的获取被诉软件的方式以及元图公司（原梅安森公司）官方网站宣传信息来看，其以出售或赠与的方式向公众提供被诉软件系列软件，同时公众可以在其个人选定的时间和地点在元图公司官方网站下载获取被诉软件，故元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东亦侵犯了龙软公司对权利软件享有的发行权和信息网络传播权。

此外，一般情况下，复制行为也是许多其他著作财产权利所控制的行为的前提，当侵权行为不仅存在复制行为，还包括以该复制行为为前提的其他著作财产权利所控制的行为时，一般应当将复制行为和后续利用行为作为一个整体即一个行为，而不是作为两个行为来看待，这种做法既符合社会生活的一般观念，也更加符合著作权法的原意。因此，在元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东构成侵害龙软公司对权利软件享有的发行权、信息网络传播权的情况下，同样包含了作为发行行为、信息网络传播行为前提的复制行为，不必再单独认定其同时侵害复制权，而仅认定其侵害发行权、信息网络传播权即可。同时，《计算机软件保护条例》规定的软件著作权人享有的著作权权项并不包括改编权，故对龙软公司所持元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东侵犯其改编权的主张，原审法院不予支持。

（四）关于元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东应当如何承担法律责任的问题

《计算机软件保护条例》第二十三条规定：“除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；……”第二十四条规定：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；……”

在原审法院已经认定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东共同侵害了龙软公司对权利软件享有的发行权、修改权、信息网络传播权的情况下，根据《计算机软件保护条例》的相关规定，侵权人应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。虽然龙软公司提出元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东应当销毁计算机设备、服务器设备内保存或运行的侵权复制品以及源代码等主张，但该类诉求已经包含在停止侵害权利软件的著作权的具体表现形式之中，通过法院判令元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东立即停止侵害权利软件的行为已经能够实现，故原审法院不再单独予以表述。

关于赔礼道歉的民事责任，考虑到元图公司官方网站发行、宣传被诉软件系面向全国相关公众所进行的市场营销活动，所涉侵权行为本身亦与软件著作权、矿业开采等专业领域密切相关，给龙软公司造成了不良影响，故龙软公司要求元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在《中国知识产权报》《中国矿业报》《中国矿业网》上公开赔礼道歉并无不当，原审法院予以支持。

《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。”《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”

本案中，龙软公司只提出了其所主张的100万元经济损失的估算依据和计算思路，但缺乏相当的精确性和客观性，仅具有一定的参考意义，且如前所述，本案本身亦难以准确计算或推定出具体侵权比例，在案证据不足以确定龙软公司具体的实际损失或元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的违法所得，故原审法院将基于在案证据和官方网站宣传和标示的相关数据等信息情况，综合考虑侵权人的主观恶意程度、侵权行为的程度和范围等因素，酌情确定赔偿数额。

首先，计算机软件系统的研发一般情况下是一个复杂的、长期的综合性技术工作，尤其是对于专业性较强、基础数据庞杂、架构大的开发项目，开发标准和要求较高，需要公司投入大量的资金、物资设备成本和技术人员的时间精力，且龙软公司和元图公司自开发之日起分别对权利软件和被诉软件持续进行技术上的更新迭代和改进提升，并不断投入市场宣传营销环节中，可间接证明相关软件在市场上的商业价值较高；其次，在龙软公司对权利软件付出较多心血和创造性劳动的前提下，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东五人利用在龙软公司层级较高的职务便利，在明知龙软公司对权利软件享有著作权的情况下，陆续从龙软公司离职，并违背诚实信用原则和商业道德规范，利用其掌握的核心技术和数据信息，开发出与权利软件实质性相似的被诉软件，并登记在其均享有股东权益的元图公司名下，利用侵权软件与龙软公司展开同行业竞争，主观恶意明显，侵权性质恶劣；其三，根据龙软公司提交的相关《技术服务合同》以及对元图公司官方网站公证保全的相关宣传信息来看，龙软公司的权利软件于2009年的售价即达14万元，元图公司将其开发的相关煤矿勘探等数字软件应用于全国多个省市的矿井项目中，并多次参加专业性项目的招标投标活动，亦可间接说明其侵权获利的客观性。因此，原审法院酌情确定元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东应当共同赔偿龙软公司经济损失人民币50万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第八项、第四十九条、第五十九条，《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一项、第八条第三、五、七项、第二十三条第五项、第二十四条第二项、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司于判决生效之日起，立即停止涉案侵害龙软公司的龙软地测空间管理信息系统V3.0计算机软件著作权的行为；二、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司于判决生效之日起十日内，在《中国知识产权报》《中国矿业报》《中国矿业网》上刊登致歉声明，公开向龙软公司赔礼道歉（声明内容需经原审法院审核，逾期未刊登声明原审法院将刊登判决相关内容，费用由元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东共同承担）；三、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿龙软公司经济损失50万元；四、驳回龙软公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由龙软公司负担3450元，由刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司共同负担10350元。

本院二审期间，元图公司提交如下证据：（2020）京方圆内经证字第22644号公证书（公证内容为刘桥喜于2020年7月24日发送的《统计行数》电子邮件）及刘桥喜手机号为139××××****的通话详单，证明原审法院在原审判决作出日2020年7月20日之后联系刘桥喜提供材料，原审判决存在倒签可能。经质证，龙软公司对上述证据的真实性无异议，对元图公司的证明目的不予认可。本院认为，元图公司上述公证书内容与刘桥喜手机通话记录之间缺乏关联关系，无法证明原审判决日期系倒签，本院对上述证据不予采信。

龙软公司补充提交了其于2010年6月1日封存权利软件源代码的信封袋（密封），上有贲旭东、卢本陶、熊伟、刘桥喜等共9人签名。经质证，元图公司、贲旭东、卢本陶、熊伟、刘桥喜、王平对上述证据的真实性予以确认，但是认为因其封存时间为2010年6月1日，不能证明与龙软公司2008年版权登记的权利软件之间的对应关系；同时，元图公司、贲旭东、卢本陶、熊伟、刘桥喜、王平确认龙软公司在1259号案件中提交了权利软件源代码信封袋（密封）（上有刘桥喜、熊伟等人签名）。本院认为，龙软公司提交的上述信封袋（密封）标注有“研发部源码备份清单1.LongruanGIS3.0源码……”等标识内容，因其版本序号3.0与权利软件一致，可以用以证明内封光盘为权利软件源代码的备份，以及贲旭东、卢本陶、熊伟、刘桥喜存在实际接触权利软件源代码的事实。并且，因元图公司、贲旭东、卢本陶、熊伟、刘桥喜、王平认可龙软公司于2009年8月12日向屯兰矿销售权利软件的事实，以及确认龙软公司在1259号案件中提交权利软件源代码的事实，故龙软公司提交的上述权利软件源代码不因其封存时间晚于著作权登记时间而影响本案关于权利软件源代码一致性的事实认定。本院对龙软公司上述证据予以确认。

二审中，元图公司申请法院指定专业机构修复载有被诉软件源代码的硬盘。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。元图公司作为计算机软件开发企业有能力避免因服务器硬盘损坏产生的数据丢失问题，硬盘修复与否并非本案查明事实的必要环节；同时，元图公司亦有能力自行寻求数据恢复路径而不必要通过法院委托修复硬盘。综上，因元图公司在原审中并未提出上述申请，且该申请事项属于其自行举证范畴，故本院对元图公司上述申请不予支持。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，因被诉侵权行为发生在2010年4月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2010年修正的著作权法。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有两点：一是刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司是否实施了侵害龙软公司计算机软件著作权的行为；二是原审法院认定的侵权责任和赔偿数额是否适当。

（一）关于刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司是否实施了侵害龙软公司计算机软件著作权的行为

本案中，龙软公司主张刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东从龙软公司离职后，与元图公司存在分工合作共同制作发行、通过信息网络传播被诉软件行为，侵害了龙软公司对权利软件享有的计算机软件著作权。刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司则抗辩称，被诉软件与权利软件并不构成相同或实质性相似，龙软公司列举比对的权利软件运行界面、数据库信息均可从公开渠道获得，双方软件所涉相同选项、参数设置是因地测软件使用对象需求相同，龙软公司所谓设计缺陷是由于选取特殊参数形成；并且，在1259号案件中，被诉软件迭代软件源代码经鉴定与权利软件并不相同。

对此，本院认为，计算机软件受著作权法保护的内容为计算机程序及其有关文档，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司关于权利软件运行界面、数据库信息均可从公开渠道获得的抗辩理由不影响本案对被诉软件与权利软件是否同一软件的判断。此外，因1259号案件中的鉴定意见指向的是元图公司所谓被诉软件迭代软件源代码，故其并不必然影响本案对被诉软件与权利软件是否同一软件的判断。关于计算机软件的侵权认定，一般而言，同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。但是，本案的特殊之处在于，元图公司股东/员工为龙软公司权利软件的研发参与者，可直接接触并知悉权利软件源代码，在此情形下，被诉软件与权利软件如在功能运行界面、选项和参数选择设置、数据库信息以及特定数据导入功能甚至设计缺陷等方面存在相同之处，则难言合理，元图公司需提交反证证明被诉软件系其独立开发。现因元图公司以服务器硬盘损坏为由明确表示无法提供被诉软件源代码，亦未能提交其他被诉软件独立开发证据，故元图公司需对其举证不能承担不利的法律后果。具体分析如下：

首先，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在龙软公司工作期间能够接触到权利软件。2011年3月以前，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东在龙软公司工作并系公司股东，刘桥喜任公司总经理，熊伟为研发部副总经理，贲旭东、卢本陶为产品研发经理，王平为市场部副总经理。原审法院从该五人在龙软公司的职务层级、工作属性和入职时间推定其均具有接触权利软件的可能性，并无不当。而根据龙软公司在1259号案件中提交的权利软件源代码备份封存信封袋和本案二审提交的权利软件源代码备份封存信封袋，可直接证明刘桥喜、熊伟、贲旭东、卢本陶具有接触龙软公司权利软件源代码的现实可能。刘桥喜、卢本陶、熊伟、贲旭东否认其知悉权利软件源代码，与事实不符，本院不予支持。

其次，被诉软件与权利软件运行结果存在不合理的相同之处。二审中，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、元图公司确认权利软件开发完成在先，被诉软件开发完成在后。龙软公司列举了13个功能运行界面和2个特征性错误（龙软公司放弃比对运行界面14）。经比对，被诉软件与权利软件相对应的13个功能运行界面存在参数设置和选项设置相同情形。被诉软件与权利软件存在2个相同的特征性错误，即在“预想剖面图参数设置”功能界面中，一是将“巷道剖面形状设置”选择为“全弧形”时，被诉软件与权利软件均采用24个点绘制全弧形（实际点数为22个点）；二是将“巷道剖面形状设置”选择为“直角梯形”时，如将水平比例尺与垂直比例尺设置为相同数值，则被诉软件与权利软件均存在绘制图形为“直角三角形”的错误。此外，被诉软件附有龙软公司客户数据（作为示例）并可将其导入软件进行读取处理，被诉软件还存在与权利软件内容相同的数据表信息。元图公司虽不认可上述特征性错误为设计缺陷，但对双方软件为何存在相同问题不能作出合理解释。

再次，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东与元图公司关系紧密，存在入职元图公司前即着手开发被诉软件的较大可能。根据已查明的事实，元图公司成立于2009年10月15日，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东于2011年2月向龙软公司提交辞职信，并于2013年3-6月期间先后入职元图公司；2014年3月，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东经股权受让成为元图公司股东，刘桥喜担任公司法定代表人、董事长和总经理，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东认可元图公司股权转让人（五个自然人）（同时退股）为其五人亲属。2015年7月22日，元图公司在互联网上提供被诉软件下载，被诉软件运行界面显示软件完成时间为2013年12月25日。元图公司自称被诉软件著作权登记时间为2011年11月2日至2012年5月18日。综上，因被诉软件与权利软件存在不合理关联关系，如依元图公司所述被诉软件开发于2011年11月，则此时距离刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东自龙软公司离职不到一年时间，结合元图公司成立时间较短、元图公司原股东为刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东亲属的事实，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东存在入职元图公司前即利用权利软件开发被诉软件的较大可能。刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东入职元图公司的时间不影响本案对其五人实施被诉侵权行为的认定。

最后，元图公司不能提交源代码的理由并不充分，因被诉软件运行界面显示其完成时间为2013年12月25日，而元图公司所谓被诉软件迭代软件源代码形成时间为2015年8月，故不能用作评判被诉软件与权利软件一致性与否的直接证据。一般而言，对软件源代码进行备份存储是软件开发行业的基本常识和普遍做法，元图公司关于服务器硬盘损害导致源代码遗失的理由并无相关佐证，其单方陈述不可信，亦不具有合理性。而1259号案件中的鉴定对象是元图公司所谓被诉软件迭代软件源代码，无法在本案中用作元图公司不侵权抗辩的直接证据。故，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东与元图公司依据第202-2号鉴定意见主张被诉软件与权利软件不相同也不构成实质性相似依据不足，不能成立，本院不予支持。

综上所述，被诉软件与权利软件运行结果在主功能运行界面、数据处理、数据表信息和特征性漏洞等方面均具有不合理的相同之处，在元图公司无正当理由拒不提交被诉软件源代码的情形下，结合被诉软件开发时间距离刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东自龙软公司离职时间较为接近的事实，应认定被诉软件与权利软件构成实质相同，构成侵权。

综上，原审法院认定刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东与元图公司侵害了龙软公司对权利软件享有的计算机软件著作权，应承担相应的侵权责任，并无不当，本院予以确认。

（二）关于原审法院认定的侵权责任和赔偿数额是否适当

关于侵权责任的认定。根据已查明的事实，刘桥喜、卢本陶、熊伟、贲旭东知悉龙软公司权利软件源代码，存在复制、修改权利软件制作被诉软件的侵权行为，元图公司提供被诉软件的下载并销售被诉软件系列软件，存在复制、信息网络传播、发行被诉软件的侵权行为。王平作为销售人员，虽然未直接实施被诉侵权行为，但是因其与刘桥喜、卢本陶、熊伟、贲旭东五人亲属同为元图公司原自然人股东，其五人共同离职龙软公司并接手元图公司担任公司股东，其五人实为一体。据此，可以认定王平与刘桥喜、卢本陶、熊伟、贲旭东存在共谋，帮助元图公司实施了复制、发行、信息网络传播被诉软件的侵权行为。综上，刘桥喜、熊伟、贲旭东、卢本陶、王平通过分工合作与元图公司共同实施了被诉侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失以及赔礼道歉等侵权责任。原审法院的相关认定正确，本院予以确认。

关于赔偿数额的认定。根据著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在双方当事人均未提交证据证明龙软公司因侵权遭受的实际损失、元图公司侵权获利的情形下，原审法院根据本案具体情况，综合考虑计算机软件开发行业特点，刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东先后在龙软公司、元图公司的任职情况和侵权主观恶意程度以及龙软公司权利软件销售价格和元图公司官方网站宣传等因素，在法定范围内酌定本案损害赔偿金额为50万元，并无不当，本院予以确认。元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东对此虽持有异议，主张并未因被诉软件而获利，但因其主张与元图公司官方网站宣传事实相悖，且亦未提交证据证明其实际经营获利，故本院对其主张不予支持。

此外，原审法院确实存在未告知当事人技术调查官的程序瑕疵，但根据已查明的事实，原审法院该程序瑕疵尚不足以影响本案二审对案件的实体处理。

综上所述，元图公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由北京元图智慧科技有限公司、刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如

审 判 员　刘晓梅

审 判 员　詹靖康

二〇二一年十一月十日

法官助理　毛　涵

书 记 员　翟雨晶