中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第1471号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周锡山，男，1944年12月14日生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小兵，上海隆天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏凤凰出版社有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中央路**。

法定代表人：倪培翔，该社社长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人陆林的继承人）：杨辉，女，1962年8月13日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人陆林的继承人）：陆洋，女，1989年12月11日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

三被申请人的共同委托诉讼代理人：廖恬，上海市黄浦区瑞金法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海图书有限公司（原名上海图书公司）。住。住所地：上海市黄浦区福州路****/div>

法定代表人：朱旗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄建荣，该公司员工。

再审申请人周锡山因与被申请人江苏凤凰出版社有限公司（以下简称凤凰出版社）、杨辉、陆洋、上海图书有限公司侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第10号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月2日裁定中止本案诉讼，后于2019年1月31日恢复诉讼。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。

周锡山申请再审称：（一）一、二审判决存在多处事实认定错误。1.一审判决认定陆林提交的首都图书馆（以下简称首图）历史文献中心藏本《西厢词——贯华堂第六才子书》(以下简称“首图版金批西厢记”)为陆林的点校底本显属错误。首先，陆林提交的“首图版金批西厢记”复印件明显是为诉讼临时准备的，并非是陆林做整理工作时的底本。其次，按照陆林提交的首图借阅单时间计算，其真正借阅该书时间不超过10小时，无法完成点校工作。再次，陆林提交的首图官网打印页显示的“首图版金批西厢记”出版于公元1644年，即明崇祯17年，并非清朝，这与陆林主张的凤凰出版社出版、陆林点校的《金圣叹批评本西厢记》（以下简称“陆版金批西厢记”）是以清顺治贯华堂原刻本为底本相矛盾。最后，陆林在庭审中一直未提交其创作底稿，无法证明其真实创作过程。2.一、二审判决将“陆版金批西厢记”参校本以外的刻本作为比对对象，显属错误。周锡山从未认可被申请人提交的吉林师范学院图书馆藏书《第六才子书》(以下简称“吉师版金批西厢记”)、北京大学图书馆编辑的《不登大雅文库珍本戏曲丛刊——贯华堂绘像第六才子西厢卷》(以下简称“北大版金批西厢记”)的真实性，而上述两书并非“陆版金批西厢记”的参校本，一审判决不应将上述两书作为证据与周锡山点校的金圣叹批评本《贯华堂第六才子书西厢记》（以下简称“周版金批西厢记”）进行比对，二审判决对此未予纠正。3.一、二审判决将被申请人提供的甘肃人民出版社出版、傅晓航点校的1985年6月第一版《贯华堂第六才子书西厢记》（以下简称“傅版金批西厢记”）与“陆版金批西厢记”及“周版金批西厢记”进行标点的比对，周锡山对此毫不知情，这些比对数据未经庭审质证，也未征求周锡山的意见，剥夺了周锡山进行反驳和提交反证的权利。4.一审判决将周锡山主张的“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同的校勘成果，分别与“首图版金批西厢记”“金谷园版金批西厢记”（即清金谷园藏板《贯华堂第六才子书》本）、“芥子园版金批西厢记”（即康熙五十九年刻《芥子园绘像第六才子书》本）、“吉师版金批西厢记”进行比对，偏离了证明目的；二审判决认为“陆版金批西厢记”与其声称的底本不同却与“周版金批西厢记”相同的部分并不是“周版金批西厢记”的独创性部分，这部分是否具有独创性并不影响对陆林抄袭行为的认定。更严重的是，被申请人将上述比对结果归结为“繁简字、异体字改为现代汉语中的常用字”“根据上下文意判断确定”“词牌混用”“根据全书分段标准进行统一修改”“编校错误”等，这种解释已经超出学术常理，非常牵强，一、二审判决将这些相同之处归结为“巧合”，显然没有事实依据。（二）一、二审判决法律定性错误。1.一、二审判决否定“周版金批西厢记”的独创性，进而否定周锡山对此享有的著作权，系法律定性错误。一审判决认为，对古籍的标点或分段的表现形式极为有限，因此不应受到著作权法保护；二审法院在此基础上进一步认为，点校者是以复原古籍原意为目的，当古籍点校成果与古籍原意一致时，仅仅揭示了客观事实，不能作为作品受到著作权法保护。虽然古籍点校工作的目标是力求点校后的作品文意与原作一致，但各点校者的点校成果会受点校者的知识水平、文学功底、价值观等多种因素影响而不同，这种不同就是每个点校者独创性思维的体现，而从最终结果看，不同的古籍点校者就同一作品的点校结果也不可能完全相同，并非只有一种或者有限的几种表达，不同的表达当然具有独创性，应当受到著作权法保护。此外，“周版金批西厢记”没有底本、校本的说明系应凤凰出版社的要求。2.“陆版金批西厢记”剽窃、抄袭了“周版金批西厢记”。陆林客观上接触了“周版金批西厢记”，主观上也有抄袭动机；“陆版金批西厢记”中大量存在与“周版金批西厢记”校勘、标点、分段相同之处，甚至后者的一些印刷错误也被陆林一一抄袭，陆林无法提供合理解释；“陆版金批西厢记”校勘记有多处缺失，凤凰出版社副总编在对外宣传时也称，2008年重新请陆林主持出版6册修订本。上述情况足以说明“陆版金批西厢记”没有以清顺治贯华堂原刻本为底本，而是以“周版金批西厢记”为底本、在“周版金批西厢记”的基础上进行少量不必要改动而形成的侵权作品。（三）一、二审法院应当将“周版金批西厢记”作为一种民事权益加以保护。本案中，周锡山在起诉时，并未将诉讼请求限定在停止侵犯著作权，而是采用停止侵权这样的表述。周锡山为整理涉案书籍花费了大量精力和智力劳动，这些点校成果应当作为一种民事权益加以保护，一、二审法院应当按照《中华人民共和国民法通则》相关规定和诚实信用原则来认定被申请人的侵权行为，从而依法保护周锡山的劳动成果。综上，请求撤销二审判决，将本案发回重审或者依法改判支持其全部诉讼请求。

凤凰出版社、杨辉、陆洋共同辩称:（一）“陆版金批西厢记”是陆林独立完成的古籍整理作品，其与“周版金批西厢记”选用的底本完全不同，且存在大量的标点、文字、分段的不同，也避免了“周版金批西厢记”中的差错。（二）一、二审判决不存在事实认定错误。1.周锡山在原审中主张的具有独创性的校勘、标点、分段、单行加批等创新均被凤凰出版社和陆林证明不能成立。周锡山在主张“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与其贯华堂本不同的证据时，故意混淆“贯华堂”刻本概念，将并非“首图金批西厢记”的所谓贯华堂本与“陆版金批西厢记”比较，以骗取法院支持。周锡山并非首次对《金圣叹全集》进行点校者，也并非首创单行加批者。周锡山所谓标点创新的证据，实际上是将周锡山于2009年在万卷出版公司出版的《贯华堂第六才子书西厢记》经扫描后OCR识别的文件冒充周锡山点校、1985年出版的《金圣叹全集》（以下简称“周版金圣叹全集”），其中很多地方实际上采取了“陆版金批西厢记”中的标点形式。在申请再审中，周锡山的很多主张依然没有事实依据，如原先主张全书标点4万多个，后来减成2万多个，申请再审中又主张有1万多个，陆林仅作极少改动（约近400个），实际上陆林统计的标点差异至少为1779个。2.首图官网打印页显示的“首图版金批西厢记”出版于公元1644年是因为该年为清顺治元年，图书馆将所有顺治年间的书籍均标注为1644年。根据一审法院查明的事实，陆林在2006年7月、11月、2007年2月曾在首图借阅“首图版金批西厢记”，时间为3个全天和7个半天，陆林是以“首图版金批西厢记”为底本进行点校。（三）标点、校勘古籍作品的目的是还原古籍原来的真实表达方式，不是自己杜撰、添加、篡改古籍的本意或者改写古籍的原句，所以标点、校勘古籍作品的表达，只可能是向恢复原貌进发，不可能标新立异重起炉灶，因此，周锡山的标点工作，不产生著作权。“周版金批西厢记”没有校勘记，也没有证据证明106处校勘属于独创性的表达。（四）周锡山主张陆林不专业，抄袭了或者校勘中存在很多错误，实际上，是周锡山的认知存在错误，“陆版金批西厢记”很多校勘具有很高的学术价值，直接反映了陆林在金学领域的最新研究成果，也反映出陆林的独立研究和整理。（五）凤凰出版社在出版“陆版金批西厢记”时已经尽到合理注意义务。“周版金批西厢记”是没有底本记录和出处的标点本，“陆版金批西厢记”是有底本出处的校勘本，凤凰出版社按照常规的审稿流程和出版规范进行审查，并没有发现后者存在剽窃、抄袭的迹象。（六）图书编校差错及字形相同并不能证明存在抄袭。“陆版金批四厢记”与“首图版金批西厢记”不同而与“周版金批西厢记”相同的5处文字差错（实为6处，见本院审查查明部分）相同，但“陆版金批四厢记”与“周版金批西厢记”也存在至少519处文字不同，至少1779处标点差异，至少63处分段不同，这对于文字几乎完全相同的古籍整理作品来讲，相异点非常大，5处差错相同显得太微乎其微，根本不足以支持周锡山的抄袭主张。（七）关于周锡山提出的所谓民事权益，实质是先设定凤凰出版社和陆林构成侵权，至于侵害什么权益，周锡山不知道，法院只要判侵权即可。法院没有义务为周锡山变更法律关系，如果周锡山坚持认定侵犯其民事权益，应当另行起诉。综上，请求驳回其再审申请。

上海图书公司辩称:其进货渠道合法，在收到一审诉状后立即将涉案图书下架，没有违规之处。

本院审查查明如下事实：

（一）关于周锡山主张的具有独创性的106处校勘及相关比对

周锡山在一审中主张，“周版金批西厢记”对原古籍刻本中的错别字校勘106处属于具有独创性的部分。一审判决查明，106处校勘与“陆版金批西厢记”对应部分不同共14处，相同共计92处；在92处相同中，“陆版金批西厢记”有校勘记9处，与“首图版金批西厢记”相同的共64处，与“吉师版金批西厢记”相同的共8处，与“北大版金批西厢记”相同的共2处，属于异体字的共8处，还有1处为“横躺在床”，但“首图版金批西厢记”“吉师版金批西厢记”“北大版金批西厢记”均为“横倘在床”。

根据周锡山在申请再审阶段向本院提交的“周版金批西厢记”校勘独创性举例说明列表，其主张，“周版金批西厢记”是以康熙怀永堂本和世德堂本为底本，以康熙四美堂本和乾隆宝淳堂本为主要校本，以金谷园、百藏曲、楼外楼等作参校本；“周版金批西厢记”校勘约400处，独创性较强的有106处，“陆版金批西厢记”与其相同的有93处，不同的有13处。经查，根据上表中“周版金批西厢记”与怀永堂本、四美堂本、宝淳堂本的比较和校勘理由，106处校勘中有100处系从怀永堂本、四美堂本或者宝淳堂本中比较选择而来，或者属于异体字，有6处系根据文意或者参校本修改。

（二）关于周锡山主张的独创性较强标点及被申请人的反驳理由

周锡山在原审阶段主张，其独创性较强的标点共计1621例，“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同处有1508例，不同处有113例。在申请再审阶段中，周锡山在向本院提交的“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”独创性标点的侵权对比表中称，本表选取的“周版金批西厢记”具有独创性的标点有1641例，其中“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同处有1558例，不同处有83例。周锡山向本院提供了“周版金批西厢记”中独创性较强的标点符号10例，“陆版金批西厢记”的对应标点符号与该10例相同而与“傅版金批西厢记”不同，并称独创性体现在，其标点符号的使用使原句的表达更清晰、更完整、更细腻，层次更分明，重点更突出，充分反映了感叹语气、加重语气等。在此选择能够突出体现周锡山主张的独创性的3例见附表1。经查“陆林金批西厢记”和“周版金批西厢记”，附表1第2例文字系金圣叹对其所评的《西厢记》一书“第一之四章题目正名”即剧情提要第一句“老夫人开春院”的评语，紧跟在四句剧情提要之后。

陆林向原审法院提交了“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”标点比较表，共有1779处不同。在此选择5例见附表2。

（三）关于周锡山主张的“陆版金批西厢记”并非以“首图版金批西厢记”为底本及其依据

周锡山在一审阶段提交了“陆版金批西厢记”校勘记与贯华堂本存在的31处矛盾，以此主张“陆版金批西厢记”并未以贯华堂本为底本；后又提交了“陆版金批西厢记”校勘记与“首图版金批西厢记”存在的12处矛盾。根据陆林、凤凰出版社在原审中提交的关于上述31处的说明和所附“首图版金批西厢记”对应文字，实际上有４处文字不同，均是由于两字形相近、字迹辨认不清或者与上下文相关表述保持一致所致。

周锡山在一审阶段提交了“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的证据，包括文字校勘和分段共有70处，陆林、凤凰出版社提交了比对说明和反驳性证据。在上述70处中，除了“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”实际不同、“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同但来自底本和参校本或者属于繁简体、异体字以外的共有13处，一、二审判决对此有记载。根据陆林、凤凰出版社向一审法院提交的比对说明和反驳证据，陆林在原审中对周锡山主张的“陆版金批西厢记”相对于“首图版金批西厢记”的上述13处不同中的7处提供了如下修改理由或者解释：1.将“而今蹔至中原”中的“蹔”修改为“踅”，踅是去而往来的意思，因前文唱词为“游艺中原，脚跟无线，如蓬转”，反映了张生四处游艺，行无定踪，修改为“踅”更符合唱词的意境。2.将“我於左传中说，于弟皆谓理之当然”中的“于弟”修改为“子弟”，“首图金批西厢记”原字即为“子弟”。3.将“孤另”修改为“孤零”，属于计算机字库规范字体决定。4.将“必有辨之者”中的“辨”修改为“辩”，“周版金批西厢记”同页同段有3个“辩”字，3字均未修改，全错；“陆版金批西厢记”同页同段有2个“辨”字和1个“辩”字，错1字。5.将“而顧甘心於是也耶”中的“顧”修改为“願”，径直修改，“顧”字的本意为“反而、所以、难道”，显得突兀，修改为“願”，全句通顺。6.周锡山主张将“遂巳”修改为“遂已”，陆林主张源自底本。经查，“首图版金批西厢记”在连续的三句话中，第一句中为“遂已”，第二句和第三句中为“遂巳”，“周版金批西厢记”中均为“遂己”。7.还有1处为分段，根据文章内容确定。对于上述第2处，本院认为，鉴于本句中出现了“於”字，同一字在同一句中分别以繁简体同时出现，比较反常，陆林的解释有合理之处；对于其他修改理由或者解释，结合上下文，均有合理之处。除上述7处外，还有6处“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的文字，分别是“陆版金批西厢记”中的“写书付京师”“醉东风”“一、二句唱”“青歌儿”“二言”“妙极”，“首图版金批西厢记”中的对应文字为“写书附京师”“醉春风”“一、二句喝”“青哥儿”“之二言”“妙绝”。被申请人认为，上述不同是编校差错，纯属巧合，而且相较于“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”的大量不同并不多。

在二审阶段，周锡山又提交了“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的证据表，共有36处。二审法院对此进行了审查，也听取了被申请人的意见，二审判决对此有记载。根据被申请人向二审法院提交的质证意见，上述不同多是根据上下文径直修改的，也可能是参考了其他文献修改的，并提供了24处的修改理由，对于另外12处的修改理由，因陆林生病的客观原因，无法提供相应的参校本来源。

在申请再审阶段，周锡山向本院提交了“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的文字校勘对比表（之一）、（之二），主张共有107处不同，而且“陆版金批西厢记”没有校勘记，并以此主张“陆版金批西厢记”并非以“首图版金批西厢记”为底本自行重新点校，而是在“周版金批西厢记”基础上进行的修订，事实上抄袭了“周版金批西厢记”。经查，该107处不同包括了周锡山在一审时主张的70处不同和二审时主张的36处不同，并将其中的相同字词予以合并，同时又新增25处，其中有5处与一、二审时周锡山主张的5处重复，实际新增20处。

（四）关于“陆版金批西厢记”属于独立创作的主张及依据

被申请人以下例为由主张“陆版金批西厢记”是其以“首图版金批西厢记”为底本独立创作，即，两书均有如下内容，“回廊出崔氏别院，而此又以罗汉、菩萨、圣贤一切相衬出惊艳也”；“周版金批西厢记”的对应文字则为，“回廊衬出惊艳来”。被申请人还主张，“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”在文字、标点、分段方面存在大量不同，“陆版金批西厢记”的卷三即《会真记》，与“周版金批西厢记”的卷三存在88处不同，这是底本不同的特征。

经查，根据被申请人在原审阶段提交的“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”的标点和文字比较，两书存在1779处标点差异和519处文字差异，其中《会真记》存在88处文字差异，很多标点差异实质上涉及断句。在“陆版金批西厢记”校勘记所引用的书籍中，除了提及贯华堂本、芥子园本、金谷园本外，还提及范摅《云溪友议》、陶宗仪《辍耕录》、《全唐诗》、“因百藏曲”写刻《贯华堂注释第六才子书》本。对于被申请人前述独立创作主张的依据，即“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”在“回廊衬出惊艳来”文字方面的差异及“陆版金批西厢记”相应文字的来源，周锡山未提出异议。

本院认为，本案有以下争议焦点：1.一、二审判决是否存在事实认定错误;2.一、二审判决是否存在法律适用错误。

（一）关于一、二审判决是否存在事实认定错误的问题

关于一、二审判决对“陆版金批西厢记”底本的认定是否存在错误。底本，是古籍整理工作者专用的术语，在对古籍进行校勘时要选定一个本子为主，结合该古籍的其他版本对该本子进行校勘，该本子就是校勘所用的底本；在对古籍进行标点时也要选定一个本子在上面换分段落、施加标点，该本子就是标点所用的底本。提供载有点校人校勘、标点痕迹的底稿，是点校人证明底本的最简单、最直接途径。但是，在点校人无法提供该底稿的情况下，需要根据其他证据判断是否属于底本。本案中，“陆版金批西厢记”出版说明中有关于“本书由陆林教授据清顺治贯华堂刻本《贯华堂第六才子书西厢记》为底本，以康熙五十九年刻《芥子园绘像第六才子书》本、清金谷园藏板《贯华堂第六才子书》本等参校，标点整理而成”的记载。一审判决查明，2006年7月24日全天、25日上午、26日上午、27日上午、28日上午，陆林至首图历史文献中心借阅《贯华堂第六才子书》，书号为己1407；2006年11月8日上午，2007年2月5日上午、6日全天、7日全天、8日上午，陆林到首图历史文献中心借阅《贯华堂批评西厢记》，书号为(己)1407。“陆版金批西厢记”有149处校勘记，大量校勘记提及贯华堂本。根据被申请人提供的首图官网查询“首图版金批西厢记”情况，更多信息显示该书出版发行项为“贯华堂，清（1644-1911）”，即该书确系清朝出版，并非周锡山所主张的于明崇祯17年出版。“陆版金批西厢记”中的“回廊出崔氏别院，而此又以罗汉、菩萨、圣贤一切相衬出惊艳也”来自“首图版金批西厢记”，而“周版金批西厢记”的对应文字为“回廊衬出惊艳来”。综合考虑上述因素，一、二审判决关于“陆版金批西厢记”是以“首图版金批西厢记”为底本的认定并无不当。

关于一、二审判决将“陆版金批西厢记”参校本以外的刻本作为证据比对对象是否存在错误。“陆版金批西厢记”出版说明在介绍参校本时并没有限定只有两个参校本，“陆版金批西厢记”有校勘记提到了出版说明中载明的两个参校本之外的版本即“因百藏曲”写刻《贯华堂注释第六才子书》本；“吉师版金批西厢记”“北大版金批西厢记”“傅版金批西厢记”均早于“周版金批西厢记”出版；文字作品的创作过程中，特别是古籍点校工作中，一般也参考在先作品。在此情况下，以“吉师版金批西厢记”“北大版金批西厢记”“傅版金批西厢记”作为比对对象并无不妥。

关于一、二审判决将“傅版金批西厢记”与“陆版金批西厢记”“周版金批西厢记”进行标点比对是否存在错误。陆林、凤凰出版社在原审阶段反驳周锡山关于标点创新的主张时提供了“傅版金批西厢记”作为反驳证据，一、二审法院将“傅版金批西厢记”与“陆版金批西厢记”“周版金批西厢记”进行标点比对并无不妥，周锡山没有提供反证证明“傅版金批西厢记”系虚假的，也没有指出标点比对结果存在问题，其相应申请再审理由，本院不予支持。

关于一、二审判决对“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的认定。经查，在“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的70处中，除去“陆版金批西厢记”与“首图版金批西厢记”以及先于“周版金批西厢记”出版的“吉师版金批西厢记”“北大版金批西厢记”等参校本相同或者属于繁简体字、异体字的部分外，“陆版金批西厢记”有13处没有来源，陆林、凤凰出版社在原审阶段对13处中的7处提供了修改理由或者解释，对其中6处主张是编校差错。一、二审判决认为上述情况属于点校差错相同的巧合或者简单文字的径改。本院认为，不排除上述情况可能属于点校差错相同的巧合；即使不属于巧合，在认定“陆版金批西厢记”是否构成对“周版金批西厢记”的剽窃、抄袭时，也需要考虑上述相同之处是否属于“周版金批西厢记”的独创性部分及其在整部作品中的比重；仅凭上述数量有限的相同之处尚不足以认定“陆版金批西厢记”剽窃、抄袭了“周版金批西厢记”。

（二）关于一、二审判决是否存在法律适用错误的问题

本案涉及古籍点校成果是否构成作品并受著作权法保护的问题。古籍点校是古籍标点和校勘的简称，是古籍整理的基础工作。古籍整理，是指对原有的中国古代书籍进行加工，以便更适合现代人阅读利用。从整理工序或者方法来说，古籍整理工作包括选择底本、影印、校勘、标点、辑佚、注释、今译、索引、序跋、附录等。其中，古籍点校指具备一定的历史、文学等素养的点校者运用专业知识，在对中国古代书籍进行版本选定的基础上，并对照古籍其他现存版本或史料，依据文字规则、标点规范，对相关古籍去伪存真、划分段落、加注标点、选择用字、纠正讹误等，从而获得相对正确的文本。古籍点校是古籍整理中必不可少的工序、最为常用的方法和最为基础的工作。相对于其他古籍整理成果如古籍注释、今译成果等，古籍点校成果是否构成作品并受到著作权法保护有争议。主张古籍点校成果不受著作权法保护的主要理由包括，古籍点校是为了探求古籍原意，对同一古籍进行点校后形成的成果表达方式有限。本院认为，虽然古籍点校追求探求古籍原意，但在经过点校之后，受点校人知识水平、文学功底、历史素养、表达方式、价值观念等多方面因素以及相关条件的影响，展现于读者眼前的已经不再是古籍本身，而是增加了点校人的理解、判断和选择的点校本，在理解、判断和选择不同的情况下，往往也会形成表达形式不同、与古籍关联程度不一的众多古籍点校成果。因此，古籍点校成果，在具备独创性的条件下，应当受到著作权法的保护。但是，具体到本案，“周版金批西厢记”是否具有独创性以及“陆版金批西厢记”是否剽窃、抄袭了“周版金批西厢记”，还需要具体分析。

古籍点校成果作为文字作品，是在底本基础上运用文字规则、标点规范进行创作而形成的作品，由于文字规则、标点规范的标准性和通用性，不同点校者对同一古籍作品的点校成果，除了底本文字外，肯定存在较大程度的相同相似之处。这增加了判断古籍点校成果是否具有独创性和在后古籍点校成果是否剽窃、抄袭了在先古籍点校成果的难度。对于一般文字作品，在有接触的前提下，被诉侵权作品与请求保护作品的表达一致或者达到一定比例的相似程度，就可以认定存在剽窃、抄袭。但是，对于古籍点校成果，判断其是否存在剽窃、抄袭的标准不能简单照搬用于一般文字作品的判断标准，以及使用通常的比例标准。

在审理侵害著作权纠纷中，首先要判断请求保护作品是否具有独创性，其次要适用接触加实质性相似原则判断被诉侵权作品是否剽窃了请求保护作品。实质性相似的基本判断方法是，在确定请求保护作品独创性部分的基础上，比对和分析被诉侵权作品与请求保护作品独创性部分的相同相似程度。对于因古籍点校引发的侵害著作权纠纷，在适用上述基本判断方法的同时，考虑到古籍点校成果的创作规律和相关侵权纠纷的特点，在后古籍点校成果与在先古籍点校成果由于在文字、标点和分段等方面存在的众多细节差异所造成的整体上对普通读者阅读感受的影响也应当作为判断是否构成实质性相似的辅助参考因素，同时，在后点校人是否具备独立创作的条件也可以佐证实质性相似的认定。本案中，陆林能够接触“周版金批西厢记”，本院对“周版金批西厢记”是否具有独创性以及“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”是否构成实质性相似作如下分析：

首先，关于“周版金批西厢记”是否具有独创性

本案中，周锡山主张“周版金批西厢记”的独创性体现在五个方面：底本、校本的选择，全文标点2万余个，错别字校勘106处，对《会真记》进行分段，单行批文。其中，单行批文的版式设计在“周版金批西厢记”出版之前的书籍中已经存在，本身不具有独创性。但是，在版本选定、标点、校勘、分段等方面，如前所述，不同的点校人会有不同的选择，大量不同选择的不同组合形成的最终载体即古籍点校成果整部作品，体现了点校人的理解、判断和选择，也保留了点校人的个性风格特征，能够与古籍本身以及他人的古籍点校成果相区分，因此，在没有相反证据的情况下，可以认定“周版金批西厢记”在整体上具有一定程度的独创性。

但是，根据下述事实，可以认定“周版金批西厢记”的独创性并不高。首先，根据周锡山提供的“周版金批西厢记”与怀永堂本、四美堂本、宝淳堂本的比较和校勘理由，106处校勘中有100处系从怀永堂本、四美堂本或者宝淳堂本中比较选择而来，或者属于异体字，有6处系根据文意或者参校本修改；“周版金圣叹全集”后记中有关于“本书所收各书原文中的明显错误处皆已改正，其他则尽量保持原来文字”的说明，上述事实表明“周版金批西厢记”属于基础性的点校本。其次，周锡山提供的具有较强独创性的标点例子中反映的标点符号使用方法属于基本或者通常使用规则，如附表2中举例，“陆版金批西厢记”在其与“周版金批西厢记”不同的标点符号例子中也有很多表述体现了上述标点符号使用规则，如使用双引号、逗号、顿号体现出句子的层次，使用感叹号表示感叹语气等。

相对于其他文字作品或者古籍注释、今译等其他古籍整理成果来说，“周版金批西厢记”作为古籍的基础点校本，独创性不高，因此在为其提供著作权保护时，应当与其独创性程度相适应。如果是未作修改地全部或者部分复制使用“周版金批西厢记”，一般可以认定侵犯著作权。如果属于其他情况，还需要具体分析。

其次，关于“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”是否构成实质性相似

第一，关于“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”独创性部分的相同相似程度及其原因

在周锡山主张的“周版金批西厢记”具有独创性的106处校勘中，“陆版金批西厢记”与其相同的有93处，其中有92处分别与“首图版金批西厢记”“吉师版金批西厢记”“北大版金批西厢记”相同或者互为异体字，有1处缺乏来源，即“陆版金批西厢记”中的“横躺在床”，“首图版金批西厢记”中的对应文字为“横倘在床”。但是，“横躺在床”更适合现代人阅读，将“倘”修改为“躺”属于常规选择。

周锡山在申请再审时主张，其节选的“周版金批西厢记”具有独创性的标点共有1641例，其中“陆版金批西厢记”与其相同之处有1558例。根据周锡山提供的“周版金批西厢记”标点独创性说明举例列表，其提供了10例以体现“周版金批西厢记”标点的独创性思路。经审查，虽然此10例能够体现“周版金批西厢记”与在先“傅版金批西厢记”在标点符号上的不同，也能够支持周锡山关于上述标点符号的使用使原句的表述更清晰、更完整、更细腻，层次更分明，重点更突出，充分反映了感叹语气、加重语气等的主张，但其中很多标点符号的用法，在“陆版金批西厢记”中也有体现。10例中也有例子，不结合上下文，可能会有不同的理解；但结合上下文，不会产生不同的理解。如下例：在“周版金批西厢记”中为：第一章大笔特书曰：“老夫人开春院。”罪老夫人也。在“傅版金批西厢记”中为：第一章大笔特书曰：老夫人开春院，罪老夫人也。上述标点符号使用的不同，可能会让读者在单独阅读此句时产生不同的理解。但是，此句为金圣叹对《西厢记》的评语，结合此句所评论的《西厢记》的内容，即《西厢记》“第一之四章题目正名”的第一行“老夫人开春院”，读者不会因为“周版金批西厢记”与“傅版金批西厢记”采用了不同的标点而对此句产生不同理解。应当说，“周版金批西厢记”对于此句的标点更规范、更严谨，但是，对《西厢记》的原话使用引号是点校者的常规选择或者有限选择之一，“陆版金批西厢记”对此句标点的使用有其合理理由。

第二，关于“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”的区别及程度

在总体上，“陆版金批西厢记”明确记载了底本和参校本，有149处校勘记；目录中每卷下各折相对底本增加了序号，正文中每折序号后相对于底本增加了折名，没有“才子西厢醉心篇”。“周版金批西厢记”未披露底本，无校勘记，目录中无上述情况，有“才子西厢醉心篇”。此外，“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相比，在标点、文字方面还有大量不同散见于整部书中。在标点方面，有1779处不同，多数不同实质上涉及断句。在文字方面，“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”有519处不同，包括异体字、错别字、多字、少字以及“陆版金批西厢记”有校勘记的文字，其中，卷三《会真记》一文有88处不同。在上述519处文字不同中，同一版本其他地方出现的相同含义的同一字词保持了一致性，如，“陆版金批西厢记”中的“夫我比日所批之《西厢记》”“此人只须朴”“分别如师子滚球相似”“孤孀母子无投奔”“只见他荆棘刺怎动挪”“怜惜呜拍”“你住这里听”“如此迤（走之底加一个里）行文”“小生乃猜诗谜的杜家”“光采与同”，“周版金批西厢记”中的对应文字分别为“夫我此日所批之《西厢记》”“此人只须扑”“分别如狮子滚球相似”“孤霜母子无投奔”“只见他荆棘刺怎动那”“怜惜呜咽”“你在这里听”“如此迤逦行文”“小生乃猜诗谜的社家”“光彩与同”。上述语句中的不同字词在同一版本其他地方也保持了同样的不同，反映出“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”的点校者保持了各自的表述方式。此外，在上述519处文字不同中，有的不同比较显著，举例如下：一是“陆版金批西厢记”中的“回廊出崔氏别院，而此又以罗汉、菩萨、圣贤一切相衬出惊艳也”与“周版金批西厢记”中的“回廊衬出惊艳来”。二是“陆版金批西厢记”中的“他那里效绸缪”与“周版金批西厢记”中的“他并头、效绸缪”。三是“陆版金批西厢记”中的“或云春枝小鸟，双双斗口，却不是春鸟斗口；或云深院回风，晴雪乱舞，却不是风回雪舞”与“周版金批西厢记”中的“或云‘春枝小鸟，双双斗口’。或云‘深院回风，晴雪乱舞’，却不是风回雪舞”。四是“陆版金批西厢记”中的“幼读《论语》孟之反入门策马之文”与“周版金批西厢记”中的“幼读《论语》《孟子》反入门策马之文”。还有“陆版金批西厢记”中的“其气色便自然异样姿媚”“密勿奉封章”与“周版金批西厢记”中对应的“其气象便自然异样姿媚”“密勿奏封章”等。其中，对于上述第一、二处，陆林在原审中主张源自“首图版金批西厢记”，周锡山未提出异议；对于上述第三处中的“却不是春鸟斗口”，“陆版金批西厢记”有校勘记为，此句各本均无,据“因百藏曲”写刻《贯华堂注释第六才子书》本补。

鉴于“陆版金批西厢记”“周版金批西厢记”在文字、标点符号等方面存在的散见于整部书中的众多不同，普通读者在阅读两部书后，除了底本文字相同所决定的相同体验外，也会产生不同的阅读感受，从而不会认为“陆版金批西厢记”的表达实质上来源于“周版金批西厢记”。同时，根据上述事实，周锡山关于“陆版金批西厢记”是在“周版金批西厢记”的基础上进行少量不必要改动而形成的侵权作品的主张不能成立。

第三，关于“陆版金批西厢记”是否具有独立创作的条件

“陆版金批西厢记”系凤凰出版社选定陆林整理形成的古籍点校成果，陆林是南京师范大学教授，具有进行古籍点校的专业背景和能力。“陆版金批西厢记”出版说明明确记载了底本和参校本，有校勘记共149处；陆林曾经有3个全天、7个半天在首图历史文献中心借阅“首图版金批西厢记”。根据上述事实，陆林具备以“首图版金批西厢记”为底本进行点校并创作形成“陆版金批西厢记”的条件；前述“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”存在的众多不同也表明陆林为了形成“陆版金批西厢记”花费了较多时间，包括寻找有整理价值的底本和参校本，在一定程度上佐证了“陆版金批西厢记”系其独立创作。

周锡山主张，陆林前往首图借阅“首图版金批西厢记”的同时还借阅了其他书籍，按照平均花费借阅时间的标准扣除花费在其他书籍上的时间和借书本身需要的时间，真正借阅“首图版金批西厢记”的时间累积不会超过10小时，无法完成阅读、抄写、标点、校勘、分段等工作。本院认为，陆林借阅的其他书籍中的《西厢记》《绥中吴氏赠书书目》本身是与“首图版金批西厢记”有关的书目，其他书籍中的《辞海》《中国小说书目初编》也是作为工具书使用，周锡山按照平均花费借阅时间的标准为由主张陆林花费在“首图版金批西厢记”上的时间仅为10小时，与实际情况不符，本院对周锡山的相关主张不予支持。

综合考虑上述因素，应当认定“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”未构成实质性相似，陆林不存在剽窃行为。虽然对于“周版金批西厢记”是否构成作品，本院与一、二审判决的观点不同，但一、二审判决认定没有充分证据证明“陆版金西厢记”剽窃了“周版金批西厢记”并驳回周锡山的诉讼请求并无不妥，周锡山以一、二审判决存在法律适用错误为由提出的再审请求，本院不予支持。

（三）关于周锡山主张的民事权益问题

周锡山申请再审称，其提供的证据特别是“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的举例，足以证明“陆版金批西厢记”是以“周版金批西厢记”为底本进行点校，是对“周版金批西厢记”的剽窃和抄袭，并主张人民法院应当将“周版金批西厢记”作为一种民事权益保护。

在因古籍点校引发的侵害著作权纠纷中，在后古籍点校成果与在先古籍点校成果相同而与其底本不同，且在后古籍点校成果没有校勘记或者没有合理解释的文字，往往会成为在先古籍点校成果权利人主张在后古籍点校成果以在先古籍点校成果为底本或者参考的依据。一般说来，为避免引发侵权纠纷，在后古籍点校者最好的做法是在进行古籍点校时，直接在底本上进行点校，并保留该底本作为独立创作的证据。但是，在点校人无法提供有创作痕迹的底稿时，我们不能仅因为在后古籍点校成果存在一些甚至很少与底本不同而与在先古籍点校成果相同的文字，而直接认定在后古籍点校成果侵犯了在先古籍点校成果的著作权。主要理由在于，与在后古籍点校成果底本不同而与在先古籍点校成果相同的文字，可能属于在后古籍点校成果参校本或者在先古籍点校成果底本的文字，并非在先古籍点校成果具有独创性的文字，本身也不属于侵害著作权纠纷的审理范围；对在先文字作品的参考是文字作品创作过程中的常见工作方式，古籍点校工作者也会运用这一工作方式。需要强调的是，古籍点校工作者在参考在先古籍点校成果时应当尊重在先点校者的权利，包括注明参考文献、写明出处等。

本案中，周锡山在一审、二审和申请再审阶段中不断增加“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的例子，在申请再审阶段进一步提出将“周版金批西厢记”作为民事权益保护的主张。本院认为，鉴于周锡山在起诉时主张侵犯著作权，在一、二审阶段坚持“周版金批西厢记”属于作品，在申请再审程序中另行主张侵犯民事权益，改变了其在原审中的主张，而且二者的审查范围并不一致，因此，本院对其增加的“陆版金批西厢记”与“周版金批西厢记”相同而与“首图版金批西厢记”不同的例子不进行审查。此外，对于因古籍点校引发的侵权纠纷，确有人民法院将请求保护的古籍点校成果作为《中华人民共和国民法通则》第五条规定的一种民事权益进行保护，但其前提一般是被诉侵权的在后古籍点校成果不具有独立创作的条件，直接全部或者部分复制使用了请求保护的在先古籍点校成果或者与在先古籍点校成果相似程度非常高，本案现有证据尚不足以证明“陆版金批西厢记”属于上述情况。

综上，周锡山的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回周锡山的再审申请。

审判长　　秦元明

审判员　　郎贵梅

审判员　　马秀荣

二〇一九年十二月二十日

书记员　　张晨祎