中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终51号

上诉人（一审被告）：浙江亿某通信科技公司。

法定代表人：胡某，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：邱戈龙，广东长昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢富裕，广东长昊律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：苏州启某网络科技有限公司。

委托诉讼代理人：闫红艳，山东博睿（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：网某科技（苏州）公司。

法定代表人：金某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某乙，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕成伟，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

一审被告：刘某甲。

委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学松，江苏大名大律师事务所律师。

一审被告：吴某某。

委托诉讼代理人：黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。

一审被告：谢某。

委托诉讼代理人：闫红艳，山东博睿（深圳）律师事务所律师。

上诉人浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司因与被上诉人网某科技（苏州）公司及一审被告刘某甲、吴某某、谢某侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2020年7月14日作出的（2018）苏05民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月27日对本案当事人进行了询问。上诉人浙江亿某通信科技公司的委托诉讼代理人谢富裕，上诉人苏州启某网络科技有限公司及一审被告谢某的共同委托诉讼代理人闫红艳，被上诉人网某科技（苏州）公司的委托诉讼代理人吕成伟、刘某乙，一审被告刘某甲的委托诉讼代理人董翔、刘学松，一审被告吴某某的委托诉讼代理人黄雪芬到庭参加询问。本案现已审理终结。

浙江亿某通信科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回网某科技（苏州）公司全部诉请，本案一、二审诉讼费用由网某科技（苏州）公司承担。事实与理由：（一）网某科技（苏州）公司并不享有OfficeTenl800系统软件（以下简称涉案软件）的著作权。涉案软件系在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的，而OpenWRT系统软件又受到开源协议GPLv2（以下简称GPLv2协议）的约束。故采用OpenWRT系统软件源代码进行编译、改编等行为需遵循GPLv2协议的约定。根据GPLv2协议约定，对于受GPLv2协议约束的软件，开发者应公开其源代码，并免费许可所有第三方使用该软件。故被诉行为本身并不构成侵害著作权的行为。（二）浙江亿某通信科技公司没有实施侵害涉案软件著作权的行为。浙江亿某通信科技公司既无侵害涉案软件的故意，亦无侵害涉案软件的客观行为。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是各自独立法人主体，被诉侵权1800Z软件（以下简称被诉软件）全部委托苏州启某网络科技有限公司自主研发，浙江亿某通信科技公司并未参与实际研发过程，故浙江亿某通信科技公司并未实施任何侵害涉案软件著作权的侵权行为。（三）苏州启某网络科技有限公司交付被诉软件后，浙江亿某通信科技公司仅行使了被诉软件的“复制权”和“发行权”，均属财产权利，并不涉及人身权利，故浙江亿某通信科技公司不应承担赔礼道歉的民事责任。（四）网某科技（苏州）公司存在以非法手段谋取不正当利益的行为。在本案尚未审结、明确相关侵权事实是否成立的情形下，网某科技（苏州）公司就曾多次在浙江亿某通信科技公司参与的竞标活动中利用本案恶意诋毁浙江亿某通信科技公司，造成浙江亿某通信科技公司在多次招投标活动中失利，给浙江亿某通信科技公司带来了巨大经济损失。

苏州启某网络科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回网某科技（苏州）公司全部诉请，本案一、二审诉讼费用由网某科技（苏州）公司承担。事实与理由：（一）网某科技（苏州）公司并不享有涉案软件的著作权。涉案软件系在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的，而OpenWRT系统软件又受到GPLv2协议的约束。故采用OpenWRT系统软件源代码进行编译、改编等行为需遵循GPLv2协议的约定。根据GPLv2协议约定，对于受GPLv2约束的软件，开发者应公开其源代码，并免费许可所有第三方使用该软件。故被诉行为本身并不构成侵害著作权的行为。（二）一审法院审理本案程序错误。本案已进入刑事程序，但未有任何结论，网某科技（苏州）公司不能在刑事案件审理过程中将同一事由同时提起民事诉讼，一审法院应驳回其诉讼请求。并且，一审法院在调取相关刑事案件材料时仅调取对苏州启某网络科技有限公司不利的材料，而未调取对苏州启某网络科技有限公司有利材料。此外，本案审理时间近两年之久，严重超出了审理期限。（三）一审法院适用法律错误。苏州启某网络科技有限公司不存在侵权故意，并且有避免知识产权侵权的意愿及行为。即便构成侵权，苏州启某网络科技有限公司也无过错，不应承担民事责任。故一审法院判定苏州启某网络科技有限公司承担相关民事责任的判决结果属法律适用错误。

针对浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的上诉，网某科技（苏州）公司统一答辩称：请求驳回上诉，维持原判，理由如下：（一）网某科技（苏州）公司一审提交的权利证据，包括了涉案软件的著作权登记证书，且有充分证据证明涉案软件开发的全部记录。在本案之前的刑事侦查阶段，公安部门亦确认网某科技（苏州）公司对涉案软件源代码享有著作权。浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司均无法提供反证推翻该节事实认定。故一审法院关于网某科技（苏州）公司是涉案软件著作权人的事实认定及法律适用均正确。（二）针对有关GPL开源协议问题，涉案软件中虽然包含部分开源代码，但相关开源代码仅是搭建了基础框架，在该框架上针对各种具体的功能需求开发的模块均为网某科技（苏州）公司自行开发，相关功能模块的文件夹目录下也无任何受GPLv2约束的文件，且网某科技（苏州）公司通过套接字（socket）与命令行（commandline）等技术手段，在该功能相关文件夹与底层框架之间建立了隔离层进行通信，通信内容也不涉及内部数据结构信息，由此使得与功能有关的源代码构成了“独立且可分离的”的程序，故至少该部分软件不受GPLv2协议的约束。因此，浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司提出的与开源协议GPLv2有关的相关抗辩理由均不能成立。（三）根据本案关联刑事案件侦查阶段的大量讯问笔录，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司之间存在密切关联，苏州启某网络科技有限公司财务与人事直接由浙江亿某通信科技公司控制。刘某甲、吴某某以及其他大量苏州启某网络科技有限公司员工表示，苏州启某网络科技有限公司就是浙江亿某通信科技公司开设在苏州的研发中心，一审证据还显示，浙江亿某通信科技公司在猎聘网上曾发布招聘软件工程师，其工作岗位隶属研发二部，工作地址系苏州启某网络科技有限公司注册地址。根据本案查明事实，足以认定苏州启某网络科技有限公司实质上是浙江亿某通信科技公司实施被诉侵权行为的工具，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司被诉行为构成共同侵权。（四）一审判决对浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的责任认定恰当。虽然一审判决的50万元在扣除合理费用后仅剩40多万，但鉴于一审判决整体尚能接受，故网某科技（苏州）公司未提出上诉。此外，一审判决已说明酌定数额的相关依据，特别提到了涉案软件源代码中包括开源内容作为考量因素之一。再者，一审法院并未判决赔礼道歉，而是根据软件保护条例第二十四条之规定判决消除影响，故浙江亿某通信科技公司的相关上诉理由属适用法律错误。

浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司相互同意对方的上诉请求和依据的事实理由。

针对浙江亿某通信科技公司的上诉，吴某某、谢某答辩称：认可浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由；刘某甲答辩称：请法院查明是否存在被诉侵权行为。

针对苏州启某网络科技有限公司的上诉，吴某某、谢某、刘某甲答辩称：认可苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由。

网某科技（苏州）公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月16日立案受理，网某科技（苏州）公司向一审法院起诉请求判令：1.浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某停止对涉案软件著作权的侵害行为；2.浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某共同赔偿网某科技（苏州）公司经济损失及维权合理费用共计300万元，谢某对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带赔偿责任；3.浙江亿某通信科技公司在其官方网站公开赔礼道歉、消除影响；4.本案诉讼费由浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某承担。

事实和理由：网某科技（苏州）公司是一家国家重点高新技术企业，自2009年起，网某科技（苏州）公司陆续投入研发经费约2589万元，完成了一款名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，并于2013年取得国家版权局“OfficeTenl800系统软件（V1.8)”的著作权登记证书。该软件面向的客户多为中国移动、中国电信等国内大型通信运营商，拥有非常广阔的市场前景。刘某甲、吴某某均曾是网某科技（苏州）公司员工，曾分别在网某科技（苏州）公司处任硬件工程师、嵌入式工程师。二人在职期间是涉案软件开发项目组的重要成员，均能够正常接触到该软件开发所涉及的技术信息。网某科技（苏州）公司与刘某甲、吴某某均签订了劳动合同与保密协议，在劳动合同中约定，刘某甲、吴某某在职期间创作、开发的作品、发明创造，均归属网某科技（苏州）公司所有；在保密协议中约定，刘某甲、吴某某在离职之后，仍有对网某科技（苏州）公司商业秘密的保密义务。后刘某甲、吴某某各自从网某科技（苏州）公司处离职，并未向网某科技（苏州）公司告知其真实去向。2015年12月，网某科技（苏州）公司在参加广东电信网关设备公开招标的过程中发现，浙江亿某通信科技公司也参加了此次招标。招投标过程中，网某科技（苏州）公司听说浙江亿某通信科技公司曾向广东某研究院的测试人员宣称，其产品与网某科技（苏州）公司产品相同，并称技术来自网某科技（苏州）公司的离职人员，故网某科技（苏州）公司就此展开调查。2016年1月5日，网某科技（苏州）公司从浙江亿某通信科技公司的经销商处购得浙江亿某通信科技公司生产的企业网关一台，经比对，该设备软件运行结果中存在网某科技（苏州）公司软件源代码特殊标记，且两软件运行结果存在其他相同的指标。后网某科技（苏州）公司深入调查发现，浙江亿某通信科技公司在刘某甲、吴某某离职后，就与二人接触并将二人聘为其员工。浙江亿某通信科技公司间接设立了苏州启某网络科技有限公司作为“防火墙”，刘某甲、吴某某名义上受聘于苏州启某网络科技有限公司，实质上直接为浙江亿某通信科技公司开发网关用软件，苏州启某网络科技有限公司直接受浙江亿某通信科技公司管理与控制，苏州启某网络科技有限公司发布在招聘网站上的招聘广告也确认其是浙江亿某通信科技公司的“研发二部”，因此浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司在本案中的行为具有共同意思联络。

吴某某作为涉案软件开发的核心技术人员之一，在2015年5月31日从网某科技（苏州）公司处离职后，第二天就立即与苏州启某网络科技有限公司建立了劳动关系；2015年8月12日，吴某某非法登录网某科技（苏州）公司的服务器，下载了涉案软件的源代码，使苏州启某网络科技有限公司在数月时间内完成了与涉案软件高度相似的被诉软件；而被诉软件系专门用于浙江亿某通信科技公司生产的网关产品的嵌入式软件，浙江亿某通信科技公司在市场上公开销售相应的网关产品，并直接在各类招标中与网某科技（苏州）公司发生竞争关系，抢夺原本与网某科技（苏州）公司合作的客户，获利不菲。

网某科技（苏州）公司于2016年7月以吴某某、浙江亿某通信科技公司涉嫌侵犯著作权罪向苏州市公安部门报案。经公安部门询问，刘某甲陈述其是在浙江亿某通信科技公司的授意下，引诱网某科技（苏州）公司的员工离职并将其聘用，并组织大量从网某科技（苏州）公司处离职的员工为浙江亿某通信科技公司开发了被诉软件；吴某某陈述，其是应浙江亿某通信科技公司的要求，作为核心技术人员主导开发了被诉软件，为赶工，其于2015年8月12日非法登录了网某科技（苏州）公司服务器，下载了涉案软件的源代码并大量抄袭；刘某甲、吴某某以及其他名义上隶属于苏州启某网络科技有限公司的员工在询问中均表示，苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司实质上是“同一主体”，在经营、管理与财务上均存在高度混同。而经公安部门委托鉴定机构进行鉴定，被诉软件与涉案软件的1800-c版本非开源源代码相同率高达90.2%，二者实质相似。

根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）第八条，软件著作权人依法享有修改权、复制权、发行权等权利。本案中，浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某以非法手段获取并复制了网某科技（苏州）公司享有著作权的涉案软件源代码，该行为侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的复制权；浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某对涉案软件源代码的修改行为，侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的修改权；浙江亿某通信科技公司将烧录有与涉案软件源代码高度近似的软件的网关产品在市面上公开销售，亦侵害了网某科技（苏州）公司对涉案软件享有的发行权；以上侵害涉案软件复制权、修改权、发行权的行为，获利颇丰，同时还侵害了网某科技（苏州）公司作为著作权人的获得报酬权。该等行为己严重影响网某科技（苏州）公司的正常经营，并在网某科技（苏州）公司员工中造成了极其恶劣的影响，故网某科技（苏州）公司将浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某共同诉至法院，要求其承担相应的侵权责任。特别地，浙江亿某通信科技公司作为以上一系列侵权行为的始作俑者，其原本并不具备开发网关用嵌入式软件的能力，通过从网某科技（苏州）公司处挖人、设置苏州启某网络科技有限公司作为“防火墙”等一系列行为，在几个月的时间内就开发出了与涉案软件高度近似的被诉软件，并直接从中获利。浙江亿某通信科技公司对于苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某的一系列行为显属明知，并积极为其提供帮助，主观恶意极其明显，应当承担较重的侵权责任。就谢某侵权责任问题，苏州启某网络科技有限公司系自然人独资的有限责任公司，股东为谢某，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，若谢某无法提供证据证明公司财产独立于其财产，则其应对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带责任。综上，请求一审法院判如所请。

刘某甲一审答辩称，网某科技（苏州）公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据。第一，刘某甲是硬件工程师，不了解不接触网某科技（苏州）公司的软件，不存在侵权的可能性；第二，刘某甲于2011年7月29日即从网某科技（苏州）公司处离职，而涉案软件著作权形成时间为2013年7月5日，远晚于刘某甲离职时间，刘某甲不具有了解获悉该软件的可能性；第三，刘某甲从未指示任何人非法获取涉案软件，更不存在直接的侵权行为，即使是其招用从网某科技（苏州）公司处离职的人员也是正常的招聘行为，为法律所允许。第四，苏州启某网络科技有限公司是否存在侵权行为由法院认定，但所有行为均与刘某甲无关，即使存在侵权行为，也是职务行为，应当由雇主承担责任。此外，吴某某不是刘某甲招聘，只是刘某甲向有关单位推荐，具体的录用情况与其无关。综上，请求法院驳回网某科技（苏州）公司的诉讼请求。

吴某某一审答辩称，网某科技（苏州）公司指诉没有事实和法律根据，不应予以支持，具体理由如下：第一，网某科技（苏州）公司无权进行起诉。网某科技（苏州）公司提出控告的涉案软件与其著作权登记的软件，以及鉴定所用软件是否一致，网某科技（苏州）公司尚未予以证明。第二，相关软件是基于OpenWRT系统软件作为开源框架搭建的，而基于OpenWRT系统软件进行的二次开发，属于OpenWRT系统软件的衍生品，均要遵循GPR2.0协议的要求，权利属于OpenWRT系统软件开源代码权利人。网某科技（苏州）公司所认为的其软件与苏州启某网络科技有限公司的软件存在相似性，若该相似性属实，也属于开源代码，故网某科技（苏州）公司本案诉讼请求没有权利基础。第三，吴某某所在苏州启某网络科技有限公司开发的被诉软件系其独立开发完成，与涉案软件并不相同，不存在利用网某科技（苏州）公司技术的行为。网某科技（苏州）公司诉讼主张所依据的上海东方鉴定所的2017鉴字第52号、2016第63号鉴定报告不合规不合法，不能作为客观事实。第四，吴某某不存在非法获取网某科技（苏州）公司源代码的情况。吴某某从网某科技（苏州）公司处离职之后，是应网某科技（苏州）公司市场部经理黄某某的要求，帮助网某科技（苏州）公司解决相关技术问题，是因为修改过程中需要用到网某科技（苏州）公司代码，吴某某也是在网某科技（苏州）公司同意并提供账号密码的情况下登录了网某科技（苏州）公司服务器，网某科技（苏州）公司还支付了7500元作为吴某某提供技术支持的服务费，两者可相印证。此外，本案民事诉讼之前有刑事纠纷，该刑事案件至今没有结论，请法院考虑是否存在重复立案。

浙江亿某通信科技公司一审答辩称：第一，浙江亿某通信科技公司与刘某甲、吴某某不存在雇佣关系，与苏州启某网络科技有限公司不存在实体经营上的关联关系。本案中刘某甲、吴某某均属于苏州启某网络科技有限公司的员工，并非浙江亿某通信科技公司员工，与浙江亿某通信科技公司无实际联系。网某科技（苏州）公司员工大量离职跳槽原因是因为网某科技（苏州）公司经营管理上的失误导致长期拖欠员工工资，最终导致员工不满离职，并非由浙江亿某通信科技公司的主导作用导致其员工离职。第二，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司仅仅是技术合作关系，浙江亿某通信科技公司因生产经营的需要于2016年1月1日与苏州启某网络科技有限公司签订了技术开发合同，委托苏州启某网络科技有限公司进行网关VPN功能开发项目的技术合作。后双方合作进展顺利。浙江亿某通信科技公司又于2016年7月1日与其签订了第二份技术开发合同，委托苏州启某网络科技有限公司为其进行FSU功能开发项目的技术开发。合作过程中，浙江亿某通信科技公司依照合同履行了为苏州启某网络科技有限公司提供资金支持的义务，并派遣相关的工作人员到苏州启某网络科技有限公司进行监督和项目成果的验收工作等，双方只存在技术合作开发的关系，并不存在经营、管理、财务上高度混同的情况。第三，浙江亿某通信科技公司对被诉软件是否侵犯第三人权利的情况不知情。第四，浙江亿某通信科技公司并不存在抢夺网某科技（苏州）公司客户的行为。第五，浙江亿某通信科技公司对网某科技（苏州）公司提交的鉴定报告真实性存疑。第六，网某科技（苏州）公司的经济损失审计无法律依据，网某科技（苏州）公司所称的损失也并非浙江亿某通信科技公司直接造成，相关损失不应由浙江亿某通信科技公司承担。综上，请求驳回网某科技（苏州）公司对浙江亿某通信科技公司的诉讼请求。

苏州启某网络科技有限公司一审答辩称：第一，苏州启某网络科技有限公司经营范围为计算机网络科技通讯工程领域内的技术开发，招聘人员进行研发实属合情合理合法，并且与刘某甲、吴某某签订的劳动合同约定不允许用其他竞业公司的商业秘密或技术信息，即便刘某甲、吴某某有侵权行为，苏州启某网络科技有限公司也不应承担连带责任。第二，网某科技（苏州）公司所主张的源代码信息本身就属于开源代码，是遵循OpenWRT系统软件开源代码协议所开发，即便是其真实的开发，也无法取得著作权，著作权应该属于OpenWRT系统软件的原作者。且网某科技（苏州）公司也没有任何证据能够证明其进行了单独的研发。第三，网某科技（苏州）公司利用苏州启某网络科技有限公司员工的职务行为，侵害了苏州启某网络科技有限公司源代码的著作权。如果在OpenWRT系统软件开源框架下所作出的修改拥有著作权，那么吴某某在苏州启某网络科技有限公司工作期间为苏州启某网络科技有限公司所进行的源代码的修改，应是属于苏州启某网络科技有限公司的财产，网某科技（苏州）公司所主张权利的源代码当中本身就有属于苏州启某网络科技有限公司的著作权部分，网某科技（苏州）公司没有权利追究苏州启某网络科技有限公司的法律责任。第四，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司属于独立经营公司，不具有关联关系，两公司只是经营范围有所相近，在业务上有委托合作，但并没有公司混同管理，不应该被认定具有关联关系，也不应对本案承担连带责任。

谢某一审答辩称：苏州启某网络科技有限公司为有限责任公司，其法律承担的主体为公司，而非法定代表人。谢某对于本案的发生并没有过错，不应当承担连带责任。

一审法院认定如下事实：

（一）网某科技（苏州）公司主张计算机软件著作权相关情况

网某科技（苏州）公司成立于2006年7月12日，注册资本6033.77万元，经营范围为“研究、设计、开发、生产程控用户交换机、接入网系统设备、用户接入服务管理器、网关设备、无线通信设备、终端设备，销售本公司自产产品，研究、设计、开发企业融合通信平台系统，提供通讯系统集成、解决方案等相关技术咨询、售后服务及其相关业务；研发计算机软硬件，并提供技术服务；计算机系统集成；从事上述商品的进出口业务”。网某科技（苏州）公司获评江苏省高新技术企业。网某科技（苏州）公司投资研发了涉案软件，网某科技（苏州）公司于2014年6月5日取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，证书记载开发完成日期2013年7月5日，首次发表日期2013年11月25日，权利取得方式为原始取得。

根据网某科技（苏州）公司举证江苏省苏州市吴中区公证处（2017）苏吴证民内字第9950号公证书记录，其于2017年11月9日在苏州某工业园区（网某科技（苏州）公司租赁的办公研发用房）导出开发OTl800D_1.8.0.0_Beijing_Unicom软件SVN版本控制系统数据，记录反映该软件开发自2009年10月开始至2015年8月的连贯及完整过程。网某科技（苏州）公司说明系统数据中软件名称OT1800D_1.8.0.0中的OT是网某科技（苏州）公司对Officeten软件的简写，后面的_Beijing_Unicom是当时到北京联通参加投标的一个版本。

另，网某科技（苏州）公司于2006年8月21日向国家商标局申请注册“OfficeTen”（5554790号）、“itibia”（5554774号）商标，于2009年获得核准注册。网某科技（苏州）公司同时使用“itibia”作为其英文字号。网某科技（苏州）公司在其官网及网络域名（www.itibia.com.cn）上均突出使用“itibia”。

（二）被诉主体情况

刘某甲曾就职于网某科技（苏州）公司。2010年6月24日，网某科技（苏州）公司与刘某甲签订《劳动合同》，聘用刘某甲任硬件工程师。双方同时签订《保密协议书》。《劳动合同》中约定，在职期间创作/开发的发明创造、作品，其权利归属网某科技（苏州）公司所有；《保密协议书》中约定，离职之后仍承担保密义务。2011年7月29日，刘某甲离职。

吴某某曾就职于网某科技（苏州）公司。2011年6月1日，网某科技（苏州）公司与吴某某签订劳动合同，聘用吴某某任嵌入式工程师。双方同时签订《保密协议书》。《劳动合同》中约定，吴某某在职期间创作/开发的发明创造、作品，其权利归属网某科技（苏州）公司所有；《保密协议书》中约定，离职之后仍承担保密义务。2015年5月29日，吴某某离职。

浙江亿某通信科技公司成立于2010年1月21日，经营范围“通信设备、仪器仪表、工业控制设备、通信机柜、电力机柜、设备配件、电子产品的开发、制造、维修，通信工程和网络工程的系统集成，集成电路设计，网络技术服务，软件开发，技术咨询服务，经营进出口业务”。在猎聘网发布的浙江亿某通信科技公司招聘信息中，招聘岗位包括Linux嵌入式软件工程师（苏州）、IC前端设计工程师（杭州/上海）等。Linux嵌入式软件工程师（苏州）岗位招聘信息中浙江亿某通信科技公司地址为苏州某工业园区，岗位所属部门为研发二部。

苏州启某网络科技有限公司成立于2015年5月28日，类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为谢某，经营范围“计算机网络科技、通讯工程领域内的技术开发、技术服务、技术咨询；销售：通讯设备、电子产品、电子配件、电脑配件，并提供相关售后服务”，公司地址江苏省苏州某工业园区。苏州启某网络科技有限公司提交其委托浙江新中天会计事务所有限公司作出的《苏州启某网络科技有限公司专项审计报告》，审计结论为：经审计，未发现2015年5月28日至2020年5月31日期间苏州启某网络科技有限公司法定代表人、股东谢某与苏州启某网络科技有限公司财产存在财务混同情况。

（三）被诉侵权事实

网某科技（苏州）公司在市场竞争中发现浙江亿某通信科技公司生产、销售的EB-MIG-2100G企业网关设备涉嫌侵害其计算机软件著作权，于2016年1月5日从浙江亿某通信科技公司的经销商太原华某科技有限公司处购得浙江亿某通信科技公司生产的型号为EB-MIG-2100G的企业网关1台。网某科技（苏州）公司运行该设备软件，发现其中存在网某科技（苏州）公司源代码的特殊标记，且与网某科技（苏州）公司的软件存在其他相同的指标，遂以吴某某、浙江亿某通信科技公司涉嫌侵犯著作权罪向苏州市公安局园区分局报案。

在公安部门侦办过程中，分别讯问苏州启某网络科技有限公司职员刘某甲、吴某某、张某某、陶某、龙某、王某某、杨某、宋某某、肖某某、王某、薛某某等人。

刘某甲在2016年10月12日的讯问笔录中陈述：在离职后，把个人简历放在人才招聘网上，浙江亿某通信科技公司招聘其搞硬件开发，双方谈妥在苏州成立个公司搞研发。后浙江亿某通信科技公司派王某甲办理了公司注册手续，成立苏州启某网络科技有限公司。其又给浙江亿某通信科技公司推荐了吴某某、龙某、宋某某等人进苏州启某网络科技有限公司工作，办公地点是通过其认识的教投公司的人租下来的，在苏州某工业园区。其所在苏州启某网络科技有限公司没有财务，财务都是在浙江亿某通信科技公司，由浙江亿某通信科技公司把工资发至员工银行卡，日常工作中需要的费用都是把发票寄到杭州，由总公司报销给员工。吴某某是软件、网关项目负责人。吴某某应该是负责收集每个人编好的软件程序，然后形成系统的软件程序。其本人不懂软件开发。刘某甲在2016年10月13日的两次讯问笔录中一致陈述：苏州启某网络科技有限公司其实就是浙江亿某通信科技公司在苏州开的公司，是浙江亿某通信科技公司在苏州的研发中心。平时的工资、包括财务都是从浙江亿某通信科技公司走账的。研发中心的工作计划、安排等也都是胡某他们来制定、布置的。在其后的多次讯问笔录中，刘某甲所作陈述基本保持一致。

吴某某在2016年10月12日的讯问笔录中陈述：其参与网某科技（苏州）公司OfficeTen系列网关产品系统软件研发团队，做底层驱动，涉及所有OfficeTen系列的底层驱动源代码。另外有百分之七八十的OfficeTen1800型网关上层软件源代码，是研发团队工作时从公司服务器下载至自己笔记本电脑。2015年5月经原同事张某甲、刘某甲介绍，从网某科技（苏州）公司辞职，并至浙江亿某通信科技公司在苏州开办的苏州启某网络科技有限公司工作，负责网关产品研发。起初想自己编写源代码，主要是从OpenWRT系统软件网站上下载源代码改编，后遇到技术问题，其提供留在笔记本上的OfficeTen1800源代码，公司的网关软件大部分抄袭网某科技（苏州）公司的OfficeTen1800源代码然后做的修改。软件测试结束后，公司根据电信的需求开发功能，软件进一步完善，现在已经有很多版本。苏州启某网络科技有限公司没有告诉浙江亿某通信科技公司有抄袭行为，对浙江亿某通信科技公司是否知晓不知情。2015年7月，网某科技（苏州）公司周某、黄某某联系其帮助解决GPON网关的对接问题，给其开通了服务器的账号密码，其通过VPN远程登录网某科技（苏州）公司服务器，帮助解决了问题，周某给了7000多元。其后又在2016年8月帮助解决EPON网关的对接问题。吴某某在2016年10月13日的讯问笔录中陈述：“起先都是从网上下载源代码自己改写，做着做着遇到困难，就问我有没有之前网某科技（苏州）公司OfficeTen网关的源代码，我就拿出来给大家参考。当时做研发的时候遇到困难大家想偷懒就抄袭了网某科技（苏州）公司的源代码，大家也想快点完成增进公司业绩。记得网关是2016年6月投入生产的，产品型号是EB-MIG-1800Z，使用的软件系统的源代码是抄袭网某科技（苏州）公司的，中标广州电信18000台的网关招标工程。网某科技（苏州）公司也去投标，因其网关OfficeTen1800没有通过测试，没办法竞标。苏州启某网络科技有限公司负责研发，销售都是浙江亿某通信科技公司，苏州启某网络科技有限公司等于就是浙江亿某通信科技公司的子公司负责研发，苏州启某网络科技有限公司的员工工资都是浙江亿某通信科技公司发的。”在其后的多次讯问笔录中，吴某某所作陈述基本保持一致。

张某某在2016年10月12日、10月13日、10月14日、11月1日的讯问笔录中一致陈述：其2010年始在网某科技（苏州）公司工作，2015年7月始在苏州启某网络科技有限公司工作，苏州启某网络科技有限公司网关软件开发由吴某某负责，其负责语音软件部分，软件部门的各组把各自负责的模块代码写好后上传至编译服务器，由吴某某打包生成程序。其编写代码编不下去，就借鉴吴某某电脑上的语音软件部分的代码，有OfficeTen标记，知道这是网某科技（苏州）公司的代码。其不知道刘某甲作为公司总负责人是否清楚开发出来的网关软件是基于网某科技（苏州）公司的软件。

陶某在2016年11月9日、11月10日的多次讯问笔录中陈述：其2012年底入职网某科技（苏州）公司任研发员，2015年6月入职苏州启某网络科技有限公司。苏州启某网络科技有限公司研发EB-MIG网关产品，刘某甲负责开发研件，吴某某带领其本人、曾某某、张某某、杨某开发软件代码。其开始工作时EB-MIG产品的源代码已经成型了，其工作是修改BUG，增加一些功能。EB-MIG界面与网某科技（苏州）公司OfficeTen1800-c差不多。2015年8月浙江亿某通信科技公司吴某甲来开会，要求对EB-MIG的源代码进行删改，主要就是把代码里涉及到“OfficeTen”字样的代码删减掉。

苏州市公安局园区分局侦查过程中，于2016年8月8日委托上海东方计算机司法鉴定所对网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c与浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G两者的软件相似性进行鉴定（沪东方IT司鉴所2016鉴字第35号），送检设备为网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c样本设备与浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备各壹台。上海东方计算机司法鉴定所经由用SecureCRTV8.0.2终端仿真软件分别登录样本设备及检材设备，查看系统分区大小和名称；分别查看样本设备及检材设备呼叫流程中的特殊信令；查看检材设备文件；用web方式分别登录样本设备及检材设备，查看设备的STUN配置界面中服务器的IP地址等检验步骤，作出分析说明。上海东方计算机司法鉴定所出具鉴定意见为：两者的软件系统分区大小一致，分区名称基本相同。浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的呼叫流程中的特殊信令中存在网某科技（苏州）公司特有的“OfficeTen”字样。浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的文件中存在网某科技（苏州）公司的名称“itibia”。浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备中存在网某科技（苏州）公司的服务器IP地址58.211.149.42。网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c样本设备中导出的目标程序代码中路径etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目录下脚本有136个；浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备中存在的目标程序代码中路径etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目录下脚本也有136个。两者的脚本文件有105个相同，14个相似。两者的脚本文件的相似率是87.5%。浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G设备的软件与网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备的软件实质性相似。

苏州市公安局园区分局又于2016年8月8日委托上海东方计算机司法鉴定所对网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备与苏州启某网络科技有限公司开发、浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G设备两者软件源代码的相似性进行司法鉴定（沪东方IT司鉴所2016鉴字第63号），鉴定材料包括网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备的软件源代码光盘和苏州启某网络科技有限公司开发、亿邦生产的EB-MIG-2100G检材的软件源代码的光盘各壹张。上海东方计算机司法鉴定所经比对两者的源代码文件，作出分析说明：样本中的“kernel_2.6.32.11”和“root”两个子目录在检材中均存在。检测比对结果显示，两者的“kernel_2.6.32.11”子目录中共有33056个文件，其中相同的文件有32306个，显示内容相似但实际相同的文件有19个，两者高度相似。样本的“root”目录下有1个“package”子目录，“package”子目录下有“asterisk-1800”“base-files”等10个子目录。除“asterisk-1800”子目录外，检材中存在“base-files”等其余9个子目录。经对检材中“root”目录下有“package”子目录的“asterisk-1800”子目录的比对，两者相同的文件有1764个，显示相似内容但实际相同的文件有7个。样本中其余9个子目录与检材的比对结果是两者相同的文件有1403个，显示相似但实际相同的文件有4个。合计两者相同文件有32306+1764+1403=35473个，显示内容相似但实际相同的文件19+7+4=30个，因此，两者相同的文件共有35473+30=35503个。而样本文件共有33056+1907+1863=36826个。计算出两者的相同率是（35503/36826）*100%=96%。上海东方计算机司法鉴定所鉴定意见为：网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备的软件源代码文件共有36826个，由苏州启某网络科技有限公司开发、浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G设备中，有35503个的软件源代码与之相同，两者的相同率是96%。由苏州启某网络科技有限公司开发、浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G设备，与由网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备的软件源代码，两者存在实质性相似。

苏州市公安局园区分局还于2017年5月23日聘请上海东方计算机司法鉴定所对网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备系统软件（V1.8）源代码中非开源部分与苏州启某网络科技有限公司编写的1800Z软件中的非开源源代码的相似性进行司法鉴定（沪东方IT司鉴所2017鉴字第52号），鉴定材料包括网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备的系统软件（V1.8）非开源源代码的光盘和苏州启某网络科技有限公司编写的1800Z软件源代码光盘各壹张。上海东方计算机司法鉴定所经计算送检光盘和光盘中哈希值；运行BeyondCompare版本3.1.10简体中文版软件，比对两者的“ ootpackage”子目录中非开源源代码文件等检验步骤，作出分析说明：样本中的“ ootpackage”子目录在检材中均存在。检测比对结果显示，两者的“ ootpackage”子目录中非开源的文件共有1694个，其中相同的文件有924个，显示内容相似但实际相同的文件有604个，两者高度相似。因此，两者相同的文件共有924+604=1528个。而样本文件共有1694个，则两者的相同率是（1528/1694）*100%=90.2%。上海东方计算机司法鉴定所鉴定意见为：苏州启某网络科技有限公司编写的1800Z软件源代码与网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备中的非开源软件源代码之间存在实质性相似。

本案一审中，就五被告分别异议提出的对检查样本进行比对检验时是否遵循应排除影响比对的内容，如公共程序文件、第三方文件和通用公共许可的程序等；涉案鉴定中是否只是做一个单纯的相似度的检测，不去做哪些是开源性的检索，不排除开源的内容；对有没有运用开源框架以及权利归属鉴定报告中是否有表述；双方的目标程序代码中除136个脚本之外，还有无别的文件；officeten1800v1.8软件源代码非开源部分进行相似度鉴定，鉴定机构对委托人提交材料是否百分百予以采信等问题，上海东方计算机司法鉴定所出庭作证答复：一、鉴定机构根据司法部发布的《软件相似性检验实施规范》SF-ZJD403001-2014开展鉴定。二、鉴定是根据委托方所提供的检材，鉴定机构只对检材负责。鉴定对委托人委托的鉴定事项进行比对，是对整体的检材做鉴定，不是针对检材中某些部分的鉴定。三、开源性与非开源性的问题，软件如果有关联性的情况下，不能讲是开源还是非开源。因为在一个开源内核上可以去开发不同软件，可以是自己开发非开源的，也可以是拿来的开源的。鉴定的核心是软件的一致性。四、两者脚本文件的相似率是87.5%，其他文件不在鉴定范围之内。浙江亿某通信科技公司的软件中有网某科技（苏州）公司特有的名称、特有的地址，这本身也能够从一个侧面反映说明两者存在相似。上海东方计算机司法鉴定所还就吴某某提出的鉴定机构执业范围不包括软件比对的异议作出说明：上海东方计算机司法鉴定所鉴定业务范围为计算机司法鉴定，司法部关于司法鉴定范围明确计算机司法鉴定包括与软件有关的事项，上海东方计算机司法鉴定所成立于2005年，始终有软件比对项目的鉴定资格。

另，网某科技（苏州）公司检查其服务器数据，发现吴某某在离职后于2015年8月12日使用michael.wu用户名登录服务器，下载了officeten1800系统软件的源代码。

（四）网某科技（苏州）公司主张的经济赔偿依据

网某科技（苏州）公司就其经济损失的赔偿提交三项证据：

1.在招投标相关网站上查询到的中国某股份有限公司广东分公司在2016年3月和5月进行的“2016年广东公司PON上行（多语音口）政企网关（4FE/GE+4POTS）集中采购项目”6万台以及“2016年广东公司第三批PON上行（多语音口）政企网关（8FEGE+8POTS）集中采购项目”4万台招投标中标信息，浙江亿某通信科技公司分别为第二中标候选人及第一中标候选人。按照招标公告“本项目划分份额如下：份额一数量为本次采购各型号数量总量的70%；份额二数量为本次采购各型号数量总量的30%”计算，浙江亿某通信科技公司中标销售量分别为18000台和28000台。

2.网某科技（苏州）公司2016年9月26日委托苏州明诚会计事务所有限公司作出的审核报告，就PON上行（多语音口）政企网关（4FE/GE+4POTS）投标产品盈利预测为525415.53元；就PON上行（多语音口）政企网关（8FEGE+8POTS）投标产品盈利预测为3308029.43元。该两份审核报告表述“根据我们对支持这些假设的证据的审核，我们没有注意到任何事项使我们认为这些假设没有为预测提供合理基础。而且，我们认为，该预测是在这些假设的基础上恰当编制的，并按照企业会计准则编制基础的规定进行了列报”“由于预期事项通常并非如预期那样发生，并且变动可能重大，实际结果可能与预测性财务信息存在差异”。

3.网某科技（苏州）公司就涉案纠纷委托律师代理合同及支付的律师费7万元。向江苏省苏州市吴中公证处支出公证费5000元。

（五）其它相关事实

苏州启某网络科技有限公司举证《劳动合同》两份，证明其于2015年6月9日聘用刘某甲从事硬件开发工作；于2015年6月10日聘用刘某甲从事硬件开发工作。

苏州启某网络科技有限公司举证穗司鉴19010462700014号鉴定意见书，委托鉴定事项为“对苏州启某网络科技有限公司编写的智能路由软件的洁净性进行检查，检查该软件中是否包含第三方代码”，以证明其开发的被诉软件源代码编写是运用OpenWRT系统软件开源框架进行的，遵循GPLv2协议的约束。

浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司举证双方于2016年1月1日签订《技术开发合同书》，浙江亿某通信科技公司委托苏州启某网络科技有限公司进行网关VPN功能开发。浙江亿某通信科技公司于2016年4月至7月间前后多次支付苏州启某网络科技有限公司技术服务费共计110万元。双方还于2016年7月1日签订《技术开发合同书》，浙江亿某通信科技公司委托苏州启某网络科技有限公司进行FSU功能开发项目。浙江亿某通信科技公司于2016年7月至10月间前后多次支付苏州启某网络科技有限公司技术服务费共计87万元。

还查明，在吴某某离职网某科技（苏州）公司后，网某科技（苏州）公司黄某某、周某曾联系吴某某帮助解决相关技术问题。吴某某于2015年8月21日向网某科技（苏州）公司黄某某发送了有关“失败OAM流程”的邮件。2015年6月5日，周某向吴某某微信转账7500元。

一审法院认为，本案争议焦点为：（一）网某科技（苏州）公司是否享有涉案软件著作权；（二）五被告是否存在侵害涉案软件著作权的行为；（三）如构成侵权，五被告侵权责任如何承担。

（一）网某科技（苏州）公司是否拥有涉案软件著作权

网某科技（苏州）公司开发涉案软件的事实有系统、完整的研发记录在案证实，网某科技（苏州）公司亦取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，对其软件著作权应予确认。苏州启某网络科技有限公司、吴某某主张基于OpenWRT系统软件开发的软件，应当遵循GPLv2协议的约束，权利属于OpenWRT系统软件开源代码权利人。其一涉及的是基于OpenWRT系统软件开源框架开发软件的著作权归属，应区分不同情况，基于开源产品本身进行的功能修改、优化及开发，应按开源协议确定其著作权归属；但只是调用开源产品或者基于开源产品之上进行的二次开发，开发者付出创造性劳动足以构成独立作品的，则开发者享有自己的著作权。苏州启某网络科技有限公司、吴某某主张一概无著作权或著作权属于OpenWRT系统软件开源代码权利人，缺乏依据。其二涉及是否应当遵循GPLv2协议进行开源。根据GPLv2协议的相关规定，GPLv2协议的许可客体是在GPLv2协议许可下批准的受版权保护的程序以及基于该程序的衍生产品或修订版本。但不能简单认为与该程序相关的所有软件就必须开源。苏州启某网络科技有限公司的举证仅是证明涉案网关软件含有开源代码，但并不能就此证明该网关软件仅是对开源代码的使用（增改或删减）。本案中没有证据表明涉案软件各目录下均存在GPLv2协议开源代码。况且，本案中涉案软件源代码并非公开，不存在苏州启某网络科技有限公司有权在GPLv2协议授权下使用第三方开源程序并构建衍生软件产品的先决条件。

（二）五被告是否存在侵害涉案软件著作权的行为

苏州启某网络科技有限公司多个员工在公安讯问笔录中一致陈述了苏州启某网络科技有限公司在网关软件开发中参考并部分复制涉案软件的事实过程。上海东方计算机司法鉴定所接受委托分别就网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c与浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G两者的软件相似性、网某科技（苏州）公司生产的OfficeTen1800-c设备与苏州启某网络科技有限公司开发、浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G设备两者软件源代码的相似性、涉案软件源代码中非开源部分与被诉软件中的非开源源代码的相似性进行的三次鉴定，结论为相似度分别高达87.5%、96%、90.2%；鉴定中同时发现浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的呼叫流程中的特殊信令中存在网某科技（苏州）公司特有的“OfficeTen”字样，浙江亿某通信科技公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的文件中存在网某科技（苏州）公司的名称“itibia”。基于上述证据，足以作出被诉软件部分复制涉案软件的事实判断。

（三）五被告侵权责任如何承担

本案证据充分地证明苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司在被诉侵权网关产品源代码开发和复制的行为上存在共同性。不仅限于签订《技术开发合同书》，双方在苏州启某网络科技有限公司筹建、人员招募、资金使用、项目决策等诸多方面均存在异常紧密的关联，在涉案被诉侵权网关产品源代码的开发和复制过程中存在着目标、行为和利益上的联结。故，苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司应就涉案被诉苏州启某网络科技有限公司开发网关软件以及浙江亿某通信科技公司复制该网关软件，制造、销售网关产品的侵权行为承担共同的侵权责任。

关于刘某甲为硬件工程师，并不从事软件开发。刘某甲就职于苏州启某网络科技有限公司，其所从事招聘及管理工作，属职务行为。网某科技（苏州）公司指诉刘某甲侵害其软件著作权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于吴某某，网某科技（苏州）公司主张吴某某非法登录网某科技（苏州）公司服务器下载源代码，但吴某某举证证明在其离职后网某科技（苏州）公司工作人员找其解决技术问题，向其提供相关登陆用户名及密码，在该过程中下载相关网关源代码。就这一情节，表明网某科技（苏州）公司在无劳动合同关系约束的情况下向其离职员工提供源代码下载，显然存在管理漏洞。也因此，一审法院对网某科技（苏州）公司提出的吴某某是非法登录网某科技（苏州）公司服务器下载源代码的主张，不予采信。而对于吴某某在苏州启某网络科技有限公司研发过程中提供出其所掌握的网某科技（苏州）公司网关源代码，该行为本身并不直接构成侵害著作权。在案证据表明，苏州启某网络科技有限公司负责软件开发的小组成员在软件代码开发中各自参考网某科技（苏州）公司网关源代码，苏州启某网络科技有限公司整编形成的网关系统软件存在对网某科技（苏州）公司软件的部分复制，浙江亿某通信科技公司在采用苏州启某网络科技有限公司开发软件的网关产品上进一步复制了该软件，上述行为均为公司经营行为，相关侵权责任主体应为苏州启某网络科技有限公司及浙江亿某通信科技公司。网某科技（苏州）公司主张吴某某侵害其软件著作权，证据不足。

综上，苏州启某网络科技有限公司、浙江亿某通信科技公司未经网某科技（苏州）公司许可，部分复制涉案软件，构成侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。因本案所涉侵害著作权不涉及著作权人身权，对网某科技（苏州）公司提出赔礼道歉的诉讼主张，一审法院不予支持。对网某科技（苏州）公司主张浙江亿某通信科技公司在其官方网站上公开消除影响，可予支持。关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中网某科技（苏州）公司举证委托会计事务所作出的对投标产品盈利预测审核报告，但该审核报告系基于“假设的证据”，难以采信。且就涉诉招标项目的具体情况来看，招标规则为由第一、第二中标候选人按招标采购数量70%、30%份额确定，但网某科技（苏州）公司并不在前三名中标候选人排名之列，其所主张的盈利预测缺乏现实的可能性。而就侵权人的违法所得，因缺乏关联性证据，难以计算。故，一审法院根据侵权行为的具体情节对侵权赔偿金额予以酌定，重点考量下列因素：1.浙江亿某通信科技公司委托苏州启某网络科技有限公司开发的网关软件，存在对涉案软件的部分复制，该行为主要的利益在于节约开发时间以及避开开发难度；2.软件著作权人与侵权人之间存在现实的市场竞争利益，被诉软件所涉用途产品经济价值较高；3.涉案被诉侵权行为表现出较强的计划性；4.涉案软件基于OpenWRT系统软件开发，存在一定程度上的相似性；5.被诉侵权行为发生于2015至2016年，此后双方间未就网关软件有持续或新发生的纠纷；6.权利人为制止侵权行为已实际支付较多的费用。综上考量，判定苏州启某网络科技有限公司、浙江亿某通信科技公司应给予50万元的赔偿。

此外，关于谢某，系苏州启某网络科技有限公司自然人独资股东，谢某举证审计机构作出的《苏州启某网络科技有限公司专项审计报告》结论为未发现2015年5月28日至2020年5月31日期间苏州启某网络科技有限公司法定代表人、股东谢某与公司财产存在财务混同情况。在此情况下，网某科技（苏州）公司主张谢某对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。

一审法院依照著作权法第三条第八项、第十条、第四十八条第一项、第四十九条、软件保护条例第二十四条第一款第一项之规定，判决：“一、浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司立即停止侵害网某科技（苏州）公司‘OfficeTenl800系统软件’计算机软件著作权的行为；二、浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司共同赔偿网某科技（苏州）公司经济损失及维权合理费用共计50万元；三、浙江亿某通信科技公司应就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响（刊登时间不少于连续15天，内容须经法院审核）；四、驳回网某科技（苏州）公司的其它诉讼请求。案件受理费30800元，由浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司共同负担。”

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）关于GPLv2协议。上文所称GPLv2协议的全称为GNUGeneralPublicLicense,version2，其中文翻译为《GNU通用公共许可（版本2）》。GPLv2协议的发布者为自由软件基金会（FreeSoftwareFoundation）。

（二）关于OpenWRT系统软件。OpenWRT系统软件是通讯领域的系统操作控制软件，该软件为开源软件，适用的许可证协议为GPLv2协议。OpenWRT系统软件的代码贡献者人数众多，开发者可在国际互联网上免费获取OpenWRT系统软件的源代码。

（三）关于涉案软件。涉案软件系以OpenWRT系统软件为基础经二次开发形成的衍生软件，具体可分为两个部分：一部分是对OpenWRT系统软件所对应源代码进行增删、修改、调整而形成的涉案软件底层系统（以下简称底层系统软件），另一部分则是与涉案软件具体功能相对应的新增源代码形成的上层功能软件（以下简称上层功能软件）。网某科技（苏州）公司声称其在底层系统软件与上层功能软件之间采用套接字（socket）与命令行（commandline）等技术手段建立了隔离层，且二者之间通信内容不涉及内部数据结构信息，由此使得上层功能软件构成GPLv2协议项下“独立且分离的”的程序，进而不受GPLv2约束。

（四）关于被诉软件。被诉软件系苏州启某网络科技有限公司员工利用在网某科技（苏州）公司曾经任职的便利，登录网某科技（苏州）公司涉案服务器后下载涉案软件源代码，对其进行少量修改而形成的与涉案软件具有基本相同功能的软件。根据上海东方计算机司法鉴定所出具的两次鉴定意见及该所派员一审出庭作证答复内容，涉案软件与被诉软件二者源代码实质性相似。此外，本案中没有证据证明苏州启某网络科技有限公司进一步采取了任何旨在防止GPLv2协议约束的隔离技术措施。

本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，被诉侵权行为的存续时间在2010年修正的著作权法施行日（2010年4月1日）之后、2020年修正的著作权法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2010年修正的著作权法。根据当事人的诉辩情况及案件事实，本案二审争议焦点为：（一）网某科技（苏州）公司就涉案软件是否享有软件著作权；（二）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是否实施共同侵权行为；（三）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议的不侵权抗辩是否成立；（四）如果侵权成立，一审法院确定的民事责任承担是否适当。

（一）网某科技（苏州）公司就涉案软件是否享有软件著作权

著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（八）计算机软件”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”软件保护条例第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档”；第五条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权”；第七条第一款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”

本案中，涉案软件系由网某科技（苏州）公司投资研发的名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，能够实现通信运营商经营业务所需的特定网络功能；网某科技（苏州）公司于2014年6月5日取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，该证书记载涉案软件的开发完成日期为2013年7月5日，首次发表日期为2013年11月25日，权利取得方式为原始取得。此外，根据一审法院查明事实，上海东方计算机司法鉴定所的检测比对结果显示，涉案软件“ ootpackage”子目录中非开源的文件多达1694个，该数据与网某科技（苏州）公司有关研发成本投入的事实主张可相互印证，说明网某科技（苏州）公司为开发涉案软件投入大量成本。据此可知，涉案软件具有独创性且可以以有形形式复制，构成著作权法项下的作品，应当依法获得保护。他人未经网某科技（苏州）公司许可，不得擅自复制、修改、发行涉案软件，否则将构成侵害涉案软件著作权的违法行为。

（二）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是否实施共同侵权行为

首先，关于被诉行为是否侵害涉案软件著作权。软件保护条例第八条第一款规定：“软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”。该条例第二十三条规定：“除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的”。该条例第二十四条第一款规定：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的”。本案中，根据苏州启某网络科技有限公司多个员工在公安讯问笔录中的一致陈述、吴某某在离职后登录服务器下载涉案软件源代码、上海东方计算机司法鉴定所就涉案软件与被诉软件出具的鉴定结果、被诉软件中含有涉案软件特有的“OfficeTen”字样以及网某科技（苏州）公司名称“itibia”等相互可印证的多节事实，足以认定苏州启某网络科技有限公司在开发被诉软件过程中复制并修改了网某科技（苏州）公司涉案软件的源代码；此外，根据本案查明事实，浙江亿某通信科技公司实施了销售被诉软件的行为。该等复制、修改、发行行为均未经网某科技（苏州）公司许可，侵害了网某科技（苏州）公司享有的涉案软件著作权。故一审法院关于被诉行为侵害涉案软件著作权的认定结论具有充分的事实与法律依据，本院予以认可。但一审法院仅评述了被诉复制行为，忽略了对被诉修改、发行行为的评述，本院予以补充。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司虽对其被诉行为事实认定提出异议，但未提交充分反证推翻前述事实认定，故浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司有关被诉软件完全是自主研发成果、未侵害涉案软件著作权的相关上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

其次，关于浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司实施的被诉行为是否构成共同侵权。一审法院基于浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司签订的《技术开发合同书》以及双方在苏州启某网络科技有限公司筹建、人员招募、资金使用、项目决策等诸多方面均存在紧密关联等多节事实，认为在被诉软件开发和复制过程中存在目标、行为和利益上的联结，并据此认定苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司应就被诉侵权行为承担共同侵权责任。该节事实认定具有事实与法律依据，并无不当，本院予以认可。因此，就涉案复制、修改、发行等被诉侵害涉案软件著作权的行为而言，苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司实为共同侵权人，其被诉侵权行为应作为一个整体予以评述。浙江亿某通信科技公司虽对此提出异议，但未提交足以推翻共同侵权事实认定结论的反证，故浙江亿某通信科技公司关于其未参与被诉软件研发、亦未实施任何侵权行为、两公司不存在共同侵权等上诉理由与本案查明事实不符，本院不予支持。

（三）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩是否成立

浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司上诉认为，在案证据足以证明涉案软件受GPLv2协议约束，根据GPLv2协议约定网某科技（苏州）公司本就负有公开涉案软件源代码的开源义务，因此，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司即便使用了涉案软件源代码，该使用行为亦不构成侵权。对此，本院认为，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩不能成立，理由如下：

首先，本案系针对涉案软件的著作权侵权纠纷，而非合同纠纷。尽管涉案软件涉及GPLv2协议这一许可合同，但在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，基于合同相对性原则，本案不宜对涉案软件是否全部或部分受GPLv2协议约束、网某科技（苏州）公司是否违反GPLv2协议、以及网某科技（苏州）公司是否因此需承担任何违约或侵权责任等问题进行审理。其次，关于涉案软件是否受GPLv2协议约束，该问题涉及底层系统软件是否受GPLv2协议约束、上层功能软件是否构成GPLv2协议项下“独立且分离的程序”、二者间采用的隔离技术手段、通信方式、通信内容等如何界定以及软件领域对GPLv2协议传导性的通常理解与行业惯例等因素。在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，亦难以查明与GPLv2协议有关的前述系列事实。再者，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司并无证据证明网某科技（苏州）公司通过GPLv2协议已放弃其就涉案软件依据我国著作权法享有的著作权。退而言之，即便假定网某科技（苏州）公司因违反GPLv2协议导致涉案软件存在权利瑕疵，该假定瑕疵亦不影响网某科技（苏州）公司在本案中针对被诉行为寻求侵权救济。

综上而论，在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。但需指出，本案最终认定被诉行为构成侵权并支持网某科技（苏州）公司部分诉请，并不表明网某科技（苏州）公司将来在潜在的违约和/或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约和/或侵权责任。

（四）如果侵权成立，一审法院确定的民事责任承担是否适当

著作权法第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”；第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

本案中，根据在案证据，因网某科技（苏州）公司实际损失与浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑被诉行为性质与情节、涉案软件经济价值较高、被诉侵权行为表现出较强计划性、涉案软件是基于OpenWRT系统软件二次开发的成果、被诉行为持续时间、权利人为制止侵权实际支付费用等多种因素，判定浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司应共同赔偿网某科技（苏州）公司50万元。该处理并无不当，酌定数额亦无明显畸高，且已考虑到OpenWRT系统软件等因素，本院予以认可。鉴于网某科技（苏州）公司就本案维权支付的律师费7万元及公证费5000元，前述50万元赔偿额可分为经济赔偿42.5万元与合理开支7.5万元。

特需指出的是，涉案软件是在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的独立软件，故本案在计算侵权损失过程中，应着重考虑网某科技（苏州）公司二次开发部分在整体软件作品中所占比例，合理地剥离OpenWRT系统软件的已开源部分，仅计算涉案软件中网某科技（苏州）公司有独创性表达的开发部分。由于OpenWRT系统软件已是较为成熟的通信控制软件，且为该软件作出贡献的开发者众多，编写的代码量较大。从一审判决金额来看，一审法院对此已有考量，符合前述比例原则，本院予以确认。

此外，考虑到被诉软件与涉案软件二者相似度较高，在相关市场上有直接的竞争关系，加之被诉软件开发人员曾在网某科技（苏州）公司任职，故有必要消除被诉软件对涉案软件带来的负面商业影响，尽可能恢复相关市场对涉案软件及其经营主体网某科技（苏州）公司的认知。因此，一审法院判令浙江亿某通信科技公司就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响，该处理于法有据，并无不当，本院予以维持。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司虽对一审判赔50万元并判令浙江亿某通信科技公司消除影响的判决结果提出异议，但缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条第八项，第十条第一款第三、五、六项，第四十八条第一项，第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《计算机软件保护条例》第二条，第五条第一款，第七条第一款，第八条第一款第三、四、五项，第二十三条第五项，第二十四条第一款第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　原晓爽

审 判 员　张新锋

审 判 员　孔立明

二〇二三年十月十二日

法官助理　贠　璇

法官助理　喻　琰

法官助理　戴芳芳

书 记 员　郑　帅