重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终3926号

上诉人（原审被告）：成都天厨味精有限公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园嘉宜路352号。统一社会信用代码：91510115689010080J。

法定代表人：张立波，执行董事。

委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江北区双骄食品经营部，经营场所：重庆市江北区玉带苑16号1-2盘溪玉带苑农产品批发市场A149号。

经营者：胡秉政，男，汉族，1969年1月8日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘琼，女，汉族，1970年12月12日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:重庆天厨天雁食品有限责任公司,住所地重庆市铜梁工业园区（铜合路与金龙大道交汇处），统一社会信用代码：915002242030004498。

法定代表人：何斌，总经理。

委托诉讼代理人：陈昱，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹博，重庆百君律师事务所律师。

上诉人成都天厨味精有限公司（以下简称成都天厨公司）、江北区双骄食品经营部（以下简称双骄经营部）、刘琼与被上诉人重庆天厨天雁食品有限责任公司（以下简称重庆天厨天雁公司）不正当竞争纠纷一案，重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）于2017年3月31日作出（2016）渝0112民初9726号民事判决。成都天厨公司、双骄经营部、刘琼不服该一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日、2017年9月11日、2017年11月6日三次公开开庭审理了本案。上诉人成都天厨公司、双骄经营部、刘琼的共同委托诉讼代理人毛祖明、王琴以及被上诉人重庆天厨天雁公司的委托诉讼代理人韦清龙、曹博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

重庆天厨天雁公司在一审中诉称：重庆天厨天雁前身系吴蕴初先生和张逸云先生于1923年在上海创办的天厨味精制造厂。重庆天厨天雁公司生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状味精深受消费者喜爱，先后获得众多荣誉称号，在国内味精行业享有盛誉。重庆天厨天雁公司将具有显著特征的外包装持续用于上述味精产品，并经过长期广泛的推广宣传，该外包装已具有区别同类商品来源的显著特征，是上述味精产品特有的包装装潢。重庆天厨天雁公司“天厨”字号也被评为“企业法人知名字号”。成都天厨公司自成立以来，未经许可，将重庆天厨天雁公司“天厨”知名字号作为其企业名称，并在其生产的同类味精产品上擅自使用与重庆天厨天雁公司特有包装近似的外包装，极易误导消费者认为两者具有同一性或具有关联关系。成都天厨公司的上述不正当竞争行为导致重庆天厨天雁公司销售量下降。双骄经营部作为成都天厨公司的总代理在重庆盘溪市场批发销售该味精，而刘琼是双骄经营部的实际经营者和销售者。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规之规定，成都天厨公司、双骄经营部、刘琼的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。请求判令:1、成都天厨公司立即停止生产、销售外包装与重庆天厨天雁公司产品相同或近似的产品，并销毁上述侵权产品，停止在网站上宣传上述侵权产品；双骄经营部、刘琼停止销售上述侵权产品；2、成都天厨公司、双骄经营部、刘琼连带赔偿重庆天厨天雁公司经济损失共计1000000元（含重庆天厨天雁公司为本案诉讼支付的合理开支包括公证费14000元、律师费100000元）；3、成都天厨公司停止在其企业名称中使用“天厨”字号，并在重庆日报、四川日报、广东日报、重庆卫视、四川卫视、广东卫视向重庆天厨天雁公司公开赔礼道歉，以消除影响。

成都天厨公司在一审中辩称：1、重庆天厨天雁公司主张其生产的80%含量的粉末味精为知名商品不成立，其在2009年以前生产的是佛手牌味精，2009年后生产的是天雁牌味精，从未生产过天厨味精，更谈不上知名；2.重庆天厨天雁公司主张其生产的天雁产品所涉及的外包装是其特有的外包装不成立，其外包装中的“味精”两字是商品的通用名称，其包装装潢使用的是佛手牌味精的包装装潢，且上海冠生园食品有限公司（以下简称上海冠生园公司）生产的佛手牌味精仍在使用该包装；3、成都天厨公司生产的涉案味精产品与重庆天厨天雁公司生产的天雁牌味精背面完全不同；4.重庆天厨天雁公司不享有天厨字号专用权，其在2009年之前使用过天厨字号，但之后使用的是天厨天雁字号，没有使用天厨字号，且在味精行业使用天厨的公司企业有成都天厨、上海天厨、香港天厨、常州天厨等，并非重庆天厨天雁公司独有，且天厨商标为上海冠生园公司及香港天厨公司食品有限公司（以下简称香港天厨公司）享有的注册商标；5.重庆天厨天雁公司举示的荣誉均是佛手牌味精获得的荣誉，其于2003年后就未再使用佛手商标，故其之前取得的荣誉也不再享有，且成都天厨公司生产的涉案味精与重庆天厨天雁公司生产的天雁牌味精在包装、装潢及名称上均不近似，没有引起社会公众对商品的混淆，成都天厨公司生产的涉案产品是获得外观设计专利的佛厨牌味精，成都天厨公司的字号是经工商局核准使用的字号，故成都天厨公司不构成不正当竞争，应当驳回重庆天厨天雁公司的诉讼请求。

双骄经营部在一审中辩称：成都天厨公司生产的产品是合法产品，不侵权，故江北区双骄食品经营部销售涉案商品也不构成侵权。

刘琼在一审中辩称：江北区双骄食品经营部销售的涉案商品不是侵权商品，且刘琼行为系履行职务的，诉讼主体不适格。

一审法院经审理查明：重庆天厨天雁公司生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精（以下简称80%味精）的包装装潢的特征如下：包装袋正面采用黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为底色，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬，图案中间突出白色“味精”文字及黄色“WEIJING”拼音，椭圆上方为其“天雁”文字图形商标（之前使用的是“佛手”文字图形商标），图案下方标注为“重庆天厨天雁食品有限责任公司（原重庆天厨味精厂）”（之前标注为“重庆天厨味精厂”）重庆天厨天雁公司提交的产品实物的包装袋上方还有“重庆天厨”字样。含有上述包装装潢特征的包装袋已获得外观设计专利。

重庆天厨味精厂于1982年12月21日撰写的《重庆天厨味精厂全宗介绍》中载明：本厂是属于公私合营经济性质的饮食、面粉企业，营业性质是生产和加工。厂址建在重庆市江北区猫儿石。主管上级是重庆市二工业局。产品由中国百货公司西南区总经销行销西南区各大城市。本厂是民族资本家吴蕴初先生与张逸云先生于1923年在上海合伙开办的天厨味精制造厂股份有限公司的分公司和分厂。后因张逸云破产，公司由吴蕴初接收经营，总公司总厂设在上海，并设分公司，分厂于重庆、香港。于1938年“八一三”事变后，奉伪国民政府的命令，于1937年10月27日同天原电化厂一起从上海迁出，准备在汉口建厂，后因汉口沦陷，仓促中又抢出部分设备迁至重庆江北区猫儿石建厂。于1940年4月开始筹建，同年12月建成投产。

重庆天厨天雁公司的营业执照载明公司的成立时间为1979年2月7日。2009年3月11日，重庆天厨味精厂申请企业改制，改制后企业名称为重庆天厨天雁食品有限责任公司，2009年3月19日，重庆市工商行政管理局向重庆天厨味精厂出具《企业名称预先核准通知书》。

产品所获荣誉及广告宣传包括：

1987年12月5日，重庆人民广播电台、重庆电视台、重庆广播电视报社向重庆天厨味精厂颁发获奖证书，载明：你厂佛手牌天厨味精被评为第三届重庆市最佳日用工业品。

1988年12月27日，食品博览会奖审定委员会颁发《首届中国食品博览会获奖证书》，载明：重庆市重庆天厨味精厂生产的佛手牌味精参加1988年首届中国食品博览会名、特、优、新产品的评选，经审定授予博览会银奖。

1989年4月11日刊登的《企业报》上载有：重庆食品工业锦上添花，首届中国食品博览会重庆工业食品荣获金银铜奖105枚。其中，重庆天厨味精厂生产的佛手牌味精获首届中国食品博览会银牌奖。

1989年7月31日，重庆天厨味精厂就其生产的“80%味精”申请重庆市优质产品，申请表上载明的申请产品的照片中显示的“80%味精”包装袋上的图案与重庆天厨天雁公司生产的80%味精的包装装潢的特征一致。当时，该味精产品使用的商标是“佛手”，在“产品主要性能、特点及用途”中载有：“佛手”牌味精……始终保持质优味鲜的传统名牌优质产品声誉，为广大用户及消费者所赞誉，1984年荣获重庆市优质产品称号及1985年、1986年、1987年三年连续评为重庆市最佳日用工业品，1988年又荣获首届中国食品博览会银牌奖。重庆市干菜果品公司江北经营部、遂宁市蔬菜水产公司、重庆蔬菜副食品公司副食经营部均对重庆天厨味精厂生产的80%味精给予较高的评价。

1992年9月，四川省人民政府颁发首届巴蜀食品节证书，授予重庆天厨味精厂佛手牌80%粉体味精四川省首届巴蜀食品节金奖产品称号。

1993年3月25日刊登的《西南价格报》上载有：重庆天厨味精厂佛手牌味精含麸酸钠80%的广告。1999年1月5日《中国化工报》刊登有重庆天厨味精厂生产的80%味精的广告，广告上有该商品的包装装潢图案。1999年4月20日，《重庆晚报》刊登有重庆天厨味精厂警告消费者的声明：我厂生产的80%粉状味精，最低批发限价为每箱135元，（每箱净重10公斤）如低于此价，我厂将配合执法部门鉴定真伪并从严查处。

1993年6月，四川省卫生防疫站、四川省食品卫生监督检验所向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明：你厂生产的佛手牌80%粉状味精产品，由当地卫生防疫部门审查推荐，四川省食品卫生监督检验所检测，符合国家卫生标准，并经专家评审，获首届四川《食品卫生质量信得过产品》荣誉称号。

1999年2月10日的《四川经济日报》刊登有：98四川市场畅销商品品牌，四川省人民政府财贸办公室、四川省统计局、四川省社会经济评价中心对省内近80家大中型商场销售的食品及副食品进行了销量调查统计，根据销量调查结果，同时参考各商场所接受的各商品品牌的投诉情况等因素综合考察，最后产生出四川市场畅销商品品牌，特此公布。其中，重庆天厨味精厂生产的“80%佛手”牌味精入选。四川省人民政府财贸办公室、四川省统计局、四川省社会经济评价中心向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明“‘80%佛手’牌味精获98四川市场畅销商品品牌”。

2001年4月，重庆市消费者协会向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，授予“天厨味精”“2001-2003消费者满意商品”称号。

2002年10月15日，中国食品工业协会向重庆天厨味精厂颁发《全国质量信得过食品表彰公告证书》，载明：你单位生产的佛手牌味精、天雁牌鸡精产品在产品质量国家监督抽查中为历次合格，被授予：国家监督抽查合格——全国质量信得过食品。

2003年3月10日，重庆市消费者权益保护委员会授予重庆天厨味精厂佛手味精“2003-2005消费者满意商品”。

2006年9月，重庆市人民政府向重庆天厨味精厂颁发《重庆名牌产品证书》，其中，产品名称味精，规格型号80%，注册商标天雁。

2006年11月8日《重庆青年报》刊登有“‘鱼泉杯’首届重庆调味品公众评选活动”，重庆天厨味精厂生产的80%味精参选。

2006年11月，中国市场监测中心、中国名优精品选购指导委员会向重庆天厨味精厂颁发证书，载明：天雁牌味精被评为中国味精著名品牌。

《重庆健康人报》刊登有重庆天厨味精厂的广告，上面记载了“厂情简介”、“主要产品介绍”、“重庆天厨味精厂所获主要荣誉”。

2014年6月25日，《重庆商报》刊登有标题为《百年天厨，时光中不变的那一口‘鲜’》的广告，并配有重庆天厨味精厂生产的80%味精的图片。

企业获得荣誉包括：

1992年9月17日，四川省工业经济评价考核办公室、四川省统计局、四川省统计信息产业中心向重庆天厨味精厂颁发两份《评价证书》，一份载明：在首届巴蜀食品工业企业评价中，你厂被评为巴蜀食品工业调味品制造企业五十强第三位。另一份载明：在首届巴蜀食品工业企业评价中，你厂被评为巴蜀食品工业企业百强之一。

1992年6月25日，四川省企业社会评价中心向重庆天厨味精厂颁发《评价证书》，载明：你单位被评为1991年度加盐工业行业最佳综合经济效益企业第一名。

1993年3月18日，国家统计局工业交通统计司、四川省统计局、四川省统计信息产业中心向重庆天厨味精厂颁发两份《评价证书》，载明：在首届中国糖酒工业企业评价中，你单位被评为中国味精制造业最大市场占有份额五十强之一。

1997年11月，中国发酵工业协会向重庆天厨味精厂颁发《荣誉证书》，载明：荣获全国味精行业首届会统工作先进企业。

2001年1月，重庆市工商行政管理局颁发重庆市企业法人知名字号牌匾，载明：“天厨”所有权人：重庆天厨味精厂。

2001年1月18日《重庆日报》刊登有：经重庆市工商行政管理局企业法人知名字号评审委员会评审认定，以下企业法人字号为重庆市企业法人知名字号，其中，重庆天厨味精厂入选。

2001年4月25日《重庆经济报》刊登有“重庆天厨味精厂恭祝全市人民五一快乐”。

2011年9月，重庆市商业委员会授予重庆天厨天雁公司“天厨”重庆老字号。

重庆天厨天雁公司提供增值税发票，证明其生产的80%味精销售区域涉及：广东、湖北、成都、北京、山西、贵州、浙江等地。

2016年1月13日，公证员和重庆天厨天雁公司的委托代理人韦清龙一同来到位于重庆市江北区“观农贸玉带苑交易区”一处标有“地址：重庆盘溪观农贸玉带苑A-149#”字样的铺面，韦清龙在该铺面购买了净含量25千克的味精一袋（内有净含量2.5千克的袋装味精十袋）和净重10千克的味精一件（内有净含量400克的袋装味精25袋）。并取得收据、食品进货清单、名片各一张。收据上盖有“江北区双骄食品经营部”的发票专用章，食品进货清单的底部显示有“供货者：刘琼，地址：观农贸市场XXX”字样以及刘琼的农行卡号和信合卡号。名片上载有：成都天厨味精总代理，刘琼，高文祥，地址：重庆江北盘溪观农贸XXX以及刘琼的农行卡号和信合卡号。照片上显示的净含量25千克以及净含量2.5千克的袋装味精的包装正面下方“成都天厨味精有限公司”均突出显示“天厨味精”。

2016年3月29日，公证员和重庆天厨天雁公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省富顺县的“吉安庄农贸市场”一处标有“周五干鲜粮油批发零售”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了净含量454克的味精两袋，并取得销货清单一张。

同日，公证员和重庆天厨天雁公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省叙永县的“西外综合农贸市场”一处标有“美味源土特产经营部叙永总经销”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了每袋净含量454克的味精一件（一件有二十二袋）和每袋净重227克的味精一件（一件内有四十四袋），并取得销货清单和名片各一张。

2016年3月30日，公证员和重庆天厨天雁公司的委托代理人郭兴智一同来到位于四川省古蔺县的“古蔺县下桥农贸市场”一处标有“汪花椒批发部”字样的铺面，郭兴智在该铺面购买了每袋净含量454克的味精两袋和每袋净重227克的味精两袋，并取得销货清单一张。

上述四次公证取证的味精包装袋正面图案相同，均为：黄色镶边的椭圆形图案，蓝色或蓝紫色为底色，椭圆形图案两边分别有两个白色枝干和黄色麦穗，底部为白色的叶片，图案中间突出白色字体的“味精”文字及黄色拼音字体，椭圆形图案的上方为佛厨商标。

2016年3月22日，在公证员的监督下，重庆天厨天雁公司的委托代理人司诗在公证处电脑进行如下操作：进入域名为http://www.chengdutianchu.com的网站，该网站页面上方有“成都天厨味精有限公司”字样，其中“天厨味精”突出显示，点击产品介绍，上载有成都天厨味精有限公司生产的净含量分别为454克、400克、200克的袋装味精的照片，与重庆天厨天雁公司通过公证购买方式取证的袋装味精包装袋图案相同，且上述味精包装袋底部的“成都天厨味精有限公司”突出显示“天厨味精”字样。该网站底部有联系电话，庭审中，成都天厨公司认可该联系电话是该公司的。

2016年7月8日，大信会计师事务所接受重庆天厨天雁公司委托，就重庆天厨天雁公司自2009年1月至2015年12月期间80%味精产品的销量及销售收入情况出具《专项审计报告》，该报告载明：……80%味精产品是天厨公司的主打拳头产品……重庆天厨天雁公司从2009年到2015年期间，80%味精产品的销量呈逐年下降趋势，销售收入也同比逐年下滑。建议重庆天厨天雁公司加强销售合同的管理，完善合同的审批、登记、档案管理；建议适用进销存软件，便于核对数据，提高工作效率；建议加强对除、入库环节的管理和控制，出、入库单进行连续编号。

庭审中，重庆天厨天雁公司举示三张公证费发票，金额共计14000元，举示法律服务费发票、银行付款回单、费用报销单各一张以及专项法律服务委托合同一份，法律服务费发票上的金额为100000元。

另查明，1992年12月18日，上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂签订《关于‘佛手’商标问题会议纪要》，载明：上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂因同为我国著名实业家吴蕴初先生早年创办的天厨味精厂演变而来，因而长期来共用吴蕴初先生创立的佛手商标，此次商标续展，根据现行商标法的有关规定，必须解决两厂续展和使用佛手商标的问题。……会上，曹忠强处长代表国家工商局商标局阐明了上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂长期来继承共用“佛手”商标是一个历史遗留问题，在尊重历史和依法办事的前提下，应予妥善解决的原则立场，并具体提出遵照现行商标法的规定，由上海天厨味精厂续展注册“佛手”商标，重庆天厨味精厂可在该商标的有效期内无条件使用“佛手”商标。……达成一致意见，并签订了两厂关于“佛手”商标续展使用的协议，其内容即由上海天厨味精厂“佛手”商标进行续展注册，重庆天厨味精厂可长期无条件，无偿使用。……这次会谈成功，较为圆满和恰当地解决了上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂有关佛手商标的续展和使用问题。

1992年12月19日，上海天厨味精厂（合同中甲方）与重庆天厨味精厂（合同中乙方）达成《关于“佛手”商标续展使用的协议》，约定：一、根据佛手商标注册的历史客观事实和商标法的有关规定，乙方同意由甲方对佛手商标续展注册。二、甲方在充分尊重历史事实的基础上承认乙方过去长期来经国家工商行政管理局商标局认可使用佛手商标是合理合法的。为此，甲方同意乙方今后继续在该商标的有效期内无条件无偿使用佛手商标，不存在有偿使用和侵权问题。五、鉴于甲方对佛手商标周围的蓝底、黄花、椭圆形三部分组成的图形已经向国家工商局、商标局申请注册，因而甲方同意乙方也同样拥有该商标的有效期内无偿使用的权利。同日，双方签订《商标使用许可合同》，约定上海天厨味精厂许可重庆天厨味精厂无条件无偿使用“佛手”商标，使用期限自1993年3月1日至2003年2月28日。

再查明，上海冠生园公司于1992年2月29日在第30类商品上申请注册图形商标，商标号为646201。图形为：黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为底色，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬。该图形与重庆天厨天雁公司生产的80%味精的装潢图案的主要部分相同。商标授权时间为1993年6月21日。

成都天厨公司成立于2009年5月8日。系注册在第30类商品上的，注册号为3677XXX号的“佛厨”商标所有权人，该商标有效期为2005年2月21日至2025年2月20日。

上海冠生园公司、香港天厨公司在第30类商品上注册的“天厨”商标合法有效。本类主要包括日用或贮藏用的来自植物内的食品，以及调味用作料。

成都天厨公司对其生产的涉案味精的包装袋申请了外观设计专利并获得授权。另外，成都天厨公司还生产其他包装的味精产品以及其他调味品。包装上有“成都天厨”字样。

成都天厨公司庭审中举示该公司的宣传页资料，资料内页面底部均载有http://chengdutianchu.com字样。成都天厨公司还举示了其自行制作的调查问卷，将重庆天厨天雁公司生产的80%味精的包装袋正面图案与成都天厨公司生产的涉案味精包装袋的正面图案并排放在一起进行比对，被调查者均能准确区分识别。

一审法院认为：

一、重庆天厨天雁公司生产的80%味精的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的-“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，从重庆天厨天雁公司举示的在报纸上刊登的广告以及获得的奖项等证据来看，在成都天厨公司未提供相反证据的前提下，现有证据可以证明重庆天厨天雁公司至少自1989年开始一直生产和销售80%味精，且该产品使用的包装装潢一直以来未有实质性变化。该产品先后在西南价格报、中国化工报、重庆晚报、重庆青年报等四川、重庆乃至全国性的报刊媒体上以多种形式进行广告宣传，该产品先后获得第三届重庆市最佳日用工业品、首届中国食品博览会银牌奖、四川市场畅销商品品牌、首届四川食品卫生质量信得过产品、98四川市场畅销商品品牌、全国质量信得过食品、2001-2005消费者满意商品、重庆名牌产品等多个奖项，销售到重庆、四川、广东、湖北、北京、浙江等地，在行业和社会上为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度，故一审法院综合以上事实认定重庆天厨天雁公司生产销售的80%味精构成知名商品。关于成都天厨公司辩称重庆天厨天雁公司2009年之前生产的是佛手牌味精，2009年后生产的天雁牌味精，重庆天厨天雁公司从未生产过天厨味精，更谈不上知名的意见，一审法院认为，重庆天厨天雁公司主张的知名商品是使用固定包装装潢特征的80%味精，重庆天厨天雁公司一直在其生产的80%味精上使用涉案包装装潢，与同类商品相比具有明显的区别特征，该特征并不因重庆天厨天雁公司使用商标的变化而产生实质性不同，故一审法院对成都天厨公司的该抗辩意见不予采信。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的包装装潢”。本案重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装袋的装潢特征为：正面采用黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为主色调，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬，图案中间突出白色字体的“味精”文字及黄色字体的拼音，椭圆上方突出重庆天厨天雁公司注册商标，包装袋整体底色为白色。一审法院认为，上述色彩、图案与文字的组合排列特征本身具有一定的显著性，能够起到区分商品来源的作用，且使用该包装装潢的80%味精经过重庆天厨天雁公司长时间的广泛宣传和长期使用，并先后获得了多项荣誉，在相关消费者心目中具有很高的知名度，该包装装潢与80%味精产生紧密联系，消费者能够将使用该包装装潢的80%味精与其他同类商品相区分开来，据此一审法院认为，重庆天厨天雁公司生产的80%味精的包装袋装潢构成知名商品的特有包装装潢。另外，“特有”并非指只有本案重庆天厨天雁公司可以使用，而是指该包装装潢具有显著性，起到识别商品来源的作用，故一审法院对成都天厨公司抗辩上海冠生园公司也在使用该包装装潢，该包装装潢并非重庆天厨天雁公司特有的意见不予采信。

二、在案外人就涉案装潢图案的主要部分获得商标权的前提下，重庆天厨天雁公司是否仍能主张知名商品的特有包装装潢权利

从现有证据来看，重庆天厨天雁公司最迟于1989年7月即在其生产的80%味精上使用涉案包装装潢。案外人上海天厨味精厂于1993年就涉案包装装潢图案的主要部分取得商标权。一审法院认为，案外人就涉案装潢图案主要部分获得的商标权与重庆天厨天雁公司享有的知名商品特有包装装潢权利相互独立，互不影响，其仍有权主张知名商品的特有包装装潢权利。首先，他人取得商标权的商标与其主张的知名商品特有包装装潢并不完全相同，属于相似。两者权利互不影响，可以分别行使。其次，基于重庆天厨味精厂和上海天厨味精厂的历史渊源，双方之前均在使用涉案包装装潢以及“佛手”商标，在“佛手”商标注册期限即将届满需要续展的时候，双方签订协议协商解决商标续展和商标使用问题，以及将涉案包装装潢图案主要部分申请注册商标，故该协议本身是解决商标续展注册问题，从协议签订前后双方使用的事实来看，无论是佛手商标还是涉案包装装潢图案，双方均是共同使用的关系。再次，从重庆天厨天雁公司的角度讲，该包装装潢图案通过其长期广泛使用，尤其在川渝地区，已经具有显著的识别性，该包装装潢图案已经形成法律上保护的知名商品特有包装装潢，与案外人注册的商标可以共存，双方的权利也是相互独立的，双方可以分别独自行使各自权利。

三、成都天厨公司生产的涉案商品的包装袋正面图案与重庆天厨天雁公司的知名商品特有包装装潢是否相似，是否构成侵权

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有包装装潢，或者使用与知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，成都天厨公司生产的涉案袋装味精的包装正面图案与构成知名商品特有包装装潢的重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装装潢相比，整体图案轮廓均为黄色镶边的椭圆形，图案底色也均为蓝紫色系，图案两侧均为白色枝干和黄色花朵或果实，上部为商标，中部为“味精”文字及拼音，下部为白色底托，两者在构成要素、要素排列、色彩图案等方面均构成近似，在隔离观察的情况下，相关消费者很难将两者从整体视觉形象上区别开来，两者构成近似装潢。关于成都天厨公司举示的其自行制作的调查问卷，因其将重庆天厨天雁公司味精包装袋的包装装潢图案与成都天厨公司生产的涉案味精包装袋的包装装潢图案放在一起进行比对，不符合商标隔离比对原则，故对其比对结果一审法院不予采信。成都天厨公司生产的涉案袋装味精的背面包装设计与重庆天厨天雁公司生产的80%味精背面设计不同，但该事实与本案无关，不影响两者正面包装装潢的比对。

成都天厨公司生产的涉案商品与重庆天厨天雁公司的知名商品均为味精，属于相同商品，属于普通消费日用品，在两者的装潢近似的情况下，足以使相关消费者对两者的来源发生混淆，造成误认。且重庆天厨天雁公司与成都天厨公司均为味精生产企业，成都天厨公司应当知晓重庆天厨天雁公司生产的使用涉案包装装潢的80%味精的市场知名度，但成都天厨公司仍使用相似的包装作为其产品的包装装潢，主观上存在过错，故成都天厨公司生产的涉案商品侵害了重庆天厨天雁公司享有的知名商品的特有包装装潢权。

成都天厨公司生产的涉案商品的包装袋获得外观设计专利，重庆天厨天雁公司生产的80%味精的包装袋也获得外观设计专利，但其是否获得外观设计专利，均不影响重庆天厨天雁公司作为知名商品特有包装装潢的权利人主张权利，也不影响成都天厨公司的侵权认定。理由在于：外观设计专利的保护目的和知名商品特有包装装潢的保护目的不同，两者互不影响，知名商品特有包装装潢的保护目的在于防止相关消费者对商品来源的误认，而外观设计专利的保护目的在于保护创新，保护新设计。且外观设计授权仅进行形式审查，并不进行实质审查。故重庆天厨天雁公司、成都天厨公司是否获得外观设计专利均与本案无关。

四、重庆天厨天雁公司是否有权主张“天厨”字号权

本案中，重庆天厨天雁公司成立于1979年，从成立之初至重庆天厨天雁公司改制前一直使用“重庆天厨味精厂”的企业名称，即使在重庆天厨天雁公司改制后，重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装袋上亦载明“重庆天厨”字样及“原重庆天厨味精厂”字样。该企业名称中起识别作用的为“天厨”字号，且2001年重庆市工商局授予重庆天厨天雁公司企业法人知名字号牌匾“天厨”字号，2011年重庆市商委授予重庆天厨天雁公司重庆老字号“天厨”。该企业还获得了巴蜀食品工业企业百强之一、中国味精制造业50强之一等众多荣誉。故“天厨”字号经过长期广泛使用，在味精行业领域具有较高知名度，已经与重庆天厨天雁公司建立了稳定的关联关系，且重庆天厨天雁公司现有企业名称中仍含有“天厨”字样，“天厨”字号凝结了重庆天厨天雁公司的商誉，故重庆天厨天雁公司有权主张“天厨”字号权利，一审法院对成都天厨公司关于重庆天厨天雁公司现在使用的字号是“天厨天雁”，重庆天厨天雁公司不能主张“天厨”字号权的抗辩意见不予采信。

关于成都天厨公司辩称在味精行业领域还有上海天厨、香港天厨、常州天厨等，并非重庆天厨天雁公司独有，且天厨商标为上海冠生园公司和香港天厨公司享有，故重庆天厨天雁公司无权主张“天厨”字号权。重庆天厨天雁公司认为，上海天厨、香港天厨、常州天厨均与重庆天厨天雁公司有历史渊源，且重庆天厨天雁公司享有天厨字号的在先权利，故成都天厨公司的抗辩理由不成立。一审法院认为，案外人是否有权使用天厨字号以及是否构成侵权，与本案无关，且《重庆天厨味精厂全宗介绍》明确载明：总公司总厂设在上海，并设分公司，分厂于重庆、香港。重庆天厨与上海天厨、香港天厨具有关联关系，故案外人使用天厨字号不能作为成都天厨公司不侵权的抗辩事由。另外，商标权和企业名称权是相互独立的权利，互不影响，综上，重庆天厨天雁公司有权主张“天厨”字号权，成都天厨公司的抗辩理由不成立。

五、成都天厨公司是否侵害了“天厨”字号权

本案中，成都天厨公司的企业名称为成都天厨味精有限公司，成立于2009年，从事味精生产销售行为，成都天厨公司与重庆天厨天雁公司属于相同行业的竞争者，在重庆天厨天雁公司注册成立在先，且“天厨”字号在味精行业享有较高知名度的前提下，成都天厨公司仍在其企业名称中使用“天厨”字样，且成都天厨公司在其生产的产品上使用了“成都天厨”字样，在产品上标注的生产单位“成都天厨味精有限公司”突出显示“天厨味精”字样，使相关公众产生混淆误认，侵害了“天厨”字号权。

六、成都天厨公司、双骄经营部、刘琼的责任承担

本案中，域名为http://chengdutianchu.com的网站上有成都天厨公司的公司信息以及涉案产品的信息，且成都天厨公司提供的宣传页上也载明了该网站域名，成都天厨公司亦当庭认可该网站上显示的电话号码是其公司所有，故一审法院综合以上事实，在成都天厨公司未提供相反证据的前提下，认定该网站系成都天厨公司所有。成都天厨公司在该网站上宣传的味精产品使用的包装装潢与重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装装潢相近似，误导相关公众，侵害了重庆天厨天雁公司享有的知名商品特有包装装潢权利。

另外，成都天厨公司在其生产的袋装味精产品上使用了与重庆天厨天雁公司知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢，在其企业名称中使用“天厨”字号，使相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除防碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。基于以上查明的事实，成都天厨公司依法理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，成都天厨公司应当停止在其生产、销售、网络宣传的味精产品中使用与重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装装潢相近似的包装装潢，停止使用含有“天厨”字样的企业名称。关于重庆天厨天雁公司提出消除影响的主张，一审法院认为，本案中，因现有证据尚不足以证明成都天厨公司是否损害重庆天厨天雁公司声誉，故一审法院对重庆天厨天雁公司要求成都天厨公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。关于重庆天厨天雁公司要求销毁侵权产品的主张，一审法院认为，成都天厨公司停止使用相似的包装装潢已达到停止侵权的目的和效果，故一审法院对重庆天厨天雁公司的该主张不予支持。

另外，刘琼辩称其是双骄经营部的雇工，不应当承担责任。一审法院认为，雇工作为雇主的雇员，在对外交易中应以雇主的名义进行。本案中，重庆天厨天雁公司公证购买时当场取得食品进货清单和名片指向的经营者均为刘琼，故一审法院对刘琼辩称其是双骄经营部雇工的抗辩理由不予支持，再结合重庆天厨天雁公司当场获得的收据上盖有双骄经营部的公章，加之双骄经营部和刘琼并未提交充分证据以证明其销售产品的合法来源，一审法院综合以上事实，认定双骄经营部和刘琼共同销售了涉案味精产品。双骄经营部和刘琼应当知道重庆天厨天雁公司生产的80%粉体袋装味精包装装潢的知名度以及“天厨”字号的知名度，仍销售包装装潢相近似的味精产品，且在名片上表明其是“成都天厨味精总代理”，误导相关公众，构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即双骄经营部和刘琼应当停止销售成都天厨公司生产的包装装潢与重庆天厨天雁公司生产的80%粉体袋装味精包装装潢相近似的味精产品并赔偿经济损失。

关于损失赔偿额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，重庆天厨天雁公司举示了《专项审计报告》证明其损失，但该专项审计报告上并未明确其销售额下降的原因是由于成都天厨公司的侵权行为，故该《专项审计报告》不能直接作为认定重庆天厨天雁公司损失赔偿额的依据，但可以作为认定赔偿额的参考。重庆天厨天雁公司举示了公证费发票、律师费发票及委托代理合同证明其维权的合理开支，一审法院综合本案事实予以酌情考虑。综上，因重庆天厨天雁公司并无相应证据证明其损失情况或成都天厨公司获利情况，一审法院综合考虑重庆天厨天雁公司涉案字号、包装装潢的知名度、成都天厨公司侵权行为的性质和情节以及重庆天厨天雁公司为维权所支出的必要合理费用，酌定成都天厨公司赔偿重庆天厨天雁公司经济损失及合理费用10万元，双骄经营部和刘琼共同赔偿重庆天厨天雁公司经济损失及合理费用1万元。

一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第四条第二款、第三款、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、成都天厨公司立即停止在其生产、销售、网络宣传的味精产品中使用与重庆天厨天雁公司生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精包装装潢相近似的包装装潢，双骄经营部、刘琼立即停止销售包装装潢与重庆天厨天雁公司生产的谷氨酸钠含量为80%的粉末状袋装味精包装装潢相近似的味精产品；二、成都天厨公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆天厨天雁公司经济损失及合理费用共计人民币100000元，双骄经营部、刘琼于本判决生效之日起十日内共同赔偿重庆天厨天雁公司经济损失及合理费用共计10000元；三、成都天厨公司立即停止使用含有“天厨”字样的企业名称；四、驳回重庆天厨天雁公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由重庆天厨天雁公司负担1800元，成都天厨公司负担11000元，天骄经营部及刘琼共同负担1000元。

成都天厨公司、双骄经营部、刘琼均不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2016）渝0112民初9726号判决，并依法改判驳回一审重庆天厨天雁公司全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由如下：

一、一审判决认定上诉人使用涉案商品包装装潢的行为构成不正当竞争，系事实认定错误，法律适用不当。首先，被上诉人使用的涉案产品并非“知名商品”，该产品包装装潢亦非“特有的”。其次，案外人上海冠生园公司对涉案包装装潢的主要部分已经注册商标且许可被上诉人使用该商标的情形下，不应认定被上诉人对涉案图形享有知名商品特有的包装装潢权。最后，上诉人使用的包装图案与被上诉人的涉案商品包装装潢并不近似。对二者的包装装潢进行比较时，应当将注册商标及“味精”、“WEIJING”文字等公有领域的部分排除掉，且，成都天厨公司就其包装装潢成功申请了外观设计专利，由此可以推定其包装装潢具有新颖性，上诉人与被上诉人的涉案产品包装装潢不相同也不近似，不会造成消费者混淆。

二、一审法院认定上诉人使用涉案“天厨”字号的行为侵犯了被上诉人的企业名称权系事实认定错误，法律适用错误。首先，被上诉人在重庆行政主管部门登记，其字号在成都区域知名度有限，且其字号为“天厨天雁”，与“天厨”不相同也不近似，无权禁止成都天厨公司登记和使用“天厨”字号。其次，上诉人的企业名称经行政主管部门核准注册，其在产品包装上使用其企业名称全称及将企业名称精简为“成都天厨”的行为符合行业习惯，系其对字号的正当使用。最后，上诉人使用“天厨”作为字号使用近十年，获得了大量荣誉，与被上诉人的产品在市场上形成了稳定的格局，不会导致消费者混淆。

三、成都天厨公司对其字号及包装装潢的使用均系合法使用，未侵犯被上诉人的任何权益，双骄经营部及刘琼销售的涉案产品有合法来源，一审法院判定上诉人承担赔偿责任于法无据。

被上诉人重庆天厨天雁公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。

上诉人成都天厨公司向本院举示以下证据：

1、《新华词典》、“天厨”百度词条、《辞海》。拟证明“天厨”一词为固有词汇，其显著性不高。

2、天眼查官方网站查询截图。拟证明“天厨”一词系食品、餐饮、调味品行业常用词汇，成都天厨公司注册“天厨”字号具有合理性。

3、重庆天原味精厂工商登记信息。拟证明截止1981年11月23日，重庆天厨天雁公司的企业名称中并没有“天厨”字样。

4、重庆天厨调味食品科技开发有限公司及其分公司工商登记信息打印件。拟证明天厨字号的合法所有权人是重庆天厨调味食品科技开发有限公司。

5、《授权书》。拟证明重庆天厨天雁公司经重庆天厨调味食品科技开发有限公司授权获得“天厨”字号的使用权，其权利本身不完整。

6、《企业申请注销登记注册书》，拟证明重庆天厨天雁公司成都经营部已于2003年注销。

7、《四川省川商联合促进会副会长单位》证书、《成都市食品生产安全协会会员单位》证书、《全国工业产品生产许可证》五份。拟证明成都天厨公司系诚信合法经营企业，并获得系列荣誉。

8、调查问卷及结果统计表。拟证明重庆天厨天雁公司的产品知名度不高，即使存在一定的知名度，亦仅限于重庆范围内。

9、图形商标信息查询打印件、图形商标申请被驳回的信息查询打印件。拟证明上海冠生园公司对涉案商品包装装潢中最主要的元素享有商标专用权，重庆天厨天雁公司将其包装图案申请商标被驳回。

10、常州天厨味精有限公司工商登记信息打印件、商标注册查询信息打印件、454g80%味精实物一袋及包装照片四张、上海冠生园天厨调味品有限公司80%加盐味精实物一袋，拟证明成都天厨公司、常州天厨公司、重庆天厨天雁公司、上海冠生园天厨调味品有限公司的同种类产品在同一市场并存多年，未对相关公众造成混淆。

被上诉人对上述证据的质证意见为：对证据1、2、3、4、7、9、10的真实性及合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据5的真实性不予认可；对证据6的真实性与合法性予以认可，但认为不能达到上诉人的证明目的；对证据8的真实性不予认可，即使是真实的，亦只能证明成都天厨公司对被上诉人的侵权行为导致其销量下降。

上诉人双骄经营部及刘琼对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。

对于上述证据，本院认证如下：其中证据1、2、3、4、7、9、10，本院对其真实性与合法性予以认可，该证据亦与本案具有关联性；对于证据5，该证据自重庆市工商行政管理局调取，且盖有该单位的“复印属实”的印章，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认可；对于证据6，本院认可其真实性与合法性，并认为与本案具有关联性；对于证据8，该证据系上诉人单方制作，在没有其他证据予以印证的情况下，本院不予采信。

上诉人双骄经营部及刘琼向本院提交了如下证据：成都天厨公司发货单三份重庆诚天信物流有限公司货物托运单二份、托运单一份中国农业银行卡交易明细清单成都天厨公司专用收据及指定帐户。

拟证明双骄经营部及刘琼销售的涉案产品有合法来源，不存在侵权的主观过错。

上诉人成都天厨公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。

被上诉人重庆天厨天雁公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。

对于上述证据，本院认可其真实性及合法性，但证据1、2的发货单及托运单中的收货人均为案外人高文祥，与本案不具有关联性，证据3、4与本案具有关联性。

被上诉人重庆天厨天雁公司向本院提交如下证据：叙永县雪桂日化经营部、自贡中和调味副食品经营部及富顺县非鑫经营部营业执照打印件三份。《证明》三份。

以上证据拟证明重庆天厨天雁公司生产的天厨味精在四川地区具有稳定的销售客户，且市场认知度高。记帐凭证及重庆增值税专用发票共297份。拟证明重庆天厨天雁公司的天厨味道在四川地区广为销售。营业执照信息打印件。职工履历表。证人刘志俊的证人证言。

以上证据拟证明被上诉人在成都设立分支机构销售天厨味精，在成都地域具有较高知名度。

上诉人成都天厨公司、双骄经营部、刘琼对证据1、2的真实性、合法性及关联性均不予认可，对证据3的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，对证据4、5的真实性认可，对证据6的真实性不予认可。

对于上述证据，本院认证如下：对于证据2，该证据属于证人证言，在证人没有出庭的情况下，本院对其真实性不予认可；对于证据1，其中叙永县雪桂日化经营部的营业执照系打印件，在《证明》未予采信的情况下，本院认为与本案无关联性。其他营业执照打印件与证据3相印证，本院对其真实性予以认可；对于证据4、5，本院认可其真实性及合法性，亦认为与本案具有关联性。对于以上证据的证明力及刘志俊的证人证言，本院将综合全案证据进行综合评判。

基于双方当事人在一、二审中的诉辩、举证、质证意见及本院的认证，本院查明如下案件事实：

一、关于涉案产品包装装潢的事实

1993年6月21日，上海冠生园公司取得第646201号图形商标的注册商标专用权。2003年4月4日，重庆天厨味精厂申请注册图形商标，注册号为3513677，该申请于2004年4月22日被驳回。上述图形均为黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色为底色，椭圆形图案由白色枝干和黄色梅花包围，底部白色叶片为底座陪衬。

常州天厨味精有限公司450g味精的外包装图案为黄色镶边的椭圆形图案，以蓝色、紫色或蓝紫为底色，椭圆形图案内部由白色枝干和黄色梅花包围或者白色枝干和黄色麦穗包围，底部白色叶片为底座陪衬，椭圆形图案正中突出白色字体的“味精”文字及黄色拼音字样。

二、关于涉案企业名称的事实

重庆市工商行政管理局查询信息显示，重庆天原味精厂创立日期为1938年，1978年7月在江北区苗儿石开业，经济性质为集体所有制，系重庆天原化工厂分厂。1985年12月，重庆天原味精厂变更为重庆天厨味精厂，经济性质为集体所有制。2009年3月16日，重庆天厨味精厂经重庆市工商行政管理局预先核准企业名称变更为重庆天厨天雁公司，主体类型为有限责任公司。

重庆天厨味精食品科技开发有限公司于1999年5月23日注册，注册地址重庆市铜梁工业园区，法人刘志俊，经营范围为调味品、酱腌菜加工、销售。该公司于2000年3月设立了重庆天厨调味食品科技开发有限公司模范村直销部、重庆天厨调味食品科技开发有限公司小苑直销门市、重庆天厨调味食品科技开发有限公司大石坝直销门市、重庆天厨调味食品科技开发有限公司江北直销门市等四家分公司。该公司于2013年5月30日注销。

2009年3月16日，重庆天厨调味食品科技开发有限公司出具《授权书》，载明因重庆天厨味精厂改制成立新公司，新公司申请核名为“重庆天厨天雁食品有限责任公司”，特授权允许重庆天厨味精厂在新公司名称中使用“天厨”字样。

《新华字典》中“天”字的含义包括天空自然界、迷信的人指这个自然界的主宰者，或者是指神仙居住的地方。“厨”字的含义包括厨房和厨师。《辞海》中“天厨”的含义为星官员，属紫微垣，共六星，在天龙座内。《晋书·夭文志》：紫微垣“东北维外贸六星曰天厨”。百度词条中“天厨”的定义为中国古代星官员，属三垣之中的紫微垣，意为“为百官而设的厨房”，天厨由六星组成，在现在通用的88星座中属于天龙座。

在天眼查官方网站（网址为www.tianyancha.com）搜索栏中输入“天厨”，查询结果中显示“8563家相关公司”字样，其中香港天厨有限公司于1949年3月28日成立，武进市天厨调味食品研究所于1990年9月30日成立，南京天厨美食有限公司于1992年1月8日成立，宁波天厨食产有限公司于1993年3月22日成立，重庆天厨商贸公司于1993年10月6日成立，陕西天厨豆制品厂于1995年1月27日成立，江西省天厨实业有限公司于1995年7月19日成立，山东沾化天厨食品有限公司于1995年11月17日成立，上海天厨吴江味精厂于1997年11月12日成立，福建佰翔天厨食品有限公司于1998年4月8日成立，上海浦东天厨菇业有限公司于1999年4月22日成立，阜宁县阜城天厨副食品商店于1999年12月13日成立，天厨食品（深圳）有限公司于1999年12月23日成立，潍坊天厨-味业有限公司于2003年12月10日成立，本元天厨实业（深圳）有限公司于2004年5月8日成立，东营市天厨酿造有限公司于2004年10月27日成立，淄博天厨厨业有限公司于2005年6月7日成立，沈阳天厨调味品有限公司于2005年8月10日成立，青岛汉莎天厨食品有限公司于2007年3月15日成立，秦皇岛天厨商贸有限公司于2007年6月4日成立，沧州市天厨饮食有限公司于2007年11月1日成立，泗阳县天厨超市于2007年11月16日成立，东莞市东城天厨餐厅于2007年11月23日成立，如皋市天厨卤菜店于2008年8月8日成立；在搜索栏中输入“天厨”，选择“餐饮业”，查询结果中显示“1866家相关公司”字样；在搜索栏中输入“天厨调味”查询结果中显示“92家相关公司”，其中常州天厨味精有限公司于1990年10月11日成立，武进市天厨调味品食品研究所于1990年9月30日成立，重庆市天厨调味食品科技开发有限公司于1999年5月23日成立，宁安市宁安镇天厨调味品商店于2001年5月20日成立，上海冠生园天厨调味品有限公司于2004年3月3日成立，沈阳市天厨调味品有限公司于2005年8月10日成立，焦作市天厨味精厂2007年12月11日成立，商洛市商州区天厨调味品店于2007年4月20日成立；在搜索栏中输入“天厨”，选择“四川”，查询结果中显示“374家相关公司”。

常州天厨味精有限公司经营范围为调味品制造，该公司于1992年3月10日取得注册号为585616号“味特”文字加“WEITE”拼音组合商标，商品/服务为调味品、味精。于2009起，陆续在调味品等商品或服务类上取得8个文字或图文组合商标，其中包括“昊厨”及“天厨宝”文字商标；南京天厨调味食品厂于2002年5月15日成立，经营范围为调味品生产、销售；上海冠生园天厨调味品有限公司于2004年3月3日成立，经营范围包括生产味精、鸡精、调味品。焦作市天厨调味品厂营范围为生产销售调味品（不含盐、糖）；广州天厨星食品有限公司于2011年6月24日成立，经营范围中包括其他调味品；兰溪市天厨食品有限公司于2013年1月24日成立，经营范围包括味精、鸡精调味品、调味品生产；济宁市天厨食品有限公司于2014年8月29日成立，经营范围为调味料生产销售；杭州天厨调味品有限公司于2016年8月5日成立，经营范围包括生产、批发、零售调味品；曲靖市麒麟区来天厨调味食品厂于2016年8月12日成立，经营范围为调味品生产及销售；河南天厨食品公司于2017年8月11日成立，经营范围包括调味品。

国家工商行政管理总局网站查询结果显示，截止2017年6月14日，以“天厨”作为注册商标或含“天厨”字样的注册商标共120件，其中，西安九龙食品工业有限责任公司及上海陆仕食品有限公司分别于1996年4月16日及1997年1月21日在第30类上申请注册“天厨”商标。

常州天厨味精有限公司生产的80%味精的包装袋底部有“常州天厨味精有限公司”字样，上海冠生园天厨调味品有限公司生产的80%味精的包装袋底部有“冠生园食品上海冠生园天厨调味品有限公司（原上海天厨味精厂）”字样。

三、关于知名度的事实

重庆天厨味精厂成都经营部于1999年7月14日成立，于2003年2月17日申请注销，注销申请书中载明“我单位因经营不善，长期亏损，故撤销经营部”，注销地方税务登记申请审批表中载明的注销原因为“销售差，撤回重庆”，税交至2002年7月底。重庆天厨天雁公司提交的发票和记账凭证显示：2001年至2007年，成都区域的味精销售额分别为36万余元、10万余元、1万余元、4万余元、0.2万余元、8万余元、3万余元。2006年，重庆天厨味精厂在自贡市、叙永县及富顺县的味精销售金额分别为91万余元、84万余元及89万余元，其中2006年1月23日的发票（编号为00432696）显示如下内容：454g80%味精160件，10kg/件，单价86元，金额13760元。

证人刘志俊当庭陈述如下：其自1997年从重庆天原厂调入重庆天厨味精厂，担任厂长，后重庆天厨味精厂改制，担任法定代表人及董事长，一直到2014年。重庆天厨调味食品科技开发有限公司系重庆天厨味精厂与重庆天原厂共同设立，为其生产味精提供原材料，由其本人担任法定代表人。因重庆天厨味精厂改制需要使用“天厨”字样，便由重庆天厨调味食品科技开发有限公司出具授权书，授权重庆天厨味精厂在其企业名称中使用“天厨”字样。计划经济时代川渝两地没有味精厂，均由天厨味精厂供应，当时四川的销量大约占天厨味精厂总销量的三分之一。成都经营部于其调入重庆天厨味精厂之前就已设立，大概在2012年左右，因交通和物流业的发展，把工作人员调往自贡、内江、泸州、宜宾等四大地区，注销了成都经营部。2010年出版的《历史不会忘记》一书及拍摄的9集电视剧均讲述了重庆天厨天雁公司的发展历史。在与上海天厨公司的沟通过程中，得知常州天厨公司曾为上海天厨公司的分厂。

四、关于双骄经营部及刘琼销售涉案产品的事实

2015年10月21日，刘琼（账号：6228671150XXXXXX）向成都天厨公司指定的账户（户名：刘萍、账号：6228460460021XXXXXX）转味精款64110元。成都天厨公司认可双骄经营部及刘琼销售的涉案产品来源于成都天厨公司。

本案二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人使用涉案产品包装装潢的行为是否侵犯被上诉人知名商品的特有包装装潢权。二、上诉人使用涉案“天厨”字号的行为是否侵犯了被上诉人的企业名称权。三、双骄经营部及刘琼销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争。四、上诉人责任承担。

本院分析评述如下：

一、上诉人使用涉案产品包装装潢的行为是否侵犯被上诉人知名商品的特有包装装潢权

（一）被上诉人与上诉人使用的涉案商品包装装潢的比对范围

上诉人认为一审法院对其与被上诉人的包装装潢进行比对时，未排除“味精”文字及“WEIJING”拼音等公有领域及注册商标的部分，因而比对方法错误。

本院认为，对二者的包装装潢进行比对，需要明确被上诉人受保护的包装装潢的内容，从被上诉人提供的涉案商品外包装来看，主要由图案、注册商标及企业名称三部分共同组成。一般来说，包装装潢是由色彩、文字及图形等元素排列组合而成的，企业名称及注册商标既可以与其他图形、文字等整合作为包装装潢的组成部分，也可以将注册商标及企业名称排除在包装装潢的组成部分之外。如果注册商标及企业名称并非包装装潢的主要组成元素，则可以通过注册商标专用权及企业名称权独立保护。本案中，从被上诉人的涉案商品包装装潢可以看出，引起公众注意的元素主要是味精文字及其拼音，梅花、叶片及枝干，以及注册商标的整体组合，上述元素的布局和颜色共同对消费者的视觉冲击力造成影响，尽管被上诉人注册商标的具体内容有所变化，但其在包装装潢中所处的位置未有实质性变化。因而，本院认为一审法院将“味精”文字及拼音、注册商标等元素作为涉案的包装装潢的组成部分进行比对，并无不妥。

（二）被上诉人的涉案包装装潢是否构成知名商品的特有包装装潢

上诉人认为，被上诉人的80%味精并非“知名商品”，其包装装潢亦非“特有的”，一审法院认定其构成知名商品的特有包装装潢系事实认定错误。

本院认为，根据《反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争行为。受反不正当竞争法保护的知名商品特有的包装装潢需要具备两个条件，一是该商品在一定地域范围内具有一定影响力，二是该包装装潢具备区别商品来源的作用。本案中，被上诉人在一审中提交的证据足以证明其生产的80%味精获得了大量荣誉，具有较高知名度，构成知名商品。且，被上诉人生产的80%味精的包装装潢有别于在先同类商品的包装装潢，亦并非相关商品所通用，其色彩、文字及图形的排列组合具有特色，能够吸引普通消费者的注意力。该包装装潢经过被上诉人持续多年的销售，已经与被上诉人形成了稳定的联系，具有了识别涉案味精来源的作用。故，被上诉人的涉案包装装潢构成知名商品的特有包装装潢。

（三）被上诉人是否对80%味精的包装装潢享有权利

上诉人认为，涉案包装装潢的主要部分被案外人上海冠生园公司申请注册为商标，结合其与被上诉人签订了许可使用协议的情形，不应当认定被上诉人对涉案图形享有知名商品特有的包装装潢权。

本院认为，在通常情形下，包装装潢中主要部分被他人申请注册为商标后，该包装装潢不应当再被认定为知名商品特有的包装装潢。因为商标一旦获准注册即具有专用权，排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。反不正当竞争法对于知名商品特有包装装潢的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有包装装潢权，否则将损害商标注册制度的基本价值。但，本案中，涉案80%味精的包装装潢构成知名商品的特有包装装潢，被上诉人依法应当享有知名商品的特有包装装潢权，且该权利并不能因案外人就涉案包装装潢的主要部分注册商标而丧失，原因在于：其一，被上诉人使用的涉案包装装潢与案外人上海冠生园公司的注册商标的图形并不完全相同。其二，被上诉人使用涉案包装装潢远早于案外人涉案商标的申请注册日期，且在案外人申请注册商标之前已经获得较高的知名度。从现有证据看，案外人上海冠生园公司于1992年2月29日申请注册图形商标，而被上诉人至少从1987年开始在涉案产品上使用涉案的包装装潢，且多年来其主要部分未有实质性变化，被上诉人在一审中提交的证据足以证明在1987年至1992年期间，带有涉案包装装潢的产品经过大量的宣传报道，获得较多的荣誉和称号，该包装装潢已经具有了较高的知名度。其三，被上诉人与案外人上海冠生园公司所签订的协议并非传统意义上的商标许可使用协议，而应当是特殊历史背景下的商标共存。案外人上海冠生园公司与被上诉人都源于吴蕴初先生创办的天厨味精厂，两者之间具有历史渊源关系。从上海天厨味精厂与重庆天厨味精厂签订《关于‘佛手’商标问题会议纪要》看，其主要目的是解决上海天厨味精厂的商标注册和续展问题，且其许可方式是“该商标的有效期内无偿使用的权利”。双方还约定了各自的市场区域，这种约定各自市场区域，也是承认各自在相应市场区域中使用会议纪要中所涉及商标的相应权利。因此，本案中的《关于‘佛手’商标问题会议纪要》，表面上看是一种商标许可，实质上是基于特定历史背景下的商标共存使用。

（四）上诉人的涉案产品包装装潢与被上诉人享有知名商品特有包装装潢权的包装装潢是否构成近似。

上诉人认为，其已就涉案产品包装装潢申请了外观设计专利，由此可以推定其包装装潢具有新颖性，上诉人与被上诉人享有知名商品特有包装装潢权的包装装潢不相同也不近似，不会造成消费者混淆。

本院认为，一审法院对成都天厨公司生产的涉案商品的包装正面图案与被上诉人享有知名商品特有包装装潢权的涉案产品包装装潢进行整体比对，认定构成近似符合法律规定。同时，知名商品特有包装装潢权与外观设计专利权属于两种不同的权利，知名商品特有的包装装潢经权利人长期持续使用，该包装装潢与权利人形成稳定的联系，从而受反不正当竞争法保护。外观设计基于其具有新颖性而被国家行政主管部门授予专利权，受专利权法的保护，该外观设计本身并不能产生知名商品特有包装装潢权益。本案中，被上诉人享有知名商品特有包装装潢权益在先，上诉人获得外观设计专利权登记在后，其外观设计专利权并非在先权利，且其包装是否具有新颖性并不影响二者是否近似的判断。故，上诉人以其包装获得外观设计专利权而认为二者并不近似的抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，被上诉人重庆天厨天雁公司生产的80%味精包装装潢构成知名商品的特有包装装潢，上诉人成都天厨公司在相同产品上使用与之相近似的包装装潢，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成不正当竞争。上诉人使用其企业名称的行为是否构成不正当竞争

上诉人认为，首先，上诉人为合法登记注册的企业，其使用自己企业名称的行为符合法律规定；其次，被上诉人字号为“天厨天雁”，其无权限制上诉人使用“天厨”字号；最后，重庆天厨天雁公司的企业名称在成都区域知名度不高，上诉人使用“天厨”字号的行为不具有主观恶意，且客观上不会造成混淆。

本院认为，根据《民法总则》第一百一十条第二款规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。《企业名称登记管理规定》第七条规定：企业名称应当由以下部分依次组成:字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。企业名称权因登记而取得，其权利范围具有地域性。企业名称在先登记的权利人有权排除他人在相同行政区划范围内登记同一名称，但其企业名称权能否禁止他人在其核准登记的区域范围内以近似的字号或在核准登记的区域范围外以相同或近似的字号登记为企业名称，取决于：1.在先登记企业名称的知名度及其知名区域范围，一般来说企业字号的保护范围与其知名度的地域范围一致。2.他人在后登记企业名称的行为是否具有过错，是否违反其注意义务。3.在后企业名称的使用是否足以使相关公众产生混淆。企业名称作为商业标识保护体系中的有机部分，对其保护可以从商业标识保护体系角度进行综合分析，一方面，企业名称本质上是一种未注册商标，其保护力度原则上不应当超过相同标识的注册商标。另一方面，企业名称的保护力度和确定行为人主观过错的规则，可以借鉴商标保护的理念：在先企业名称固有的显著性和知名度越强，其保护力度和保护范围越大，在后使用人的避让义务就越高；在先企业名称中的字号被其他经营者使用得越多，该字号就越处于公有领域，在先企业名称的使用人对该字号的控制力度就越低，在后使用人的避让义务也就越低。

本案中，重庆天厨天雁公司与成都天厨公司均是经当地工商部门核准登记而取得企业名称权，当二者因企业名称的使用发生权利冲突后，重庆天厨天雁公司能否以其享有不正当竞争法所规定的企业名称权为由，主张禁止在其核准登记区域范围外的成都天厨公司使用“天厨”字号，对此，本院评析如下：

（一）重庆天厨天雁公司是否对“天厨”字号享有企业名称权

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据以上规定，依法登记成立的法人享有企业名称权，企业名称原则上应当指企业名称的全称，但具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以作为企业名称予以保护。本案中，被上诉人成立之初的企业名称为“重庆天厨味精厂”，于1992年至2001年期间，该企业获得了巴蜀食品工业企业百强之一、中国味精制造业50强之一等荣誉，且“天厨”字号被授予“重庆市企业法人知名字号”。因此，其字号在味精行业具有较高知名度，与被上诉人建立了稳定的联系，可以作为被上诉人的企业名称，获得反不正当竞争法的保护。后因企业改制，被上诉人于2009年更名为“重庆天厨天雁食品有限公司”，其中依然保留了“天厨”字号，其生产的产品包装袋上“重庆天厨天雁食品有限公司”字样的下方亦标注“原重庆天厨味精厂”字样，且“天厨”字号于2011年被授予“重庆老字号”称号。因此，被上诉人在生产经营过程中持续使用了“天厨”字号，该字号承载了被上诉人的商誉，其对“天厨”字号享有企业名称权。

（二）重庆天厨天雁公司的“天厨”字号的知名度区域范围

本院认为，被上诉人在一审期间提交了大量的证据，足以证明其在重庆区域内享有较高的知名度。被上诉人的“天厨”字号在成都区域是否具有知名度，需要结合该字号在该区域的使用时间、宣传推广及获得的荣誉的情况来进行考量。被上诉人为证明其“天厨”字号在成都区域知名度，在一审中提交了其所获荣誉的相关证据，包括1992年被评为巴蜀食品工业企业百强之一、被评为1991年度加盐工业行业最佳综合经济效益企业第一名、1993年被评为中国味精制造业最大市场占有份额五十强之一、1997年荣获全国味精行业首届会统工作先进企业。二审中提交了其于1999年成立成都经营部的相关材料，2002年至2006年期间在成都市区及2006年在四川省自贡市、叙永县及富顺县的销售发票。本院认为，从时间来看，重庆天厨天雁公司上述荣誉的获得离成都天厨公司登记其企业名称达十余年之久，而其在自贡市、叙永县及富顺县的销售仅提供了2006年的相关凭证；从销售金额来看，重庆天厨天雁公司生产的涉案产品在成都市区的销量少，在2005年的销售金额仅2000余元，且成都经营部亦因“经营不善、长年亏损、销售差”而于2003年注销。同时，重庆天厨天雁公司未向本院提交证据证明其在成都区域存在广告投入、宣传推广。因而，现有证据不足以证明成都天厨公司成立之时（2009年），重庆天厨天雁公司通过使用“天厨”字号而在成都区域内获得较高的知名度。成都天厨公司登记其企业名称的行为是否具有过错

如上所述，重庆天厨天雁公司在成都地区不具有较高知名度，鉴于此，成都天厨公司登记其企业名称的行为是否具有过错，本院重点考虑“天厨”字号的显著性以及其他经营者使用“天厨”字样的情况。首先，字号的显著性不仅可以源自其固有显著性，又可以经过使用而为相关公众所知悉，起到识别市场主体身份的作用，从而获得显著性。本案中，通过《辞海》及百度词条对“天厨”的定义可知，“天厨”原义指星官名，意为“为百官而设的厨房”、“天庭的厨房”、“皇帝的厨房”等，与餐饮、食品及调味品之间具有一定的联系，系固有词汇，“天厨”字号固有的显著性较弱。另，上诉人在一审中提交的证据表明，自被上诉人成立以来，“天厨”一直作为其字号或企业名称的核心部分，经过宣传及产品的销售，在重庆地区已被相关公众广泛认知，具有了较高的显著性。但，在重庆地区获得的显著性并不当然及于成都地区。其次，从天眼查网站的查询结果来看，自1994年至今，在全国范围内以“天厨”作为字号使用的企业有八千多家，其中餐饮类企业有1800余家，与调味有关的企业有90余家，在四川省范围内以“天厨”作为字号使用的企业有300余家。另，以“天厨”或“天厨”字样为核心的注册商标已达120项。由此可知，“天厨”作为字号或注册商标已被相关经营者广泛使用于餐饮、食品及调味品行业。故，本院认为，“天厨”字样与调味品行业之间具有固有的关联性，其作为字号或商标已广泛使用于调味品行业，在重庆天厨天雁公司的“天厨”字号在成都区域并不具有较高知名度的情况下，现有证据不足以证明成都天厨公司将“天厨”作为其企业字号予以登记的行为具有搭便车的恶意，其登记企业名称的行为并未违反诚实原则和商业道德，主观上没有过错。

（四）成都天厨公司使用“天厨”字号的行为是否足以引起相关公众的误认

重庆天厨天雁公司与成都天厨公司的经营范围均包含生产和销售味精、鸡精、调味品，二者存在竞争关系，且，“天厨”均是二者企业名称中最核心的部分，成都天厨公司使用“天厨”字号的行为是否构成不正当竞争，关键在于其使用“天厨”字号的行为是否足以使相关公众对涉案产品的来源产生混淆。

本院认为，二者使用涉案“天厨”字号的行为不足以使相关公众对涉案产品的来源产生混淆，主要考虑以下因素：第一、二者的企业字号在其商品识别体系中的所占比例。二者的商品包装袋均由商品包装装潢、企业名称及注册商标三部分组成，共同构成了二者的商品识别体系。在二者同时使用了相近似的包装装潢，且使用了各自的注册商标的情况下，企业名称或字号只是涉案商品识别体系中的一部分，字号虽具有一定的识别作用，但不是唯一的识别标记。第二，二者对涉案企业名称的使用情况。重庆天厨天雁公司在其商品包装装潢图案的下部标注“重庆天厨天雁食品有限责任公司（原重庆天厨味精厂）”，成都天厨公司在涉案商品包装装潢图案的上方标注“成都天厨”，在下方标注企业名称全称或者突出显示“天厨味精”的企业名称全称“成都天厨味精有限公司”。二者在商品包装袋中使用其“天厨”字号时，前面均冠有行政区划。第三，相关经营者对企业名称的使用情况。从常州天厨公司、上海冠生园食品有限公司及重庆天厨天雁公司的外包装来看，成都天厨公司在包装底部标注其企业名称符合行业习惯。第四，消费者对企业名称的注意程度。涉案商品为味精，其销售价格较低，在涉案商品的包装装潢的色彩、图案、文字的组合富有美感的情形下，包装装潢所起的视觉冲击力作用更大，消费者对企业名称注意力相对较低。第五，二者的主要销售区域。成都天厨公司的销售区域主要以成都为核心向周边城市辐射，重庆天厨天雁公司的销售区域主要以重庆为核心向周边城市辐射。第六，二者的发展动态。重庆天厨天雁公司改制后，其企业字号在原有的“天厨”基础上增加了其注册商标“天雁”，共同作为其企业名称的组成部分，企业字号为“天厨天雁”，同时在其产品包装上亦使用其注册商标“天雁”，“天厨”作为字号所起的识别功能逐渐弱化。

综上所述，重庆天厨天雁公司与成都天厨公司的企业名称均属合法登记取得，从现有证据来看，重庆天厨天雁公司的“天厨”字号知名度范围有限，成都天厨公司在其企业名称登记之时不具有搭便车的故意，且其使用企业名称的行为不足以引起相关公众的误认。

基于前述分析，本院认为上诉人认为使用其企业名称的行为不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院并未注意在先登记的企业名称权利人并不必然有权禁止他人在其他区域登记的企业名称，认定成都天厨公司使用企业名称的行为构成不正当竞争，系事实认定错误，本院予以纠正。需要特别指出的是，鉴于重庆天厨天雁公司与成都天厨公司的企业名称中均有“天厨”字号，因而，双方在使用其企业名称过程中应规范使用，以免引起相关公众的误认。

三、上诉人双骄经营部、刘琼销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争

本院认为，双骄经营部和刘琼销售的涉案产品侵犯了重庆天厨天雁公司的知名商品特有包装装潢权，其行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权的责任。鉴于其向本院提供了诉争产品相应的打款凭证，成都天厨公司亦认可上诉人双骄经营部和刘琼销售的诉争产品系由其提供，本院认定其销售的产品具有合法来源，故，双骄经营部和刘琼不应当承担赔偿责任。

四、上诉人成都天厨公司的责任承担

成都天厨公司生产和销售的涉案产品包装装潢侵害了重庆天厨天雁公司的知名商品特有包装装潢权，构成不正当竞争，应当承担停止侵权及损害赔偿责任。本院综合重庆天厨天雁公司的商品包装装潢的知名度和显著性、产品包装装潢在销售中做起到的作用、成都天厨公司的主观过错程度、重庆天厨天雁公司为制止该不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，酌定成都天厨公司赔偿重庆天厨天雁公司经济损失及合理费用合计8万元。

综上所述，一审判决上诉人成都天厨公司使用其企业名称的行为构成不正当竞争及上诉人双骄经营部、刘琼承担相应的赔偿责任系事实认定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，基于新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初9726号民事判决第一、四项；撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初9726号民事判决第三项。

三、变更重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初9726号民事判决第二项为：上诉人成都天厨味精有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人重庆天厨天雁食品有限责任公司经济损失及合理费用80000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。

一审案件受理费13800元，由被上诉人重庆天厨天雁食品有限责任公司负担2800元，上诉人成都天厨味精有限公司负担11000元，二审案件受理费2400元，由被上诉人重庆天厨天雁食品有限责任公司负担400元，上诉人成都天厨味精有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　谭　颖

审　判　员　张　琰

代理审判员　姜　蓓

二〇一八年五月二十八日

书　记　员　谭友佳