2019年12月24日最高人民法院作出的（2019）最高法行申5416号裁定意味着红鞋底这一限定了使用位置的单一颜色商标经过近十年的努力在中国的领土延伸保护将有望最终成功，有望成为我国首例经过诉讼程序认定对指定使用位置的单一颜色商标保护的案例。裁定中，最高人民法院维持了二审判决，肯定了二审法院对红鞋底商标的定性，即该商标为限定了使用位置的单一颜色商标，而并非一审法院认定的三维商标也非国家知识产权局认定的指定颜色的图形商标。关于红鞋底商标，下一步国家知识产权局将综合考虑申请人在评审以及一、二审阶段提交的所有使用证据，以判断红鞋底商标是否已获得显著性，并重新作出注册与否的决定。该案件说明了商品经济时代市场主体对于具有视觉优势和商业价值的颜色保护的迫切性，也凸显了颜色商标保护普遍面临的难题，即显著性的获得。本文将从实践出发，结合目前司法判例，从颜色商标的确权和维权两方面阐明如何获得颜色商标的商标权以及确权后如何维持商标的价值。

（G1031242号红鞋底商标图样）

一、颜色商标的含义

      颜色商标包括单一颜色商标与颜色组合商标。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》( Trips协议) 第十五条规定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”在此背景下, 保护颜色组合商标成为各成员商标法律实践的最低限度要求。Trips协议第十五条并非一个穷尽性列举。列举要素中虽未明确提到单一颜色，但是并未将单一颜色排除在保护范围之外，其要求是任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。我国加入WTO 之后，为满足Trips 的要求，在2001 年《商标法》中增加了关于颜色组合可以作为商标注册和保护的规定。

      《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”《商标法》第八条关于颜色商标亦仅列举了颜色组合。目前可向国家知识产权局提交的颜色商标申请仅为颜色组合商标。虽然《商标法》未列举单一颜色商标的保护，司法判例中单一颜色商标的保护案例也寥寥无几，但是从最高人民法院关于红鞋底商标的裁定可以看出，单一颜色商标并非被《商标法》排除在外的。此外，在单一颜色商标申请的实例中, 2003年吉百利英国有限公司的申请的第3636258号单一颜色商标

，使用在“巧克力；甜食等”商品上。申请书中声明“申请商标为颜色商标且由单一紫色构成”。申请人向商标局提交了该商标通过长期使用已经获得显著性的证据材料。商标局认为申请人提供的证据足以证明该商标已经获得显著性，准予初步审定并公告。由此可知，经过长期大量使用获得显著性的单一颜色商标也可以获得保护。

       颜色组合商标不等于指定颜色商标。指定颜色商标实际是指所有对商标中所含的颜色要素进行保护的商标，既可以是文字、图形、字母、数字等要素组成的传统商标，又可以是三维标志、颜色组合等。颜色组合商标肯定是指定颜色的商标，但指定颜色的商标并不一定是颜色组合商标。含颜色要素的商标包含单一颜色商标、颜色组合商标、其他的指定颜色商标。

二、申请注册前的评估——注册哪种含颜色要素的商标

       实践中，市场主体可以根据自己的实际需求选择合适的申请形式。笔者通过比较以上两种模式认为：前者更注重保护颜色或颜色组合，优势在于指定商品相对广泛；而后者更注重保护颜色与产品结合产生的效果，指定商品一般为单一或单一类型的商品。下文将着重介绍颜色商标的注册和保护。

三、 颜色商标在中国的确权

       鉴于目前我国《商标法》未明确将单一颜色列为可注册商标，如果市场主体需要对单一颜色进行注册，建议进行国际注册，然后像红鞋底商标一样，申请在中国的领土延伸保护。国际注册商标在中国不需要进行形式审查，只进行实质审查。其实质审查内容与颜色组合商标基本一致。而在中国申请的颜色组合商标的确权要经历形式审查和实质审查。审查通过才能初审公告。

      （一）颜色组合商标的形式审查

        国家知识产权局对商标申请进行形式审查，形式不符的，会影响商标注册。因此，在提交商标申请文件时，要注意满足形式要求。关于颜色组合商标申请的形式要求，《商标法实施条例》及2016年12月版的《商标审查及审理标准》都有说明。具体有如下三点：

      1.申请颜色商标应在《商标注册申请书》的“商标申请声明”栏选择“以颜色组合申请商标注册”，未声明的，即使申请人提交的是彩色图样，国家知识产权局也不以颜色组合商标进行审查。

      2.应提交着色图样。商标图样应当是表示颜色组合方式的色块，或是表示颜色使用位置的图形轮廓。该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示。

       3.在“商标说明”栏应当提交文字说明，注明颜色名称和色号，并描述该颜色组合在商业活动中的具体使用方式。色号一般使用潘通（Pantone）色卡的色号。

       关于着色图样该以颜色组合方式的色块提交还是以表示颜色使用位置的图形轮廓提交，需考虑市场主体打算在哪些商品上使用该颜色组合。如果市场主体打算在多种关联性不大的商品上使用，也即一般情况下商品分类会跨类似群，建议以颜色组合方式的色块提交申请。如果市场主体打算在单一或单一类型商品上使用，则既可以以颜色组合方式的色块提交申请也可以以表示颜色使用位置的图形轮廓提交。举例如下：

       颜色组合商标的保护并不限定具体的形状，而是随着商品本身形状的变化而不同，其保护范围一般以其申请注册时声明的使用方式为依据。

    （二）颜色商标的实质审查

       与其他商标一样，颜色商标的实质审查也包括绝对理由审查和相对理由审查两个方面。绝对理由审查即依据《商标法》第是十条、第十一条关于不得作为商标使用或注册的标志的审查，相对理由审查即依据《商标法》第三十条、第三十一条规定不得与他人已经注册、已经初步审定或在先申请的商标相同或近似的审查。具体包含以下三方面：

      1、是否与外国国旗相同或近似

      鉴于颜色商标是由颜色构成的一种特殊标志，涉及《商标法》第十条规定的主要问题是该标志是否与外国国旗相同或近似的审查问题，因为有不少国家的国旗就是由两种或两种以上颜色组合而成的。如果申请商标与他国国旗相同或近似，则会依据《商标法》第十条第一款第二项的规定驳回。建议申请商标的颜色组合不要与他国国旗的颜色及组合方式近似，否则会被驳回。一般申请人不会面临这一问题，目前的司法判例未显示有依据该绝对条款驳回注册并进入诉讼程序的。

       2、是否缺乏显著性

       缺乏显著性是颜色商标被驳回的最主要的原因。颜色本身并不具有显著性，但是如果颜色或者颜色组合被持续用于相关产品或服务上而且消费者能够通过颜色识别商品来源，那么颜色就获得了显著性，可以被注册为商标进行保护。《商标法》第十一条第一款规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。第二款规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的标志，可以作为商标注册。

       2016年12月版的《商标审查及审理标准》指出，一般情况下，颜色组合商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。 这就说明，一般情况下，如果申请人不能提供足够证据证明颜色商标经过使用已获得显著性，颜色商标的注册可能会被驳回。第4496717号颜色商标

的注册申请被商标局以缺乏显著性为由驳回注册，后经过驳回复审，在复审程序中申请人提交了大量证明该商标经过使用具有显著性的证据，才获得注册。上文提及的第11915216号颜色商标

在申请过程中亦提供了足够证据证明其使用情况具有显著性才获得注册。

        近年公布的司法判例显示，在提交的使用证据不足以证明颜色商标已获得显著性的情况下，法院对颜色商标的注册申请亦不予支持。如果证据足够，则会支持。在（2017）京73行初6150号案件中，北京知识产权法院认为，虽然随着现代商业交易中越来越多的企业开始采用颜色组合作为区分商品或服务的手段，颜色组合也逐渐成为消费者的一种重要识别手段。但目前对于我国相关消费者而言，将颜色组合直接作为商标区分商品或服务的来源还不太习惯，即我国相关消费者很难将颜色组合作为商标进行识别，故诉争商标（第17165071号

）本身缺乏商标本身应该具有的固有显著性。其次,诉争商标本身虽不具有固有显著性，但诉争商标在使用过程中取得了较强的显著性。该案中，申请人提交了大量证据证明申请商标已经过长期广泛使用获得显著性。由此可知，证明颜色商标已经获得显著性的证据收集与固定极为重要。

       3、是否与他人的在先商标相同或近似

        颜色组合商标相对理由的审查既包括颜色组合商标之间相同、近似的审查，又包括颜色组合商标与平面商标、立体商标近似的审查。颜色组合商标之间相同、近似的审查，会考虑组成商标的颜色、排列方式是否相同或近似，是否易使相关公众混淆误认。

        颜色组合商标和平面商标、立体商标的组成要素不同，不存在相同的问题，但当平面商标、立体商标采用彩色图样并指定颜色时，如果颜色组合商标使用的颜色与平面商标、立体商标指定的颜色相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认时，应判定为近似商标。在两个特定的商标之间进行近似性判断时，应当遵循商标法近似性判断的一般性规则，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。第（2016）京行终55号判决中，北京市高级人民法院认为在商标说明中限定的商标使用方式是区分颜色组合商标与平面商标、立体商标是否近似的一个重要考虑因素。

四、 颜色商标在中国的维权

        颜色商标的维权首先要保证权利基础的稳固，否则颜色商标有可能会在侵权人提起的无效宣告中因为权利基础不稳固而被宣告无效。针对颜色商标的无效宣告理由多为缺乏显著性。因此，要巩固颜色商标的商标权，使用证据的固定和收集是关键。由此可知，对颜色商标使用证据的收集是从申请人打算申请颜色商标之时就需要注意的，证据也需要不断更新，以应对商标主管机关的审查，他人提起的无效宣告以及在维权行动中证明权利基础的稳固。

        （一）显著性的证明与加强——使用证据的收集

       通过对现有判例分析，笔者认为使用证据的收集应着重从经营销售证据、广告宣传证据、获奖记录、受保护记录以及第三方机构出具的证明或者报告五个方面来收集，需能证明颜色商标在中国经过长期、大量、广泛的使用已经使得消费者能够将其作为识别商品来源的依据，即已获得显著性，因此，满足《商标法》第十一条第二款的规定，应当予以保护。证据具体细分如下：

      经营销售证据

     1.该商标的经营情况、利润状况、税费贡献、市场份额等

     2.在中国的财务报表和审计报告或证明

     3.使用颜色商标的产品手册、图片

     4.颜色商标产品的售卖门店列表、照片

     5.经销商、加盟商或者合作商的名录

     6.带有该颜色商标的销售合同、发票、销售单据、销售数额与规模

     广告宣传证据

       1.对带有该颜色商标的商品进行广告宣传的合同书、发票、证明广告内容文件，广告投入的时间跨度、金额、覆盖的地域范围的广度

       2.业内杂志、期刊、报纸等的报道，网络报道

      3.带有该颜色商标的商品的参展协议书、合同、照片、发票等

      获奖记录

        颜色商标获得的荣誉列举包括获奖记录

      受保护记录

      涉及颜色商标的有利的法院裁定判决、行政处罚决定、评审决定等

      第三方机构出具的证明或者报告

     1.行业协议出具的声明

      2.统计公司出具的行业内的统计数据显示的颜色商标的知名度排名等情况

      3.市场调查公司出具的报告中显示消费者是否能将带有颜色商标的产品与产品来源建立起关系，消费者对品牌的认可度如何。【12】

       (二)采取维权行动——侵权分析

       在权利基础稳固的情况下，权利人有权对市场上侵犯其颜色商标权的行为进行维权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

        在判断颜色组合商标与被控侵权商标是否构成相同或近似时，应以消费者的一般注意力为标准，重点从颜色组合的使用位置、排列组合方式、颜色色差、整体视觉效果等方面进行观察，如果使用在相同或类似商品上时，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，则应判定属于商标相同或近似。即便被控侵权人在被控侵权商品上标示了自身的文字商标，只要其使用的颜色标识与颜色商标权利人的颜色商标相同或近似，使用在相同或类似商品上容易给消费者造成混淆，导致相关公众误认为被控侵权商品的提供者与颜色商标权利人有经营上、组织上或者法律上的特定联系，商标侵权即可成立。

        颜色商标作为非传统商标，在中国的立法保护历史不到二十年，其在确权和维权方面面临着传统商标不会普遍面临的问题，即显著性问题。每一个颜色商标在申请过程中，商标注册主管机关都会着重审查其是否具有显著性。不管是商标注册主管机关还是人民法院均认为颜色商标本身一般不具有显著性，需要经过使用获得显著性才能予以注册。即便审查通过予以注册，颜色商标也面临着被他人以缺乏显著性为由提起的无效宣告。在维权过程中，有权机关也需要先确认颜色商标具有显著性才能采取维权措施。显著性的获得需要长期大量的使用证据来证明。鉴于此，对颜色的商标的使用证据进行定期保存固定很有必要，以使得颜色商标能顺利获得注册并为其发挥商业价值解除后顾之忧。