贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔民终665号

上诉人（原审被告）：德标管业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道浪琴路与浪宁路交汇处城市俪人工业园**D205。

法定代表人：罗文勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海英，贵州慧歆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德标管业（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明金钱公路**。

法定代表人：陈建友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程天吉，上海舒苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州德标管业有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城写字楼**楼****div>

法定代表人：张永胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程天吉，上海舒滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。

上诉人德标管业（深圳）有限公司（以下简称深圳德标公司）因与被上诉人德标管业（上海）有限公司（以下简称上海德标公司）、贵州德标管业有限公司（以下简称贵州德标公司）商业诋毁纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初947号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因双方当事人未提出新的事实和理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

深圳德标公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回上海德标公司和贵州德标公司全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由上海德标公司和贵州德标公司承担。事实和理由：一、原判查明事实不清。1、一审法院对上海德标公司提供的三份公证文书所称其“委托代理人”的身份、所持手机的来源及所有人等信息未进行依法审查。2、一审法院未对上海德标公司和贵州德标公司在生产、销售的同类产品上使用“DBEN德标”标识的行为是否侵害深圳德标公司“德标TUB”商标专用权的事实进行认定。二、原判认定事实错误。1、深圳德标公司对上海德标公司和贵州德标公司“商标侵权”的违法行为进行投诉符合法律规定，不构成不正当竞争。2、何桥的行为系个人行为，深圳德标公司虽向何桥出具《授权委托书》，但仅委托何桥对涉嫌“商标侵权”进行投诉，并未以任何形式委托或授意何桥对执法现场进行拍照及微信发布相关信息，授权书中描述的“采取必要措施……”的前面明确写明了“依法”二字，原判认定何桥系履行职务行为错误，应依法予以纠正。3、何桥微信发布的信息内容是对其了解的“客观事实”进行披露，没有捏造事实和发布任何虚假信息，也没有抵毁对方商业信誉和商品声誉的事实，一审判决认定事实错误。

上海德标公司和贵州德标公司二审答辩期间未提交书面答辩意见。

上海德标公司、贵州德标公司向一审法院起诉请求：一、判令深圳德标公司立即停止不正当竞争行为；二、判令深圳德标公司赔偿原告经济损失50万元，合理开支人民币7.7万元；三、判令深圳德标公司因侵权在《贵阳日报》上刊登启事，消除影响；四、本案诉讼费由深圳德标公司承担。

一审判决认定事实：上海德标公司成立于2006年6月26日，经营范围为生产铝塑管、板，PPR管材、管件，销售公司自产产品。贵州德标公司成立于2015年12月16日，经营范围为橡胶制品，塑料管材及型材，金属材料及金属制品的铸造机销售等。第6951796号“德标TUB”商标的注册人为深圳德标公司,核定使用商品/服务项目为第17类：塑料管；非金属管道接头等。注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日止。该注册商标为转让所得，深圳德标公司自标注2017年5月27日起享有商标专用权。

2017年2月15日，深圳德标公司向何桥出具《授权委托书》，内容为委托何桥作为其公司商标专用权益保护代理人，代表公司依法打击制假、售假及其他侵犯商标权的行为和对涉嫌侵权产品进行鉴定；依法采取必要措施查实、消除市场上假冒、仿冒及其他有损公司商业信誉和商品声誉的假冒伪劣产品；并授权何桥与各级机关及职能部门接洽，配合妥善处理相关事宜，包括接收扣押清单、文书等，以确保公司商标权益得到保护。同日，深圳德标公司通过何桥向贵阳市观山湖区市场监督管理局投诉，称贵阳市西南国际商贸城6号楼A1-33-35和B-1-51、B-1-18商户，其销售的同类产品侵犯了深圳德标公司的注册商标专用权，请求受理案件并依法采取处罚措施。

2017年3月1日，观山湖区市场监督管理局向贵州德标公司作出《行政处罚中止通知书》，内容为：“你公司被深圳德标公司举报销售侵权品一事，经调查，‘德标’商标权属问题存在争议，影响进一步调查，决定中止案件调查”。随后，观山湖区市场监督管理局称发现深圳德标公司涉嫌伪造国家商标转让证明文件，以涉嫌犯罪为由，将案件移送贵阳市公安局观山湖区分局处理。

2017年4月26日，上海市东方公证处接受上海德标公司的申请,在公证人员监督下，分别对上海德标公司的委托代理人李支芹、贺义波、胡欢的手机进行了微信登录操作，并对登陆显示的相关内容进行了截屏，所得图片导入公证处电脑并打印。其中：1、李支芹的一位微信好友“何桥（微信号：×××昵称：德标管业——客服何桥）”于2017年2月21日15:04在朋友圈中发布了八张照片：其中四张显示的是有“德标TUB”标识的产品，照片下方有“深圳德标公司为了维护市场消费者的合法权益及经销商的知情权，我们将不定期与工商税务经侦法院一起联合打假，重拳出击，不给傍山寨货及不法分子可乘之机。希望广大经销商及消费者……”字样；另外四张为执法人员执法过程的照片：四张照片底部均有“提醒所有建材行业的同仁、在当前的法治社会绝对没有权大于法。我们是认真的。深圳德标”字样，照片上显示的是上海德标公司生产的包装盒上有“DBEN德标”标识的产品，其中两张包装盒上面贴有观山湖区市场监督管理局的封条。2、贺义波的一位微信好友“保利都匀总代理（昵称：杨祖生都匀总代理）”于2017年2月21日16:42在朋友圈中发布了4张执法人员执法过程的照片：四张照片底部均有“一直号称德国品质的产品终于被工商查封，尊重用户就是尊重自己！”字样，照片上显示的是上海德标公司生产的包装盒上有“DBEN德标”标识的产品，其中两张包装盒上面贴有观山湖区市场监督管理局的封条；另一位微信好友“凯里日丰”于2017年2月21日18:55在朋友圈中发布了六张照片：其中四张照片上显示的是上海德标公司生产的包装盒上有“DBEN德标”标识的产品，包装盒上面贴有观山湖区市场监督管理局的封条；另外两张显示的是上海德标公司生产的有“DBEN德标”字样的产品实物，照片底部均有“德标管，一个打着德国品质的杂牌水管，通过市场运作在某城市炒成了大品牌，终于被拉下了神坛。今日贵阳市观山湖区工商局查封了大批德标管，请朋友们擦亮眼，家庭装修水管最重要一定要选大品牌，要管用五十年的才行”；另两位微信好友“福泉陈光华”、“猴哥”的朋友圈中也有类似照片，并配有“德标管被查封”、“假打，打假，上海德标被查封被收！”字样。3、胡欢的一位微信好友“金德陈经理（昵称：把苹果咬哭）”、“金牛张老板（昵称：189××××****金牛管业、玉蝶电线）”也发布了类似的照片。上海市东方公证处对上述三次取证过程分别出具（2017）沪东证经字第9366、9367、9368号三份《公证书》。

一审法院认为：本案的争议焦点为:一、何桥的行为能否认定为职务行为？若认定为职务行为，深圳德标公司是否构成不正当竞争；二、深圳德标公司是否应当承担赔偿责任，上海德标公司和贵州德标公司请求深圳德标公司支付的赔偿金额577000元是否合理、合法。

关于第一个争议焦点，深圳德标公司向何桥出具《授权委托书》，依据委托内容何桥在得到授权后，即向观山湖区市场监督管理局进行投诉，并在市场监督管理局执行公务时进行拍照，然后在微信朋友圈中发布。其行为符合深圳德标公司的授权“依法采取必要措施查实、消除市场上假冒、仿冒及其他有损公司商业信誉和商品声誉的假冒伪劣产品”的特征，应当认定为职务行为。何桥在微信朋友圈中发布的消息中，有原告的产品被贴封条的照片，有其“不给山寨货傍名牌”的评论。虽然如深圳德标公司所称，何桥发布的消息没有明确以文字指向原告的产品，但是结合其所发布的消息，一般人即会认为原告的产品属“傍名牌”产品，且已经遭到监督管理机关的查处，客观上损坏了原告的商品声誉。另，深圳德标公司所发布的关于原告产品“山寨货、榜名牌”的消息亦不属实。依照《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”之规定，深圳德标公司散布虚伪事实，损害原告商品声誉的行为构成不正当竞争。

关于第二个争议焦点，依照《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”之规定，深圳德标公司违反反不正当竞争法，应当承担损害赔偿责任，但原告没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失和深圳德标公司因侵权所获得的利益，故本案的赔偿金额由一审法院在法律规定的范围内予以酌定。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”之规定，考虑到原告商品的知名度较高，原告因商品声誉受损遭受的损失必然高于侵权人销售获利的实际情况。综合考虑深圳德标公司侵权主观恶意较大及其消息传播的范围，原告产品的销售价格、范围，侵权行为的持续时间，以及原告因维权支付的合理费用等情形，依法酌定深圳德标公司赔偿原告200000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等）。另，深圳德标公司的不正当竞争行为，损害了原告的商品声誉，依法应当承担侵权责任。对于原告要求深圳德标公司立即停止侵权行为的诉请，一审法院予以支持；对于原告要求深圳德标公司在《贵阳日报》上刊登启事，消除影响的诉请，因深圳德标公司在微信朋友圈中散布虚假消息，并且导致数人转载，继续发布在朋友圈，影响难以评估。判决深圳德标公司停止侵权、赔偿损失的方式不足以达到消除影响的实际效果，故对于原告的该诉请一审法院亦予以支持。

综上，一审法院依照《反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款，《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳德标公司立即停止不正当竞争行为；二、深圳德标公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海德标公司、贵州德标公司人民币200000元；三、深圳德标公司于本判决生效之日起三十日内在《贵阳日报》上刊登启事，消除影响；四、驳回上海德标公司、贵州德标公司其余诉讼请求。案件受理费9570元，由深圳德标公司负担。

本院二审查明：一审法院关于“胡欢用手机进行截屏，所得图片导入公证处电脑并打印。其中胡欢的一位微信好友‘何桥（微信号：×××昵称：德标管业——客服何桥）’于2017年2月28日12:26在朋友圈中发布了一张照片……”的事实认定，与（2017）沪东证经字第9368号公证书记载的代理人姓名不一致，应是一审法院笔误，应当为“李支芹用手机进行截屏，所得图片导入公证处电脑并打印。其中李支芹的一位微信好友‘何桥（微信号：×××昵称：德标管业——客服何桥）’于2017年2月28日12:26在朋友圈中发布了一张照片……”对此本院予以纠正。

另查明：深圳德标公司成立于2016年4月12日。2016年8月26日，江苏昂跨环保科技有限公司出具《商标使用授权书》，将注册证号6951796号“德标TUB”商标授权给深圳德标公司使用，使用期限自2016年8月26日起至商标证书转让至深圳德标公司名下为止。2017年5月2日，国家工商行政管理总局商标局向贵州省贵阳市观山湖区市场监督管理局出具《关于第6951796号“德标TUB”商标转让相关情况的复函》：“经核查，江苏昂跨环保科技有限公司和深圳德标公司委托南通企帆知识产权代理有限公司于2016年8月19日向我局递交了第6951796号‘德标TUB’商标转让申请书，现该商标转让申请仍在审查中，还未核发《商标转让证明》，因此你局反映函所附的《商标转让证明》不真实”。

再查明：“DBEN”是上海德标公司的注册商标。

二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、深圳德标公司被控侵权言论是否构成商业诋毁；二、原判认定何桥的行为系履行职务行为是否正确；三、原判判决深圳德标公司承担的法律责任是否适当。

关于焦点一，深圳德标公司被控侵权言论是否构成商业诋毁

首先，深圳德标公司上诉提出，一审法院未对上海德标公司和贵州德标公司在同类商品上使用“DBEN德标”标识的行为是否侵犯其“德标TUB”注册商标专用权进行认定，属于查明事实不清；深圳德标公司对商标侵权的违法行为进行投诉，符合法律规定，且何桥微信朋友圈发布的信息内容是对其了解的客观事实进行披露，并没有捏造发布虚假信息。本院认为，本案法律关系是商业诋毁不正当竞争纠纷，审查内容是被诉侵权行为是否构成商业诋毁，关于上海德标公司和贵州德标公司是否侵害深圳德标公司注册商标专用权属于另一法律关系，并非本案必须要审理的内容，深圳德标公司如认为上海德标公司和贵州德标公司侵害其注册商标专用权可另案起诉。

其次，深圳德标公司上诉提出，上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第9366、9367、9368号三份《公证书》中的代理人和委托人关系不明确，需要对代理人身份进行审查。本院认为，本案上海德标公司有权指派代理人从事具体的业务操作事宜，且上海德标公司提出公证申请至今并未对其代理人在证据保全中的行为提出任何异议，深圳德标公司提出的上述理由应当是公证机关在接纳公证申请时对申请人相关资质和文件材料的审查问题，而不是法院必须审查的内容。深圳德标公司同时提出，一审法院未对代理人所持手机的来源及所有人身份进行审查以致影响公证证据的合法性。依据《民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，经过法定程序公证的法律事实和文件，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案三份公证书中清楚记载上海德标公司的代理人打开微信×××，用手机登录的过程，其公证记载的内容与公证所附照片相符，且全过程均在公证员的监督下进行，能够相互印证三份公证书内容的真实性。在深圳德标公司不能提供相反证据推翻公证书证明力的情况下，本院对涉案公证书的效力和证明力予以认可。综上，深圳德标公司对涉案公证书所提出的异议没有事实和法律依据，本院不予支持。

第三，《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，一是上海德标公司、贵州德标公司与深圳德标公司均经营同类产品，双方的经营业务存在竞争关系，系同业竞争者。二是深圳德标公司代理人何桥举报上海德标公司、贵州德标公司商标侵权后，观山湖区市场监督管理局对上海德标公司生产、贵州德标公司销售的产品进行查封，只是行政机关在案件调查过程中依法对证据采取保全的一种手段，而非作出商标侵权事实认定的结论。在司法机关或行政机关未对上海德标公司、贵州德标公司是否侵害深圳德标公司注册商标专用权作出认定前，深圳德标公司代理人何桥在其朋友圈发布“不给傍山寨货及不法分子可乘之机……”等图文信息，不仅缺乏事实依据，且容易误导相关公众对上海德标公司、贵州德标公司作出负面评价，产生对上海德标公司、贵州德标公司不利的宣传效果。据此，深圳德标公司主观上具有通过实施商业诋毁行为以削弱竞争对手市场竞争能力、谋求自己市场竞争优势的主观故意，客观上实施了散布虚伪事实对竞争对手进行诋毁、贬低的行为。三是微信平台具有一定开放性，虽然涉案微信的受众具有一定特定性，但不能排除这些受众在看到被控侵权言论后不再转发和传播，从本案公证照片可以看出，深圳德标公司发布的上述图文照片已被部分转发，如微信名为“保利都匀总代理”、“凯里日丰”、“福泉陈光华”、“猴哥”、“金德陈经理”、“金牛张老板”等人的朋友圈也转发、散布了“山寨货”、“德标管被查封”、“假打，打假，上海德标被查封被收！”、“假货猖獗呀！被查了吧！”的相关图文信息，上述言论属于脱离客观事实的主观臆断，是对真实情况的过度解读，极具攻击性，而非普通大众朴素情感，必然会对上海德标公司和贵州德标公司的商业信誉、商品声誉造成损害。四是深圳德标公司作为市场经营者有权对其他经营者的违法行为进行监督，但维权应当在合理限度内，并要有“边界意识”，不能逾越私力救济的权利范围，以自己的立场对其他经营者及其行为作出价值判断，以此来打击、排挤竞争对手。即使上海德标公司、贵州德标公司客观上存在商标侵权行为，深圳德标公司仍有合法救济渠道，维权发布的言论不应超出必要的限度，且必须出于维权的目的。

综上，深圳德标公司在无充分证据，且相关商标权侵权纠纷未经司法机关或行政机关审理终结并作出认定的情况下，在其委托代理人的微信朋友圈散布、传播虚伪事实，并且导致数人转载，足以对社会公众产生误导，引起公众对上海德标公司、贵州德标公司的社会评价减损以致商业信誉、商品声誉受到损害，影响竞争对手的交易机会和竞争优势，深圳德标公司的行为已超出维权的合理限度，构成《反不正当竞争法》第十四条所规定的商业诋毁行为。故深圳德标公司主张其言论不构成商业诋毁的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，原判认定何桥的行为系履行职务行为是否正确

经查，根据深圳德标公司向何桥出具《授权委托书》的内容，可以认定深圳德标公司和何桥之间是委托代理关系。《民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中，何桥以深圳德标公司的名义向观山湖区市场监督管理局投诉，并在该局执行公务时拍照，之后在微信朋友圈中发布关于打假信息的图片，同时附加评价性言论的一系列行为是根据深圳德标公司的授权委托，在代理权限内以深圳德标公司名义实施的民事法律行为，对深圳德标公司发生效力。即使代理人何桥的代理行为超越被代理人深圳德标公司授权的代理权限范围，根据《民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，何桥微信昵称标注为“德标管业—客服何桥”，其实施上述行为会使社会公众有理由相信其具有代理权限，代理行为对深圳德标公司发生效力。故深圳德标公司提出“何桥的行为系个人行为”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，原判判决深圳德标公司承担的法律责任是否适当

如前所述，深圳德标公司实施的商业诋毁行为有违诚实信用原则和公认商业道德，损害了上海德标公司、贵州德标公司的商业信誉、商品声誉，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。一审法院结合上海德标公司、贵州德标公司的诉请，判令深圳德标公司立即停止不正当竞争行为，并在《贵阳日报》上刊登启事以消除影响并无不当。对于赔偿经济损失的具体数额，因上海德标公司、贵州德标公司无充分依据证明其因侵权遭受的损失，且深圳德标公司因侵权获得的利益亦无法查清，一审法院综合考虑涉案商品的知名度、深圳德标公司的主观过错程度、侵权行为的性质和情节、可能造成的不利影响以及上海德标公司、贵州德标公司因调查该商业诋毁不正当竞争行为所应支付的合理费用等因素，酌情判决赔偿数额为20万元亦属适当。

综上所述，深圳德标公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件审理费9570元，由上诉人德标管业（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱进

审判员　　秦娟

审判员　　黄新

二〇一八年六月十一日

法官助理许文艳

书记员陶睿