中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4847号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。

法定代表人：刘保兴，董事长。

委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西超鑫湘汇食品有限公司，住所地山西省太原市尖草坪恒山路70号26幢4层。

法定代表人：魏珊珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高媛，山西国晋律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市回力食品饮料有限公司，住所地广东省中山市东升镇高沙悦和路。

法定代表人：卢浩枝。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西得惠永盛商贸有限公司，住所地山西省太原市小店区康宁街157号万马仕商贸城负一层。

法定代表人：陈光崇。

再审申请人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）与被申请人山西超鑫湘汇食品有限公司（以下简称超鑫湘汇公司）、中山市回力食品饮料有限公司（以下简称回力公司）、山西得惠永盛商贸有限公司（以下简称得惠永盛公司）不正当竞争纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

苏萨公司申请再审称：1、其生产销售的“特种兵生榨椰子汁”产品（以下简称涉案商品）不仅在南方销售，在甘肃、内蒙等地同样也有销售，而且经各地电视广告宣传，具有较高知名度及影响力；2、涉案商品是特有的包装、装潢，能够区别商品来源。该包装、装潢系案外人湛江市苏萨食品有限公司设计并多次修改的，体现了独创性。该包装、装潢的设计和使用早于案外人焦金明获准授予外观设计专利权的时间，且外观设计专利权缺乏有效性，不能据此否定涉案商标包装、装潢的特有性。3、超鑫湘汇公司的被诉侵权产品与涉案商品的包装、装潢相似，超鑫湘汇公司生产销售被诉侵权产品的行为构成不正当竞争。综上，二审法院事实认定不清，适用法律不当。苏萨公司请求本院：1、撤销一审、二审判决；2、判令超鑫湘汇公司、回力公司立即停止生产、销售、销毁未销售的被诉侵权产品；3、判令得惠永盛公司立即停止销售、销毁未销售的被诉侵权产品；4、判令三被申请人赔偿其经济损失20万元；5、一审、二审费用由三被申请人承担。

被申请人超鑫湘汇公司提交意见称：1、一、二审判决认定涉案商品为“南方地域知名商品”正确。涉案商品并未在山西省等西北部地区销售及宣传，超鑫湘汇公司无从知晓涉案商品，因此并不具有攀附他人商誉的主观恶意。2、涉案商品的包装、装潢并非苏萨公司特有。涉案商品使用的“特种兵”包装、装潢经法院认定不得作为商标使用，因此，涉案商品包装、装潢不具有合法性。涉案商品包装、装潢中的“生榨”为生产工艺，“椰子汁”为通用名称，“植物蛋白饮料”是商品类型，而且蓝白相间的包装已成为椰子汁商品通用包装，案外人焦金明享有的外观设计专利与涉案商品包装、装潢整体近似，因此涉案商品的包装、装潢不具有特有性。3、被诉侵权产品的包装、装潢与涉案商品的包装、装潢在整体与细节上均不近似。4、超鑫湘汇公司早已停止椰子汁的生产与销售，且并无库存的被诉侵权产品。

经审查查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

在再审审查程序中，再审申请人苏萨公司向本院提交了以下证据：1、（2019）泰祥证经内字第15号、16号、17号、20号、22号公证书，用以证明2010年起涉案商品的标签、彩盒开始投入使用。2、（2019）泰祥证经内字第11号、12号公证书（产品经销合同书）、第13号、14号、18号、19号、21号、23号、24号、25号、26号公证书，用以证明2011年涉案商品在各地上市销售。3、江苏省高级人民法院（2017）苏民再215号民事判决书，用以证明涉案商品在江苏、安徽、浙江、福建、黑龙江等各地电视台进行长期持续广告宣传，并且由明星代言及通过网络传播。且该包装、装潢被江苏省高级人民法院认定为知名商品特有的包装、装潢。4、浙江省高级人民法院（2019）浙民终369号、370号民事判决书，佛山市中级人民法院（2019）粤06民终3468号民事判决书，用以证明法院认定涉案商品包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢。

另查明：北京市高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）京行终4383号行政判决书（简称4383号判决），认定湛江市苏萨食品有限公司申请注册的16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标，容易使相关公众将核定使用商品与军事物资联系起来，可能对我国政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第八项的规定，并据此驳回该商标的注册申请。该商标与涉案商品使用的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标一致。

上述事实，有苏萨公司提交的证据、4383号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院经审查认为，本案被诉侵权行为发生于2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年反不正当竞争法）实施期间，因此，本案应适用2017年反不正当竞争法进行审理。

2017年反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。1993年颁布实施的反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。尽管本案一审、二审判决对涉案商品的包装装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢进行了评述，未论及是否构成有一定影响的包装、装潢，在法律适用上有所不妥，但2017年反不正当竞争法修订后的“有一定影响的商品包装、装潢”与1993年反不正当竞争法中“知名商品特有的包装、装潢”的内涵并无变化，一审、二审法院参照适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反不正当竞争法司法解释）关于知名商品特有包装、装潢的认定标准，对涉案商品的包装、装潢是否能够获得反不正当竞争法的保护进行评述，并未影响苏萨公司的实体权利。

根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：超鑫湘汇公司使用被诉侵权的包装、装潢是否构成2017年反不正当竞争法第六条第一项规定的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第六条第一项规范的对象是市场竞争环境下仿冒商业标识的行为。竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象，反不正当竞争法仅制止有损竞争秩序的特定竞争行为。因此，在判断是否构成反不正当竞争法规制的仿冒行为时，既需要审查竞争行为的正当性，也需要经营者证明其所遭受损害的利益乃正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或者具有不正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。

关于仿冒商业标识行为项下的竞争利益是否正当的问题。根据反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。同时，反不正当竞争法司法解释第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。因此，对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1、被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2、被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。其中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。

本案中，“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（简称特种兵商标）申请注册过程中，已有生效裁判文书认定，该标志具有不良影响，构成商标法第十条第一款第八项规定的情形。在再审审理过程中，超鑫湘汇公司主张特种兵商标已被法院认定不得作为商标使用，因此，涉案包装、装潢不具有合法性。

对此，本院认为，首先，通常情况下，商标标志与包装、装潢形成一个整体，共同发挥识别作用。商品的包装、装潢一般由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标通常产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢，可以在整体上发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢元素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。本案中，特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标是涉案包装、装潢的显著识别部分。

其次，判断单个的包装、装潢元素能否成为正当的竞争利益，需要考虑商标标志与装潢元素的关系。本案中，涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关，“特种兵”文字为涉案包装、装潢的组成部分，而非可以随意替换的要素。

最后，根据反不正当竞争法第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。

综上，本案中，涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵，在特种兵商标已被生效判决认定具有不良影响，不得作为商标使用的情况下，将“特种兵”文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。据此，苏萨公司关于超鑫湘汇公司生产的椰汁采用的包装、装潢构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。

同时，即使不考虑涉案包装、装潢的可保护性，超鑫湘汇公司使用的被诉侵权的包装、装潢在瓶身形状、颜色组合、“心湘汇”商标及图“鲜榨椰肉海南特产”“生榨椰子汁”等文字构成要素等方面均与涉案包装、装潢存在差异，因此，二审判决认定二者不近似的结论并无不当。苏萨公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回江苏苏萨食品有限公司的再审申请。

审判长　佟　姝

审判员　戴怡婷

审判员　毛立华

二〇一九年十二月三十日

书记员　丁　烨