江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏知民终字第00300号

上诉人（原审被告）：江苏林芝山阳集团有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市锡山开发区。

法定代表人：许林生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕伟，江苏福庆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国。

法定代表人：MarkPeterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：万华山，上海方本（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞涛，上海方本（北京）律师事务所律师。

上诉人江苏林芝山阳集团有限公司（以下简称林芝山阳公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人林芝山阳公司的委托诉讼代理人吕伟到庭参加诉讼，被上诉人磊若公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

林芝山阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回磊若公司的诉讼请求，并由磊若公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院仅依据磊若公司测试出现Serv-U标记，即认定林芝山阳公司存在侵权行为，证据不足，在未侵权的情况下，可以通过修改软件名称得到相同的结果。2、一审法院推定林芝山阳公司知晓无锡市网之易科技有限公司（以下简称网之易公司）使用了涉案软件，证据不足。林芝山阳公司是生产企业，经营范围并不涉及计算机软件，所以才委托网之易公司托管网站。网之易公司的客户也非上诉人一家。3、网之易公司在一审中已认可在2014年10月15日期间，林芝山阳公司的网站仍托管在其服务器上，只是由于本案诉讼，林芝山阳公司未支付托管费用，一审法院推定2014年10月15日期间网站由林芝山阳公司管理，对林芝山阳公司显失公平。4、一审判决赔偿额过高，没有事实证明磊若公司的损失有7万元，无法令人信服。

磊若公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。林芝山阳公司是否涉案网站的控制者和管理者，不影响其涉案网站所引发的相关法律责任的承担者的身份。磊若公司的举证符合证据规则的相关规定。一审法院确定的赔偿数额也符合相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

磊若公司向一审法院起诉请求判令林芝山阳公司：一、立即停止侵犯磊若公司“Serv-U”系列计算机软件作品著作权的行为，且在国内主要报刊公开赔礼道歉；二、赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币15万元；三、承担本案案件受理费。事实和理由：磊若公司是“Serv-U”系列计算机软件作品的著作权人，根据《伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》的相关规定，磊若公司对上述软件的著作权受中国法律保护。“Serv-U”软件是全球领先的文件传输协议（FTP）服务器软件，它可以帮助用户将计算机设置成一个FTP服务器，从而使用户或其他使用者使用FTP，通过在同一网络上的任何一台计算机与FTP服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等活动。2014年10月15日，磊若公司通过系统命令检测到林芝山阳公司官方网站www.lzsy.com正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv.6.4”的软件，该系列软件由磊若公司于2004年发布。根据调查，磊若公司销售系统上未见林芝山阳公司购买该软件的记录，林芝山阳公司亦未取得磊若公司的授权许可，系擅自复制、安装及商业使用上述软件，其行为侵害了磊若公司的著作权，给磊若公司造成严重的经济损失。一审诉讼中，磊若公司明确第一项诉讼请求停止侵权方式为卸载涉案软件，并撤回了赔礼道歉的诉讼请求。

林芝山阳公司一审辩称：一、磊若公司提交的证据不能证明其为涉案软件的著作权人；二、林芝山阳公司网站所使用的服务器是由网之易提供，其并非该服务器的所有人，林芝山阳公司与网之易公司签订了服务协议，其网站由网之易公司进行管理服务，实际也未安装涉案软件，磊若公司关于林芝山阳公司侵犯其软件著作权的主张无事实依据；三、磊若公司以公证搜索方式获取了Serv-U软件名称，就认为服务器使用了其软件，其提交的证据缺乏相应的证明力，不能实现其举证目的，因为“Serv-U”仅仅为软件名称，并非是计算机软件的全部。林芝山阳公司有证据证明在使用了非“Serv-U”软件的前提下，服务器依然可以显示出“Serv-U”的软件名称，故涉案著作权侵权行为必须是林芝山阳公司所使用的服务器的软件与磊若公司的相应软件完全相同才能构成，不能仅凭名称相同来认定侵权事实。

一审法院认定事实：

一、涉案计算机软件著作权方面的事实

磊若公司系住所地在美国威斯康辛州的企业。美国版权局版权登记文件显示，“Serv-U”计算机软件第六版注册号TX7-558-280，首次发表于2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者磊若公司。磊若公司提供的涉案软件正版光盘封面的版权信息有版权人为磊若公司的英文内容。涉案计算机软件为“Serv-UFTPServerv6.0”版本，系用于设立、运行和管理文件传输协议的服务器（FTPSERVERS）软件，通过客户端和服务器端的FTP应用程序实现远程文件传送。

上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是磊若公司“Serv-U”系列软件在中国唯一的供应商。

2012年2月1日，新华通讯社重庆分社以人民币30万元的价格从软众公司购买“Serv-U”FTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版一套，并由新华通讯社于2012年5月9日支付软件款30万元。软众公司于2012年2月13日向新华通讯社重庆分社开具了相应金额的增值税专用发票。

二、磊若公司诉称侵权行为方面的事实

2012年1月1日起，磊若公司委托上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）代理人对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若公司知识产权事宜调查取证，提起诉讼等。

2014年10月15日，在上海市徐汇公证处公证人员的现场监督下，国惠公司委托代理人李俊在公证处开启该处电脑连接互联网，打开IE浏览器，在地址栏输入www.miitbeian.gov.cn,进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，点击“公共查询”按钮，进入“备案信息查询”页面，在“网站域名”中输入“lzsy.com”后进行查询；点击www.lzsy.com，屏幕显示该网站内容页面；点击电脑桌面屏幕下方的“开始”项下的“运行”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“telnetwww.lzsy.com21”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面；点击电脑桌面屏幕下方的“开始”项下的“运行”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“pingwww.lzsy.com”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面。上述操作过程用“屏幕录像专家”软件同步录制，所显示页面截屏打印。上述页面显示，www.lzsy.com网站的主办单位为林芝山阳公司，在输入“telnetwww.lzsy.com21”命令后，屏幕显示内容为“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”。

三、林芝山阳公司主张的其网站服务器为他人所有及管理的事实

2011年12月6日，林芝山阳公司与网之易公司签订一份网络服务订单，约定林芝山阳公司向网之易公司购买网站空间200兆，续费服务2年，时间为2011年12月6日至2013年12月6日。2011年12月6日，网之易公司出具一张收据，写明收到林芝山阳公司现金1000元，收款事由为网站空间服务2年。

一审法院认为：

一、磊若公司为涉案软件的著作权人

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。磊若公司提交的证据可以证明其就涉案软件在美国进行了版权登记，软件产品上亦有磊若公司的署名及磊若公司为权利人的信息，在无相反证据的情况下，可以认定磊若公司为涉案软件的著作权人。美国与中国均属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，磊若公司的作品依据成员国关系应受我国著作权法的保护，故涉案软件属于我国著作权法保护的作品。

二、林芝山阳公司网站服务器上安装有涉案软件

1、telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。根据（2014）沪徐证经字第7385号公证书的记载，在公证处的电脑上使用telnet命令查看涉案网站服务器端口，服务器回应的信息为“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”，这表明被访问的服务器上有与涉案软件名称相同的软件，而“Serv-U”系列软件作为具有知名度的FTP服务器软件，为网络用户所熟悉，在通常情况下，不可能出现与该软件名称相同而内容不同的情形，除非网络用户在其服务器上安装其他FTP服务软件时刻意地将软件名称修改为“Serv-U”,但这种情形几乎不可能存在，故就本案而言，不需要通过软件原代码对比方式即可确认被控侵权软件与涉案软件为同一软件。

2、林芝山阳公司主张在服务器安装其他FTP软件的情况下，可以定制包含有“Serv-U”文字的欢迎词信息，使用Telnet命令后服务器回复信息就会显示有“Serv-U”，认为上述公证操作的结果不具有唯一性，并提交相应的网页截屏作为证据，但上述网页截屏中的操作流程系林芝山阳公司自行操作，存在着人为篡改的可能性，无法判断其操作步骤的连续性及其所得结果的真实性，而上述公证书的操作过程系利用公证处电脑并在公证人员的监督下进行，其结果的真实性和唯一性可以得到确认。而且，即使上述网页截屏中的操作流程不存在人为篡改的情形，也需要定制或修改服务器欢迎词信息才能出现“Serv-U”文字，而上述行为通常由网站控制者完成，即由林芝山阳公司人员或其委托的相关人员完成，在涉案网站服务器确实安装了其他FTP软件时，上述人员没有理由自行将欢迎词里的软件名称修改为“Serv-U”，同时亦无任何证据证明系磊若公司通过此类方式定制或修改了欢迎词。

三、依据现有证据，可以认定涉案软件系林芝山阳公司安装

1、涉案网络服务订单明确约定林芝山阳公司购买的是网站空间200兆，实际上就是网之易公司将上述网站空间出租给林芝山阳公司设立网站，订单内容未涉及网站托管及日常维护的内容，更未约定服务器软件安装事宜，难以认定林芝山阳公司所称其网站由网之易公司进行管理服务的事实，更不能推导出涉案软件系由网之易公司安装的事实。而且，涉案网络服务订单约定的服务期限为2011年12月6日至2013年12月6日，而公证保全的时间在2014年10月15日，已在上述订单所约定的服务期限届满之后。

2、林芝山阳公司作为涉案网站的主办单位，有权对该网站进行管理，同时亦应对网站内容及相应服务器中的知识产权侵权行为承担责任。即使林芝山阳公司的上述主张成立，其网站交由网之易公司进行管理维护，但这并不改变其为涉案网站的控制者和管理者的身份，同时亦不影响其涉案网站引发的相关法律责任的承担者身份。经营者设立网站，通常是为了企业宣传和产品营销，网站中网页设计、内容及实现网站运营的技术手段，往往是由经营者作出决定，其委托的网络服务商并非是最终的决定者，即使是网络服务商实施了涉案软件的安装行为，也往往是基于经营者的要求或经过经营者的同意，经营者仍应视为涉案软件的安装者。因此，可以认定林芝山阳公司安装了涉案软件。

综上所述，一审法院认为，林芝山阳公司未经许可，在其网站服务器上安装涉案软件，系擅自复制涉案软件的行为，侵犯了磊若公司的计算机软件著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。磊若公司请求酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，一审法院综合考虑涉案软件作品的类型、知名度、售价情况、林芝山阳公司的主观过错、侵权行为的性质及影响、磊若公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏林芝山阳集团有限公司立即停止侵犯“Serv-U”系列软件的著作权，卸载其网站服务器上的涉案软件；二、江苏林芝山阳集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币70000元；三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由磊若软件公司负担1600元，江苏林芝山阳集团有限公司负担1700元。

本院二审期间，林芝山阳公司提交了（2015）锡梁证经内字第428号公证书一份，用以证明涉案服务器中安装的是Filezilla软件，且通过修改软件设置可以使得欢迎信息与Serv-U软件一致。

林芝山阳公司还申请网之易公司的技术人员曹某出庭作证。曹某陈述：林芝山阳公司的网站是网之易公司管理的，公司网站的ip地址是222.186.37.11。服务器中使用的FTP软件是Filezilla，且从2012年左右即安装使用。涉案服务器中大概有200-300个公司的网站，都是网之易公司建立管理的。只有网之易公司有权限在服务器中安装软件，其他购买空间的公司没有权限安装。网之易公司于庭后向本院出具情况说明称，曹某系其公司技术人员，对曹某在庭审中的陈述网之易公司均承认系其公司的意思表示。

二审庭审中，本院当庭进行了现场勘验：使用法院的电脑通过互联网远程登录222.186.37.11服务器的45678端口，进入涉案服务器后，通过服务器控制面板中“卸载或更改程序”，查看系统中Filezilla软件的安装时间为2012年12月23日。查看系统中Filezilla软件安装目录中的logs目录，目录中共有361个日志文件。

因磊若公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院视为其放弃对相关证据、证人证言发表质证意见。林芝山阳公司认为曹某的证言客观真实，可以证明林芝山阳公司未安装涉案被控软件。

本院认证意见：对林芝山阳公司提交的（2015）锡梁证经内字第428号公证书真实性确认。证人曹某的证人证言与现场勘验结果及其他证据相符，对其形式真实性予以确认，其与本案的关联性将在以下说理部分详细阐述。

另查明，磊若公司在（2015）锡知民初字第6号案件中起诉无锡海源微电子有限公司、网之易公司侵犯了其Serv-U计算机软件著作权，后于2015年4月16日撤回起诉。磊若公司在（2015）锡知民初字第0008号案件中起诉无锡远方节能科技有限公司、网之易公司侵犯了其Serv-U计算机软件著作权，后于2015年6月16日撤回起诉。本院依职权调取了（2015）锡知民初字第6号案件中磊若公司提交的（2014）沪徐证经字第7386号公证书、（2015）锡知民初字第0008号案件中磊若公司提交的（2014）沪徐证经字第7389号公证书，该两份公证书中显示，无锡海源微电子有限公司、无锡远方节能科技有限公司的网站服务器ip地址均是222.186.37.11。对本院调取的两份公证书，林芝山阳公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，同时认为可以证明林芝山阳公司网站服务器并非其管理，该地址也有其他网站使用，林芝山阳公司仅是接受网站发布服务。磊若公司提交书面意见认为，该ip地址的实际控制人侵犯了磊若公司的著作权，林芝山阳公司通过分域的方式使用涉案软件的行为亦属侵权。

本院认为，林芝山阳公司并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者，其并未侵犯磊若公司的Serv-U计算机软件著作权。

《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利。《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利。磊若公司起诉认为林芝山阳公司安装、使用被控侵权软件的行为侵犯了其计算机软件著作权，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即磊若公司认为林芝山阳公司侵犯了其涉案计算机软件的复制权。

复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。在判断林芝山阳公司是否实施了相关复制行为之前，需要首先了解一个公司在因特网中发布自己公司网站的两种不同模式：第一种模式，是公司购买一台服务器，将服务器在自己公司机房或者托管到电信机房接入因特网。在这种模式下，服务器的所有权属于公司所有，公司对服务器享有完整的控制权，可以随意在服务器中安装软件、更改配置。因此，如果服务器中安装有侵权软件，则相应的侵权责任应由该公司负担。第二种模式，是公司到网络空间服务商处购买服务器空间，网络空间服务商负责相关服务器的连接入网以及系统软件的维护、设置，并负责将客户空间中的网站内容以web方式发布。一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权，仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。

本案中，首先，林芝山阳公司提交了其与网之易公司签订的网络服务订单，约定林芝山阳公司向网之易公司购买网站空间200兆，续费服务2年，时间为2011年12月6日至2013年12月6日。网之易公司在二审中认可在2013年后林芝山阳公司的网站仍由其负责，之所以没有签订合同，系因为出现本案诉讼，林芝山阳公司未支付相应费用。该解释符合情理，且与磊若公司提交的公证书中服务器IP地址等信息一致，故本院认定林芝山阳公司购买了网之易公司的服务器空间用以发布其公司网站。其次，磊若公司在本案中提交的（2014）沪徐证经字第7385号公证书、在（2015）锡知民初字第6号案件中提交的（2014）沪徐证经字第7386号公证书以及在（2015）锡知民初字第0008号案件中提交的（2014）沪徐证经字第7389号公证书，显示三个案件不同被告的网站服务器IP地址均是222.186.37.11，而因特网中的一个IP地址仅能对应一台服务器。由此可见，林芝山阳公司仅租用了网之易公司服务器中的部分空间，还有许多别的公司也通过该服务器发布自己的公司网站。在此情形下，林芝山阳公司发布公司网站显然属于上述第二种模式，其不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件，故林芝山阳公司未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时，磊若公司亦无证据证明林芝山阳公司与网之易公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，林芝山阳公司不应承担侵权责任。一审法院认为林芝山阳公司作为涉案网站的主办单位，应对网站内容及相应服务器中的知识产权侵权行为承担责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

鉴于林芝山阳公司不应对涉案被控侵权行为承担侵权责任，且涉案服务器的所有者网之易公司亦不是本案当事人，故本院对涉案服务器中是否安装有被控侵权软件、是否构成对磊若公司计算机软件著作权的侵犯等问题不再理涉。

综上，林芝山阳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第4号民事判决；

二、驳回磊若软件公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费1550元，共计4850元，由磊若软件公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　顾　韬

审　判　员　　史乃兴

代理审判员　　顾正义

二〇一六年十二月六日

书　记　员　　李　馨