植物新品种权中繁殖材料的认定

   植物新品种法律制度不同于专利公开换保护的制度，而是通过对繁殖材料的保护体现对品种权的保护。繁殖材料作为品种权人行使独占权的基础，其认定属于法律适用问题。判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：属于活体，具有繁殖的能力， 并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。

　　《国际植物新品种保护公约》（以下简称UP OV公约）于1961年在巴黎讨论通过，经过了1972年、1978年和1991年3次修改。UPOV公约旨在确认和保护植物新品种育种者的权利，并由公约缔约国组成植物新品种保护联盟，形成了当代国际植物知识产权保护体系的基础。根据UPOV公约要求，各成员国给予植物新品种的保护方式可以采用公约规定的专门方式，也可以采用专利的方式。目前，虽然各国对生产植物品种的方法均给予专利保护，但是对于植物品种本身，多数国家或国际组织采用植物专门法的形式给予保护。植物新品种权亦称为育种者权利。根据UPOV公约1978年文本第5条的规定， 育种者权利的核心内容是享有品种繁殖材料的专有权，对受保护品种的繁殖材料进行以商业目的的生产、销售、许诺销售时，应当事先征得育种者同意；同时，为开发另一品种，商业性地反复使用受保护品种时，必须征得育种者同意。虽然UPOV 公约1991年文本扩大了品种权的保护范围，将育种者权利从繁殖材料延伸到收获材料及直接由收获物生产的加工品，但将收获材料纳入保护范围有特定前提，即在繁殖材料的商业化应用过程中，权利人没有合理的机会行使其合法权益的情形下才将保护范围延伸到收获材料；对加工品保护的理解与对收获材料的保护相同，也是针对权利人在前面的阶段都没有合理的机会行使其合法权益时，才允许其在授权品种的收获物的加工品阶段行使该权利［参见UPOV公约1991年文本第14条“育种者权的保护范围”第（1）（2）（3）项］。可见，繁殖材料是植物品种权法律制度的核心。研究何为品种权的繁殖材料，是品种权法律制度的基础。
　　植物新品种权纠纷案件中，厘清植物新品种权的保护范围，是案件审理的基础。本文拟从植物新品种权保护范围的认定这一切入点入手，结合国内法律法规及国际公约规定，全面阐释植物新品种权中繁殖材料的认定。
　　一、国际公约的相关规定
　　UPOV公约1978年文本没有对繁殖材料进行定义。根据UPOV的注释，任何可用于繁殖该品种的植物及其部分被视为繁殖材料。UPOV声明繁殖材料不仅限于种子。由于UPOV公约1991年文本扩大了育种者权利的保护范围，对收获材料、直接制成品的保护设定了前提，因此，如何区分植物体属于繁殖材料的问题显得格外突出。多年来，国际植物新品种权联盟的会员争议认为，限制收获材料何时包含在权利范围内，会导致品种权法律保护的不确定性并产生漏洞。以无性繁殖观赏植物以及果树为代表的会员认为，当不能以任何方式生产具有相同特性的另一种植物品种的材料时，才应被视为法律意义上的收获材料。收获材料应当包括通过使用繁殖材料获得的整株植物和植物的部分，植物本身以及为嫁接和繁殖新植物而被切断的枝条、接穗，都应当作为繁殖材料给予保护。该联盟的观察员—— 国际无性繁殖观赏植物与果树育种家协会CIOPORA认为，育种者权利的保护范围应当包括植物的任何材料，无论是单独的还是与该植物或其他植物的其他部件或产品组合， 可生产具有相同特性的另一种植物。还有会员指出，如今高水平的分子技术可以在实验室从植物细胞中繁殖出品种的培养植物，繁殖材料和收获材料的区分很快将随着技术的发展而消失。
　　为了避免对繁殖材料、收获材料的混淆，协调对繁殖材料的理解，国际植物新品种权保护联盟于2016年10月24日在日内瓦召开繁殖材料和收获材料研讨会，对该问题进行了广泛的讨论。会议讨论方除了来自联盟的育种会员外，还有来自销售、种植的各方代表。随后，该联盟于2017年4月6日发布的《关于依据国际植物品种保护公约1991年文本制定法律的指南》中，针对UPOV公约1991年文本第14条育种者权利适用范围中的繁殖材料进行了列举，但强调这并非对繁殖材料进行定义，而是围绕本联盟成员就某种材料是否属于繁殖材料所要考虑因素进行的非穷尽例举；同时指出，所列举的这些因素应当由本联盟成员根据具体情况在实务中加以考虑。
　　植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种。UPOV公约对于品种所给的定义是，最低一级植物分类单元中的一个植物分类，该分类可以是：通过某一特定的基因型或基因型组合的特征的表达来下定义，由于表达至少一种所说的特性，因而不同于其他植物分类、经过繁殖后其适应性未变，被认为是一个分类单元。可见，品种是通过植物的性状来描述和定义的，这种用来描述和定义品种的性状必须是由植物的基因型或基因型组合所决定，否则这种性状不能用来描述和定义品种,也即不能成为品种授权的基础。品种是育种者权利的客体，但并非所有符合品种定义的植物体均属于品种权法律制度保护的品种。在国际植物新品种权法律框架下，品种权的行政主管机关往往不审查申请品种是否符合品种的定义，而是审查申请品种是否符合授予育种者权利的要件，即是否具备特异性、一致性、稳定性的基本要求，通过DUS 标准的测试品种，从某种程度讲，符合育种者权利的品种定义。植物新品种作为一项知识产权，其保护的是具有遗传功能的特定基因型或基因型组合，品种的定义在特异性的审查中发挥重要作用，这一点与认定是否为该品种的繁殖材料密切相关。正是由于品种的全部遗传特性都包含在品种的繁殖材料中，UPOV公约1978年文本保护的繁殖材料，1991年文本仍然将育种者权利的保护核心认为是繁殖材料。因此，繁殖材料属于育种者行使权利的范围，如何认定繁殖材料事关育种者权利的根本。
　　二、我国国内法律法规的相关规定
　　（一）植物新品种权制度通过保护繁殖材料体现对育种者权利的保护
　　我国加入的是UPOV公约1978年文本，对于植物新品种的保护，在种子法第二十八条、植物新品种保护条例（以下简称条例）第二十八条以及最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》
　　（以下简称植物新品种侵权司法解释）第2条第1款中，品种权的申请受理审查、品种权的内容和权属以及侵权行为认定，均指向品种的繁殖材料。我国法律目前对植物新品种权的保护范围只覆盖到繁殖材料，将繁殖材料作为品种权人行使独占权的基础，涉及受保护品种繁殖材料的生产销售行为，应当获得品种权人的许可，而不包括收获材料以及直接由收获材料制成的产品。
　　（二）国内法律法规通过繁殖材料保护品种，但对如何认定繁殖材料并无明确规定
　　种子法第二条第二款规定：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”植物新品种保护条例实施细则（农业部分）第五条规定，条例所称繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。第四条规定，条例所称的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。《进境植物繁殖材料检疫管理办法》第四条规定：“本办法所称植物繁殖材料是植物种子、种苗及其它繁殖材料的统称，指栽培、野生的可供繁殖的植物全株或者部分，如植株、苗木（含试管苗）、果实、种子、砧木、接穗、插条、叶片、芽体、块根、鳞茎、花粉、细胞培养材料（含转基因植物）等。”上述法律、行政法规以及相关规章对繁殖材料进行了例举，但是对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确规定。
　　（三）繁殖材料的判断并非事实问题而是法律问题，涉及育种者权利范围
　　植物新品种权的保护范围和专利权的保护范围不同，植物新品种不属于发明创造,是基于育种者对经过人工培育或对 发现的野生植物加以改良或开发的活动，是对自然界原有植物体的改进和利用，其保护原理不同于公开换保护的专利制度。植物新品种权的说明书虽有植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源、名称的详细说明等, 但依据说明书公开的内容不能培育出该申请品种,说明书的内 容不是植物新品种的遗传信息的载体,不能也无需成为品种权 保护的范围，而恰恰是繁殖材料才是品种权的基础。如果繁殖材料被流失，品种权人的权益将受到威胁。
　　对于技术类知识产权侵权案件，其审理思路通常是需要先确定权利的保护范围，再判断被诉侵权的产品或方法是否落入了保护范围，进而判断是否属于侵权的行为。对于品种权的保护范围，植物新品种侵权司法解释第2条在认定侵犯植物新品种权的行为时规定的侵权比对标准是，被控侵权的品种的性状特征必须与授予品种权的性状特征相等，被控侵权的植物新品种性状特征多于或者少于该品种权的植物新品种的性状特征，都不构成侵权。在该司法解释征求意见的过程中， 对于植物新品种权的保护范围，林业主管部门认为，应当规定为审批机关确认批准的品种权申请文件记载的特异性。农业主管部门则认为，不能根据审批机关公告的品种权审查文档记载的特异性来确定品种权的保护范围。申请品种必须具有特异性，但权利保护的不是特异性，而是品种本身。它是一个整体，品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，用繁殖材料确定品种权的保护范围最完整和准确。 最终，司法解释决定暂不确定品种权的保护范围，而是直接对条例第六条“该授权品种的繁殖材料”和“将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的规定进行解释，以方便审判中对侵权行为的认定，通过基本认可目前实践中的普遍做法来达到解决审判实际问题的目的。可见，植物新品种侵权判断的标准是以授权品种的繁殖材料为核心。究其原因无外乎，“因为植物品种是活体，品种的全部遗传特性都包含在品种的繁殖材料中，也是衡量品种是否具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的载体，用繁殖材料确定品种权的保护范围最为完整和准确。”
　　三、司法实践中繁殖材料的认定方式
　　（一）必须在生物学上满足3项条件
　　如何判断繁殖材料涉及品种权人独占权的保护范围，是品种权法律制度中最为重要的基础。植物或植物体的一部分均有可能成为繁殖材料。能够繁殖的材料与品种权法律制度中的繁殖材料存在重要区别。植物新品种权保护的是授权品种的繁殖材料，繁殖材料的界定并非仅限于有繁殖能力，需要判断繁殖出的新个体所具有的特征特性。
　　从植物新品种授权的一致性和稳定性可以看出，当一个品种经过繁殖，除根据其可以预见的变异外，其相关特性保持足够一致，该品种应被认为具有一致性。当一个品种经过反复繁殖后，或者对于特定繁殖周期而言，在每个周期结束时，其相关特性保持不变，该品种应被认为具有稳定性。由此可见，品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，繁殖材料在形成新个体的过程中进行品种的繁衍，传递了品种的特征特性，遗传信息通过繁殖材料实现了代代相传，表达了明显有别于在申请书提交之时已知的其他品种的特性，并且经过繁殖后其特征特性未变。因此，虽然植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等都可能具有繁殖能力，但其是否属于植物新品种权保护范围的繁殖材料，有赖于所涉植物体繁殖出的植物的一部分或整个植物的新的个体，是否具有与该授权品种相同的特征特性。
　　由此可见，判断某一植物体的部分是否属于某一授权品种的繁殖材料，首先其应满足生物学上的条件：属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。
　　（二）通过细胞全能性理论获得的材料是否为繁殖材料
　　我国早在上世纪八十年代就已开展植物组织培养技术研究，利用植物的器官、组织、细胞等通过离体培养进行无性繁殖。依据植物细胞的全能性理论，可以在植物体外复制携带品种的特异性的DNA序列进行繁殖得到种植材料， 但不能直接依据该理论来认定繁殖材料，否则，简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为品种权的繁殖材料。需要注意的是，在当前技术条件下，组织培养受到植物品种的基因型、器官、发育时期等多方面条件制约，还需要避免品种产生变异，因此，判断是否为品种的繁殖材料，应当满足上述生物学的3个要素。
　　植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种，不应仅限于保护获取品种申请时采取的繁育方式的繁殖材料，对于采取了不属于育种者普遍所采取的繁育方式，而是花费巨大的繁育成本获得的授权品种繁殖材料，由于巨大的繁育成本势必导致该品种的繁殖材料的生产停留在实验室阶段，难以进行规模化的生产，因此，不宜也不必将其认定为是侵权品种的繁殖材料。该认定是从侵害品种权的现实出发进行的衡量，与繁殖材料必须符合生物学上述三要素并不矛盾。
　　随着科学技术的发展，当不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，如除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，即除繁殖材料以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。
　　（三）如何认定生产、销售繁殖材料的行为
　　植物体的不同部分有着多种不同的使用用途，能作繁殖目的进行生产，也能直接消费或观赏，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收获材料。对于一些品种，如无性繁殖、自花授粉和一些异化授粉品种，可以从品种本身的植株进行不变繁殖。对于其他一些品种，如杂交品种和合成品种，可能通过一个品种植株以外植株的繁殖周期进行不变繁殖，这种繁殖周期可能涉及两个亲系的简单杂交，也可能涉及更复杂的繁殖周期，如三元杂交品种等。
　　侵害植物新品种权的生产、销售行为极为隐蔽，对于既是品种权的繁殖材料也是收获材料的被诉侵权植物体，被诉侵权方往往抗辩行为所涉植物体是收获材料，试图逃避侵权指控。实践中通常以行为人在交易中的外在表示进行判断，不去审查分析交易的真实意图。对于未经过品种权人许可种植授权品种繁殖材料的行为，侵权方以其属于使用行为而非生产行为抗辩不侵权时，如何认定该行为的性质，如何对该行为进行定性，实践中存在不同认识，裁判标准不统一。为切实保护品种权人的合法权益，合法规制生产者、销售者的生产行为及销售行为，有必要在既是繁殖材料又是收获材料的情况下，严格审查行为人的真实意图。对于销售者而言，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售。 对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。
　　UPOV公约1978年文本第5条第1款规定，以商业销售为目的之生产、许诺销售、市场销售的行为应事先征得育种者同意，因此，许诺销售应当属于被规制的侵权行为。该观点在最高人民法院审理的山东省莱州市永恒国槐研究所与毋俊海侵害植物新品种权纠纷案中亦有明确认定，即条例第六条所称的销售应该包括许诺销售行为。
　　植物新品种侵权行为是指生产行为、销售行为，不包括使用行为。对于未经植物新品种权人许可种植该授权品种繁殖材料的行为如何定性，有观点认为，必须有证据证明存在具体扩繁、嫁接等行为才能认定属于生产行为。该观点忽略了不同品种繁殖材料的特性，尤其是无性繁殖植物品种的特点，不利于品种权人的保护。
　　不同于杂交品种需要重复利用亲本生产繁殖材料，无性繁殖植物的繁殖材料扩散快，种植繁殖非常简单，大量未经品种权人许可商业种植无性繁殖植物品种的行为，如果不能得到法律的规制，品种权人的权益将受到重创。UPOV 公约1978年文本第5条亦规定，在观赏植物或者插花生产中，育种者权利扩展到以正常销售为目的而非繁殖用的观赏植物部分植株。因此，被诉侵权的种植行为是否应当认定为生产繁殖材料的侵权行为，关键在于该植物体是否属于繁殖材料，以及是否经过了品种权人许可。
　　对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，除有关法律、行政法规另有规定外，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为。 在河北省林业科学研究院、河北省石家庄市绿缘达园林工程有限公司与吉林省九台市园林绿化管理处等侵害植物新品种纠纷案中，法院认定，由于美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。