重庆金夫人实业有限公司与南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷
来源：中国裁判文书网 时间：2018-06-28 22:12:18
江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏民申2676号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆金夫人实业有限公司。住所地：重庆市渝中区民族路169号。
法定代表人：周生俊，该公司总裁。
委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄全超，上海理德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京百度网讯科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁志祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区中央路258-27号。
法定代表人：韩建开，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖国生，江苏博聪律师事务所实习律师。
再审申请人重庆金夫人实业有限公司（以下除裁判主文外简称金夫人公司）因与被申请人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（以下简称米兰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金夫人公司申请再审称：关于商标部分。（一）二审法院事实认定方面有三点错误。（1）二审法院认为，根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到推广链接部分的页面链接并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源关系，该认定扩大了搜索者的辨识能力，是以专业人员的注意力进行判断，而不是按照商标法上的相关公众的一般注意力为标准进行判断。（2）二审法院以网络用户以关键词搜索，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，该认定错误。（3）二审判决认为，搜索“金夫人”首先出现是金夫人公司网站链接，其后才是推广链接，以此认为并未损害商标的广告宣传功能，该认定错误。金夫人公司也付费进行推广，假定金夫人公司未付费推广，米兰公司网站链接就排在金夫人公司网站链接之前。（二）二审判决以推广链接的描述中是否包含金夫人文字来认定是否造成混淆，缩小了混淆的范围。搜索者即使辨识出是两个不同的主体，依然有可能认为这两个主体存在某种关联关系（如投资或加盟等）。（三）本案中，金夫人关键词的隐性使用应当认定为商标性使用。搜索者已经对混杂在“金夫人”网站链接之间的米兰公司的网站所代表的服务来源产生误认，错误以为与金夫人公司存在关联，构成商标性使用。（四）即使本案属于非商标性使用，也对商标功能造成了损害，金夫人公司对商标的独占性使用权利确实受到损害，丧失了沉淀于“金夫人”品牌上的商誉利益，也使得金夫人公司必须出更高的广告成本才能保证其网站能够排在第一位。
关于不正当竞争部分。米兰公司的行为违反了反不正当竞争法第二条，二审法院仍然以是否虚假宣传、是否混淆来认定是否适用该条款，属于适用法律错误，应当从竞争者之间商业机会的夺取方式角度去理解并适用该条款。（一）有判例认为，将他人企业名称或者字号作为关键词，即使仅在百度后台使用，并未出现在网页链接描述中，也具有不正当性，应受到否定性评价。本案中，“金夫人”同样是金夫人公司的字号，虽然我国并非判例法国家，但类似案件中的观点应受到重视。（二）二审判决认为网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性，这一观点错误，一般搜索者的目的就是通过“金夫人”这一关键词寻找婚纱摄影服务，而非其他。（三）米兰公司的行为，使金夫人公司失去了部分潜在的商业交易机会，损害金夫人公司的利益。金夫人广泛的知名度，潜在消费者搜索、寻找“金夫人”摄影服务，搜索结果就是商业场景；米兰公司故意干预自然搜索结果，增加其网站曝光率，通过其引导减少了金夫人公司网站用户，违反诚实信用原则，损害了金夫人公司的利益。（四）米兰公司的行为不存在任何正当性理由，其显然系利用“金夫人”品牌影响力获取不正当竞争利益，即使不存在混淆、误认、虚假描述，其目的不正当。（五）二审法院关于使用他人商标作为付费搜索关键词的行为不当然构成侵权的认定错误。（六）《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿中互联网广告活动中不得有下列形式不正当竞争行为第五项（内容为：使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。），在正式颁布的《互联网广告管理暂行办法》中被删除，二审法院认为上述内容被删表明认定该行为违法存在争议，这一认定错误。综上，请求再审本案。
本院经审查认为：（一）关于商标部分相关问题。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，是否将商标作为标识向公众展示以区分商品或服务来源是判断是否构成商标法意义上的使用行为的关键，侵犯商标权的行为通常表现为割断商标与商品或者服务提供者的联系。本案中，米兰公司在计算机系统后台将案涉组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务关键词，搜索结果中首条链接是金夫人公司的官网，第三条为米兰公司，点开后的米兰公司网站中既没有将该商标作为商业标识向用户展示，也无“金夫人”相关字样，普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用。
以“金夫人”搜索后，金夫人公司的网站链接仍然显示并且排在第一位，已经保证了金夫人公司网站对于消费者的可见性，金夫人公司商标的宣传功能亦未受到影响。百度自然搜索和百度推广各自有其复杂的算法规则，金夫人公司以假定其未付费的情形来否定本案所涉的搜索排名，缺乏事实依据。二审法院综合本案具体案情对当事人争议的商标部分相关问题作出的认定，并无不当。
（二）金夫人公司关于不正当竞争部分的再审申请理由同样不能成立。
首先，反不正当竞争法及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，并未将使用他人商标或企业名称作为关键词进行搜索的行为规定为不正当竞争行为，故分析本案米兰公司的行为是否构成不正当竞争，只能根据反不正当竞争法第二条的一般规定进行分析，金夫人公司亦主张应适用该条的规定，但适用该一般条款应严格把握适用条件。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实质性损害，三是该竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。本案中，米兰公司将金夫人公司“金夫人”作为百度推广服务的关键词的行为，其目的是增加该公司网站的点击量，增加该公司的知名度，希望为其带来潜在的商业交易机会，但这种商业交易机会并非法定权利，金夫人公司也未提供证据证明米兰公司的行为实质性损害了金夫人公司的正当利益或消费者利益。
米兰公司仅在系统后台设置关键词，金夫人公司官网链接仍排搜索结果第一位、米兰公司链接只排在第三位，米兰公司链接描述内容及点击打开后的网站中并无“金夫人”商标等相关内容，米兰公司的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，金夫人公司官网并未使用本案涉案商标，二审法院结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，综合认定米兰公司的行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，并无不当。
其次，金夫人公司一、二审诉讼中并未以米兰公司、百度公司侵犯其企业名称或字号作为支持其诉请的事实与理由，仅提出米兰公司、百度公司侵犯其商标专用权，现提出关键词“金夫人”同时也是该公司名称中的关键词，但依上述分析，该理由同样不能成立，故二审判决适用法律并无不当。
此外，根据原审查明事实，多家企业商标名称为“金夫人”，金夫人公司认为一般搜索者通过“金夫人”关键词搜索就是寻找婚纱摄影，与事实不符；，无论被正式颁布的《互联网广告管理暂行办法》删除了此前征求意见稿中关于“使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站”等内容删除内容是否存在争议，均不影响二审判决对米兰公司行为的认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回重庆金夫人实业有限公司的再审申请。
审判长 张继军
审判员 左其洋
审判员 罗有才
二〇一八年六月二十八日
书记员 曹晓洁
