江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）苏民三终字第0091号

上诉人(原审原告)镇江唐老一正斋药业有限公司，住所地江苏省镇江市中山东路160号。

法定代表人唐镇凯，该公司董事长。

委托代理人W某某，南京知识律师事务所律师。

委托代理人C某某，江苏大唐人律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)吉林一正药业集团有限公司，住所地吉林省四平市英雄大街157号。

法定代表人于春江，该公司董事长。

委托代理人Z某某，吉林至均律师事务所律师。

委托代理人J某某，该公司员工。

被上诉人(原审被告)一正集团吉林省医药科技实业有限公司，住所地吉林省四平市沥山路1518号。

法定代表人于春江，该公司董事长。委托代理人Z某某，吉林至均律师事务所律师。

委托代理人J某某，吉林一正药业集团有限公司员工。

被上诉人(原审被告)江苏大德生药房连锁有限公司，住所地江苏省扬州市渡江南路159号。

法定代表人张奇，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房，住所地江苏省镇江市解放路430号。

负责人姚圣章，片区经理。

上诉人镇江唐老一正斋药业有限公司（以下简称唐老一正斋公司）因与被上诉人吉林一正药业集团有限公司（以下简称一正集团公司）、一正集团吉林省医药科技实业有限公司（以下简称一正科技公司）、江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2007)镇民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人唐老一正斋公司的委托代理人W某某、C某某，被上诉人一正集团公司和一正科技公司的共同委托代理人Z某某到庭参加诉讼。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院对其依法缺席审理。诉讼期间，唐老一正斋公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）就一正集团公司注册使用“一正”、“一正春”、“一正消”商标提出争议，本院裁定中止本案的审理。2011年2月28日，本案恢复审理。本案现已审理终结。

唐老一正斋公司一审诉称：“唐老一正斋”始创于清K某某初年，其精制的“一正膏”（原名称万应灵膏、益正膏）膏药有神奇疗效，中外驰名。1930年就注册了“唐萼楼肖像”商标。1992年11月27日，“唐老一正斋”的后人唐镇凯设立唐老一正斋公司，1994年恢复注册“唐老一正斋”商标，生产销售“一正膏”膏药。“唐萼楼肖像”商标是镇江市知名商标、中华老字号，唐老一正斋膏药制作技艺是江苏省省级非物质文化遗产，“唐老一正斋”旧址是镇江市文物保护单位。一正集团公司、一正科技公司未经其同意擅自在公司名称中使用“一正”字号，同时相互许可对方使用“一正”两个汉字及相似的商标并在膏药上使用含有“一正”汉字的名称，与唐老一正斋公司的知名商品名称“一正膏”混淆，引起了消费者的误认，侵犯了注册商标专用权，构成了不正当竞争。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房销售上述侵权产品，构成共同侵权，依法应当承担连带民事责任。为此，请求法院判令：1、一正集团公司和一正科技公司立即停止侵犯注册商标权的不正当竞争行为，同时在报纸上公开赔礼道歉；2、一正集团公司、一正科技公司变更公司名称，禁止使用含有“一正”两个汉字的字号；3、赔偿经济损失10000元（以实际违法利润为准）；4、支付为制止侵权的合理费用，包括律师费20000元、公证费800元、差旅费7200元、打字复印费400元，合计28400元；5、一正集团公司、一正科技公司、江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房承担本案诉讼费用。

一正集团公司、一正科技公司一审辩称：两公司是在当地工商部门经合法登记取得企业名称权的。“一正”、“一正消”、“一正春”等商标是经依法注册并被核准使用的。核定使用在商品第5类的膏剂中的第3743982号的“一正”商标已被认定为四平市知名商标、吉林省著名商标和中国驰名商标。因此，属于合法使用，不构成侵权；唐老一正斋公司的“唐萼楼肖像”商标与其“一正”汉字商标，在文字的字形、读音、含义、图形的构成、整体结构、立体形状、颜色组合等均不相似；唐老一正斋公司申请出庭的证人证言证实两种商品在外包装、商品的实体形态、视觉上差别很大，不会产生误认；唐老一正斋公司是“中华老字号”会员单位，而非“中华老字号”，不应该受到特别保护。综上所述，一正集团公司、一正科技公司的企业名称、特有包装和商标等均没有侵犯唐老一正斋公司的合法权利，不构成不正当竞争，请求法院驳回唐老一正斋公司的诉讼请求。

江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房在法定答辩期间未提交书面答辩状，也未出庭答辩。

一审法院查明：清朝K某某年间，唐老一正斋公司法定代表人的先祖T某某创设了“唐一正斋”膏药店，制作主治跌打损伤等病症的“奕正膏”，后改称为“益症膏”，又称“万应灵膏”，以后又改名“一正膏”。“一正”源于唐氏祖训“一心本一德治病救人，正人先正己一丝不苟”。1922年，“唐一正斋”改名为“唐老一正斋”。“唐老一正斋”及其产品“一正膏”历史悠久，北方当时就有嫁女将“一正膏”做嫁妆的传统，影响力曾到达全国及东南亚地区。由于其巨大的影响，为了防止假冒产品的出现，清朝政府特立石碑“奉宪勒石永禁”，以杜绝假冒“一正膏”，该碑被誉为中国打假第一碑；1930年，T某某的第九代传人将其父T某某（字萼楼）的头像注册为“一正膏”膏药的商标，以肖像为商标在我国为首创。上个世纪50年代至80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏药”进行生产和销售，在市场上有相当的知名度。1992年11月27日，唐氏后人唐镇凯投资设立唐老一正斋公司，注册资本为16万美元，主要生产销售“一正膏”牌膏药。1994年8月7日，该公司注册“唐萼楼肖像”和“唐老一正斋”文字和图形组合商标并被核准（商标注册证为第700302号），核定使用商品为第5类膏药。该商标的特征为方框中央为T某某肖像，方框内上部开口向下弧形框内从右至左一排汉字为“唐老一正齋”，方框内下部开口向上弧形框内从右至左一排字为“唐萼樓肖像”，方框四个角有四个小圆圈，圈内分别有四个篆体汉字“谨防假冒”，方框的两侧中间部位有两个小圆圈，圈内分别有两个篆体汉字“商标”。显著特征为一近代老者即T某某肖像。“一正斋”膏药的外包装分为上、下两部分，上部为唐萼楼肖像商标，下部为“一正膏”名称。实物特征为方形红布中央部位涂有圆形的黑色药膏，可以反复使用。目前唐老一正斋公司生产的“一正膏”膏药因历史原因没有药品批准文号并主要通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售。1996年8月“唐老一正斋”加“唐萼楼肖像”图形和文字组合商标获得镇江市首届知名商标称号，2005年6月唐老一正斋公司被中国商业联合会下属的中华老字号工作委员会评为“中华老字号”会员单位。2007年3月“一正斋”膏药制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产。

一正集团公司设立于2003年4月23日，注册资本人民币1850万元，主要生产片剂、膏剂、颗粒剂等产品。其下辖三个子公司：吉林省一正医疗科技发展有限公司、一正科技公司、四平市春江医疗有限公司。一正科技公司设立于2005年11月14日，注册资本人民币800万元，主要生产“一正痛消”膏药等产品。于春江分别是一正集团公司和一正科技公司的法定代表人。一正集团公司及其子公司注册了“一正”、“一正春”、“一正消”汉字或者汉字图形组合商标，并相互许可使用，现均处于有效存续期间。其中第3743982号“一正”商标，核定使用商品为第5类的膏剂，分别于2006年7月12日、2007年5月15日被评为吉林省著名商标、四平市知名商标，2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局评定为中国驰名商标。一正科技公司生产的涉案“一正痛消”膏药的外包装中部为“一正痛消”名称，上部为一现代中年男子肖像（即法定代表人于春江）。“一正痛消”膏药在国内主要由药店经销，卫生许可证号为“吉四卫健证字[2005]第004号”，批准文号为“吉卫健用字[2006]002号”。该膏药的实体形态为长方形的土黄色胶布贴膏。一正集团公司、一正科技公司主要通过公司开办的网站、央视及部分地方卫视对企业形象和产品进行广告宣传并通过全国部分药店销售。一正集团公司、一正科技公司认为使用“一正”汉字为企业字号并注册为商标源于其宗旨：一心一意做事，堂堂正正做人。

江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房是江苏大德生药房连锁有限公司的连锁店。2007年8月9日，唐老一正斋公司的委托代理人在江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房购得一正科技公司生产的“一正痛消”膏药后以商标侵权、不正当竞争为由提起诉讼，提出上列诉请。庭审中，经过法庭释明，唐老一正斋公司选择不正当竞争进行本案的诉讼。即认为一正集团公司和一正科技公司未经其同意擅自使用“一正”作为其企业字号和产品商标名称，属于不正当竞争行为，请求判令停止使用并赔偿损失。本案一审的争议焦点为：一正集团公司、一正科技公司在企业名称中使用“一正”汉字作为企业字号并注册为商标的行为是否构成不正当竞争。一审法院认为：经过法庭释明，唐老一正斋公司并没有坚持主张一正集团公司和一正科技公司注册的商标或者其他行为侵犯了其商标专用权且对其商品特有包装、装潢也没有主张权利。因此，本案对此两方面事项不予审查和认定。唐老一正斋公司企业名称中的字号应是“唐老一正斋”五个汉字，经过核准登记后其有使用“唐老一正斋”的在先权利。该汉字组合从文字结构上属于偏正结构，中心词为“斋”，“唐老一正”均为修饰，表示所属及渊源关系。因此，仅仅“一正”两个汉字并不能完全表达“唐老一正斋”所寓含意义及其企业名称以及字号的显著性和独特性。唐老一正斋公司不能因为注册其企业名称和对“唐老一正斋”使用在先，即获得“一正”两汉字的专用权而排除他人使用。唐老一正斋公司没有充分证据证明“一正膏”膏药现已与一正集团公司和一正科技公司涉案产品所到达的地域一致，并产生销售地域的交叉，且在上述地域，唐老一正斋公司产品没有因为销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况使其具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品，且从双方产品的销售渠道来看，可以推定唐老一正斋公司的产品比一正集团公司和一正科技公司的产品具有更小的地域范围，由于不进入药店销售，在药店销售时并没有混淆和误认的条件。唐老一正斋公司申请出庭的两位证人也证实，消费者以一般的注意力即不会混淆、误认两种药膏。在上述地域中，在唐老一正斋公司的产品没有证据证明构成知名商品的前提下，虽然其将“一正”使用在其商品上，但也没有因为在先使用“一正”作为其商品名称而排除他人使用的法定事由；一正集团公司和一正科技公司的证据能够证明其使用“一正”作为企业字号和产品名称等并非恶意，现也无证据证明一正集团公司和一正科技公司是借助唐老一正斋公司的字号或者产品名称所产生的商誉进行恶意登记和攀附，且两公司都是经过当地工商机关合法登记取得企业名称使用权的。因此，认定一正集团公司和一正科技公司擅自使用唐老一正斋公司膏药特有的名称或使用与其近似的名称，造成和其膏药相混淆，使购买者误认的证据不足；虽然本案中一正科技公司的产品进入了镇江地区销售，客观上与唐老一正斋公司产品的销售区域出现重合，但现有证据证明消费者对两者商品来源不足以产生混淆，且即使可能存在混淆和误认，唐老一正斋公司也只能主张一正集团公司和一正科技公司通过附加产品标识用以区分两者产品而非请求判令其停止使用“一正”两个汉字；唐老一正斋公司所获得的“中华老字号”会员单位称号并不等同于“中华老字号”，并不能因此获得法律的例外保护。最后，由于唐老一正斋公司长期以来仅仅通过坐诊配药和邮购，也没有提供证据证明投入了相应的人力财力物力进行品牌推广和宣传，听任其企业名称中以及“一正膏”产品名称中的“一正”显著性弱化，相反一正集团公司和一正科技公司投入了相当资金进行宣传，使“一正”、“一正药业”和“一正集团”等名称的显著性逐渐增强，如支持唐老一正斋公司的请求，有悖于公平原则。综上所述，唐老一正斋公司主张一正集团公司、一正科技公司实施不正当竞争行为，给其造成经济损失，证据不足，不予支持。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售一正集团公司、一正科技公司的“一正”系列膏药，亦不构成侵权。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回唐老一正斋公司对一正集团公司、一正科技公司提出的停止侵犯唐老一正斋公司名称专用权的不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿损失、变更公司名称和禁止使用含有“一正”汉字为公司名称的诉讼请求；二、驳回唐老一正斋公司对江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房提出的停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求。一审案件受理费人民币2200元，由唐老一正斋公司负担。

唐老一正斋公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求，由四被上诉人承担不正当竞争的侵权责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、一审判决认定事实不清。1、与许多老字号企业一样，唐老一正斋公司销售靠的是产品的真材实料、功效显著和广大群众的好口碑，而不仅仅是通过大量的广告宣传，其提供大量消费者的感谢信、报纸和书籍都表明“一正膏”有着悠久的历史，并驰名中外，为公众所知悉，完全符合知名商品的条件。2、唐老一正斋公司亦具有老字号的法定条件，依法应当得到老字号的特别保护。3、“一正”是“唐老一正斋”字号和“一正膏”商品的核心和灵魂，其对以“一正”为核心的企业字号和以“一正”作为特有名称的商品“一正膏”享有在先的权利，有权排除他人在相同和近似行业使用“一正”作为企业名称，也有权排除他人使用“一正”作为商标和商品名称。4、一正集团公司与一正科技公司的企业名称和商标均擅自使用了唐老一正斋公司企业名称核心、商标核心以及知名商品特有名称的“一正”，且一正集团公司、一正科技公司的产品已经销售到了镇江地区，在地域上存在着交叉，容易使消费者对销售主体和产品本身造成混淆与误认。5、工商登记只是形式审查，不能认为一正集团公司、一正科技公司的企业字号经过工商登记取得，就具有合理性。6、一正集团公司、一正科技公司的法定代表人作为医学专家，不会不知道“一正膏”的存在，其擅自使用“一正”作为商品名称与企业字号，具有明显不正当竞争的主观故意，恶意误导消费者。7、一审法院认为一正集团公司、一正科技公司投入大量的资金进行宣传，使“一正”的显著性增强，如果支持唐老一正斋公司的诉讼请求，将有悖公平原则，但法院不能仅依据投入的大小而保护投入大的一方当事人。二、一审判决适用法律错误。唐老一正斋公司的证据是充分有效的，而一正集团公司、一正科技公司抗辩的证据却极不充分，依法应当由其承担举证不能的后果。一正集团公司和一正科技公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、“一正”并不是唐老一正斋公司的企业字号，其对“一正”不具有在先权利，其在先的字号权应当是“唐老一正斋”或者“镇江唐老一正斋”。一正集团公司和一正科技公司使用的“一正”与唐老一正斋公司的企业字号并不相似，且没有导致相关公众产生混淆与误认。二、“一正膏”并不是唐老一正斋公司的注册商标。三、一正集团公司和一正科技公司注册使用的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，在市场上具有较高的知名度，从而证明其注册“一正”及其系列商标时不存在攀附和搭便车的主观恶意。四、唐老一正斋公司并非由商务部评定的中华老字号企业，不能获得法律的例外保护。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房未到庭，也未答辩。

本案二审的争议焦点为：1、一正集团公司和一正科技公司的行为是否构成不正当竞争；2、如果一正集团公司和一正科技公司的行为构成不正当竞争行为，其应当承担的民事责任。

唐老一正斋公司在二审中提出了下列证据：证据1：中国商业联合会、中华老字号工作委员会于2009年2月授予唐老一正斋公司“中国改革开放三十年中华老字号传承创新优秀企业”称号，用以证明唐老一正斋公司一直是“中华老字号”的会员单位。证据2：镇江市历史文化名城《研究论文集》第九集中《名城名店独树一帜——详述镇江百年老店唐老一正斋与一正膏》一文，用以证明“唐老一正斋”与“一正膏”都具有很高的知名度，“一正”是“一正膏”的特有名称。证据3：上海大世界基尼斯总部于2009年2月寄给唐老一正斋公司的函件，表示拟将唐老一正斋公司提供的碑文定为年代最久的禁假碑，用以证明唐老一正斋公司的禁假碑早已存在，并相当重要。证据4：高等教育出版社《中国老字号玖药业卷》中关于“唐老一正斋”的文字与图片介绍，用以证明“唐老一正斋”的历史影响，“一正膏”具有很高的知名度。

一正集团公司与一正科技公司对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性没有异议，但是认为“中华老字号”应该是由政府颁布的，不是由中国商业联合会颁布的；对于证据2的真实性没有异议，但是认为不能达到其证明目的，不具有官方认定的性质；对于证据3的真实性不予认定，因为该证据是复印件，而且该函件也仅表明“经初审和拟定”，并没有最终被认定为年代最久的禁假碑；对于证据4的真实性没有异议，但是认为该证据超过了举证期限，且“中国老字号”也不等同于“中华老字号”。

一正集团公司、一正科技公司在二审中提出了下列证据：证据1：商评委商评字[2010]第09985号《关于第3743982号“一正”商标争议裁定书》、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2475号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1495号行政判决书，用以证明唐老一正斋公司申请撤销“一正”商标，但该商标最终得以维持有效。证据2：商评委商评字[2010]第09987号《关于第3166877号“一正消”商标争议裁定书》、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2474号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1496号行政判决书，用以证明唐老一正斋公司申请撤销“一正消”商标，但该商标最终得以维持有效。证据3：商评委商评字[2010]第09988号《关于第3166878号“一正春”商标争议裁定书》，用以证明唐老一正斋公司申请撤销“一正春”商标，但该商标最终得以维持有效。唐老一正斋公司对上述证据的质证意见为：对于上述证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。本院对上述证据的认证意见为：唐老一正斋公司提交的二审证据中，对于证据1、2、4的真实性予以认可，对于证据3，由于唐老一正斋公司并没有提供原件予以核对，本院对其真实性不予认可；对于一正集团公司、一正科技公司提交的二审证据的真实性予以认可。关于上述证据的关联性和证明力问题，本院将在判决理由部分予以综合认定。对于一审法院查明的事实，除了唐老一正斋公司认为其先祖T某某创设的膏药店为“一正斋”之外，当事人对于其他事实均无异议，本院对此予以确认。

本院二审另查明：1、K某某晚清年间，T某某取店名为“奕争斋”，后于雍正元年改名为“一正斋”。1956年，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂。2、唐老一正斋公司二审称：每张“一正膏”膏药为240元，可以反复贴用；一正集团公司、一正科技公司二审称：“一正痛消”贴膏1盒18元，共10贴，可以贴10天。3、2008年7月2日，唐老一正斋公司向商评委申请撤销一正集团公司注册的“一正”、“一正消”、“一正春”商标，商评委于2010年5月17日分别作出商评字[2010]第09985号《关于第3743982号“一正”商标争议裁定书》、商评字[2010]第09987号《关于第3166877号“一正消”商标争议裁定书》、商评字[2010]第09988号《关于第3166878号“一正春”商标争议裁定书》，均裁定维持了一正集团公司的“一正”、“一正消”、“一正春”商标。唐老一正斋公司不服商评委维持“一正”与“一正消”商标的决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院分别作出（2010）一中知行初字第2475号、第2474号行政判决，维持上述审查决定。唐老一正斋公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2011年1月31日分别作出（2010）高行终字第1495号、第1496号行政判决，驳回唐老一正斋公司的上诉，维持一审判决。

本院认为：一、一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为不构成不正当竞争行为。唐老一正斋公司上诉称，作为老字号商品，“一正膏”是否为知名商品不应该仅仅依靠广告宣传投入来认定，多年来，“一正膏”是靠着产品的真材实料、功效显著而在消费者中享有良好的口碑，其历史悠久，驰名中外，符合知名商品的条件。“一正”作为“一正膏”的特有名称，其对“一正”享有知名商品特有名称权。一正集团公司、一正科技公司违反诚实信用原则，擅自注册使用与其知名商品特有名称“一正”相同的“一正”标识，易使相关公众对两者的商品来源和生产者产生混淆和误认，故一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为构成不正当竞争行为。对此，本院认为，自“唐老一正斋”于清朝K某某年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外，清朝政府为了杜绝假冒“一正膏”，还特地立石碑“奉宪勒石永禁”。时至今日，唐老一正斋公司及其“一正膏”在相关消费者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼楼”商标获得了镇江市首届知名商标的称号；“唐老一正斋膏药制作技艺”被江苏省人民政府评为第一批江苏省非物质文化遗产；唐老一正斋公司亦被评为“中华老字号”会员单位，并荣获“中国改革开放三十年中华老字号传承创新优秀企业”的荣誉，因此，“一正膏”享有的历史商誉及所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。本案中，唐老一正斋公司系以其对“一正”享有反不正当竞争法中的知名商品特有名称权请求获得保护。对此，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”对于老字号商品来说，其是否可以获得反不正当竞争法及相关司法解释所规定的知名商品的保护，应当结合老字号的历史商誉等因素予以综合考量，而不能仅仅考虑广告宣传投入等因素。但就本案而言，唐老一正斋公司能否以此为由，主张禁止一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”，则需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释的规定予以综合考量。

本院认为，唐老一正斋公司目前提供的现有证据所认定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”的主张。理由如下：

首先，“一正膏”的历史商誉因其曾更名生产等因素而中断多年。如前所述，唐老一正斋公司的前身创设于清朝K某某年间，历史悠久，其生产的“一正膏”因疗效显著而行销海内外。但是，相关历史文献也记载，上世纪五十年代，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂，“一正膏”在削减配方的基础上也改称“镇江膏药”，直到1992年唐氏的后人才重新继承祖业，恢复成立了唐老一正斋公司。因此，由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近四十年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众。其次，“一正膏”因其生产和销售模式的特殊性而限制了其现有社会影响力的扩展。由于资金限制等诸多因素，目前唐老一正斋公司生产的“一正膏”并没有获得药品批准文号，故该商品至今还无法进入药店进行销售，而只能采用坐堂问诊、邮寄销售等具有局限性的销售模式，该种特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限；同时，由于“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面均有严格的要求，因此目前“一正膏”尚无法进行规模化生产，其生产量有限，这也一定程度上影响了“一正膏”的对外销售规模和销售额，上述因素均使得“一正膏”现有的社会影响力相对有限。尽管唐老一正斋公司获得的“中华老字号会员单位”等相关荣誉，以及有关书籍对“唐老一正斋”与“一正膏”的介绍均显示出“唐老一正斋”与“一正膏”历史悠久，但判断“一正膏”能否在本案中获得反不正当竞争法的保护，其历史传承是否悠久仅是参考因素之一。再次，一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。反不正当竞争法是确立和维护有序、公平竞争的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护商业道德和正当的竞争秩序。而在本案中，一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度。而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标时，攀附了其现有的商誉；同时，尽管一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”等产品与“一正膏”均适用于筋骨酸痛等病症，但“一正痛消”膏药等产品因具有批准文号而主要由药店经销，每贴“一正痛消”为1.8元，其使用时间为24小时左右，不可反复贴用，而“一正膏”尚无法进入药店销售，每贴膏药240元，可以反复贴用，且两类产品的外观也不相同（见判决书附图一、二、三），故由于“一正痛消”膏药等产品与“一正膏”的外观、使用方法、销售价格、销售渠道完全不同，使得知晓“一正膏”的特定人群能够将两者区分开来，不会产生混淆和误认。因此，一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并没有攀附唐老一正斋公司的现有商誉，且不会造成商品来源的混淆，并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。二、一正集团公司与一正科技公司使用“一正”作为其企业字号的行为不构成不正当竞争行为唐老一正斋公司上诉称，其自清朝起即称“一正斋”，“一正”一直作为其字号在使用；尽管后期使用了“唐一正斋”和“唐老一正斋”，其现有的企业名称亦为镇江唐老一正斋药业有限公司，但是“一正”一直是其字号的核心。一正集团公司与一正科技公司擅自使用了唐老一正斋公司的核心字号“一正”，足以使相关公众产生混淆和误认，构成不正当竞争行为。本案中，唐老一正斋公司主张以反不正当竞争法中的企业名称权获得保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”唐老一正斋公司和一正集团公司、一正科技公司均是经过当地工商部门核准登记而取得企业名称权，当双方当事人因企业名称权的使用发生权利冲突后，唐老一正斋公司能否以其享有反不正当竞争法所规定的企业名称权为由，主张禁止一正集团公司、一正科技公司使用“一正”字号，则同样需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释等规定予以综合考量。首先，按照我国企业名称登记管理的有关规定，企业名称一般由行政区划、字号、行业和组织形式组成，其中字号是企业名称中的核心要素。唐老一正斋公司企业名称中的字号应当为“唐老一正斋”，故从严格意义上来说，其与一正集团公司、一正科技公司的字号“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以视为唐老一正斋公司字号中的核心部分，但正如前述，因历史商誉的中断、生产销售模式的特殊性等因素，唐老一正斋公司目前的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司依法使用其“一正”字号；再次，唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册登记“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且造成了市场混淆。基于以上考虑，本院认为，如果认定一正集团公司、一正科技公司使用字号“一正”二字就构成对唐老一正斋公司的不正当竞争，将导致对唐老一正斋公司字号的扩大保护，对合法使用其字号的一正集团公司和一正科技公司不公平。故一正集团公司与一正科技公司使用“一正”作为其字号的行为并未侵犯唐老一正斋公司的企业名称权，不构成不正当竞争行为。

综上所述，由于“一正膏”与“唐老一正斋”曾经中断历史近四十年，且因经营模式的特殊性限制其现有社会影响力的扩展，加之唐老一正斋公司并无证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标与“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆和误认，故其主张一正集团公司、一正科技公司构成不正当竞争行为依据不足，本院不予支持。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售一正集团公司、一正科技公司的“一正痛消”膏药等产品，亦不构成侵权。需要同时指出的是，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。综上所述，唐老一正斋公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币760元，由唐老一正斋公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长　　L某某代理

审 判 员　　L某某代理

审 判 员　　施国伟

二〇一一年五月二十五日

书 记 员陈亮