中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1696号

上诉人（原审原告）：徐斌，男，1960年6月1日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

委托诉讼代理人：罗德江，湖北智楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周美华，北京易聚律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：宁波路宝科技实业集团有限公司。住所地：浙江省宁波高新区木槿路96号。

法定代表人：徐斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗德江，湖北智楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周美华，北京易聚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北易德利橡胶制品有限责任公司。住所地：河北省衡水市滨湖新区魏屯镇魏齐路108号。

法定代表人：苏秀平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北冀通路桥建设有限公司。住所地：河北省石家庄市新华区和平西路663号。

法定代表人：赵付安，该公司经理。

委托诉讼代理人：梅爱慧，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓勇，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

上诉人徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司（以下简称路宝公司）与上诉人河北易德利橡胶制品有限责任公司（以下简称易德利公司）、被上诉人河北冀通路桥建设有限公司（以下简称冀通公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2020年5月15日作出的（2019）冀01知民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，并于2021年6月29日公开开庭进行了审理，徐斌、路宝公司的共同委托诉讼代理人罗德江、周美华，易德利公司的委托诉讼代理人王文庆，冀通公司的委托诉讼代理人梅爱慧、王晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐斌、路宝公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判易德利公司、冀通公司立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵害专利号20041004XXXXX、名称为“一种特大抗挠变梳型桥梁伸缩缝装置”发明专利（以下简称涉案专利）权的行为；3.改判易德利公司、冀通公司共同赔偿徐斌、路宝公司经济损失及维权合理开支共计300万元；4.本案一审、二审诉讼费用由易德利公司、冀通公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.在本案诉讼前，各方未能进行许可协商谈判，是易德利公司、冀通公司的过错所致。行业标准《单元式多向变位梳形板桥梁伸缩缝装置》（ＪＴ／Ｔ723-2008）（以下简称涉案标准）的引言部分充分公示了标准所必需专利的相关信息及专利权人的联系方式，同时专利权人主动说明愿意在公平、合理、无歧视的条件下进行专利实施许可谈判。徐斌、路宝公司在涉案标准中已经充分履行了标准必要专利的披露义务，并且，涉案标准作为交通运输部发布的公开文件，易德利公司、冀通公司作为该行业经营者应当知晓涉案标准和涉案专利，在实施涉案标准之前，应当主动联系专利权人协商许可费用事宜。但易德利公司、冀通公司不主动与徐斌、路宝公司就专利实施许可进行协商，导致纠纷的产生。相反，在项目施工之前，徐斌、路宝公司不可能知道谁要实施标准和专利，也不可能主动发起协商谈判，因此徐斌、路宝公司不存在过错。2.直到上诉之时，双方仍未能进行许可协商谈判，易德利公司、冀通公司应当对此承担责任。徐斌、路宝公司于2016年12月12日在京港澳高速改扩建项目中发现易德利公司可能存在侵害涉案专利权的行为后，向易德利公司、冀通公司发函，提示易德利公司、冀通公司与徐斌、路宝公司进行联系协商。后徐斌、路宝公司发现冀通公司在其承建的位于石家庄市赞皇县××路面和桥梁工程（以下简称平赞高速公路工程）中仍存在侵害涉案专利权的行为，故向法院起诉。案件审理过程中徐斌、路宝公司又向易德利公司、冀通公司发出律师函，要求易德利公司、冀通公司停止侵权、协商谈判，但两公司依旧置之不理。徐斌、路宝公司在整个维权过程中，多次有意愿与易德利公司、冀通公司进行协商谈判并采取了实际行动，只是无法得到易德利公司、冀通公司的回应。（二）徐斌的专利许可行为未违反公平、合理、无歧视的许可义务。1.虽然徐斌和路宝公司之间签订了独占许可合同，但该合同是按照普通许可执行的，2007年后徐斌仍然向其他实施申请人进行了许可。徐斌与每个实施申请人都是通过协商谈判达成许可合同，收取的许可费用也是合理的，并不存在刻意打压某家厂商，或者恶意收取比标准制定之前更高许可费的行为。因此，徐斌履行了在涉案标准中公平、合理、无歧视的承诺，并不存在过错。2.虽然徐斌和路宝公司之间的许可合同约定了零元许可费，但是徐斌是路宝公司的控股股东及实际控制人，该许可费具有特殊性；许可合同虽然没有约定许可费，但是在第五条约定了对后续改进的提供和分享。徐斌在许可路宝公司实施涉案专利后，依托路宝公司的资源进行科研，继续作出了多项改进发明，其中多项专利权人为徐斌，这些是单纯支付费用的企业所不能给予的。因此，不能简单根据零元许可费认定徐斌、路宝公司存在明显过错。（三）原审法院酌定易德利公司向徐斌、路宝公司赔偿10万元经济损失，数额过低。对于赔偿数额，无论基于侵权人获利还是基于许可费用的3倍计算，均在数百万元。（四）原审判决冀通公司不承担赔偿责任，与事实和法律不符。在易德利公司、冀通公司拒绝提交相应票据、合同的前提下，仅凭易德利公司认可桥梁伸缩缝装置（以下简称被诉侵权产品）是由其销售给冀通公司，不能推定冀通公司使用该产品具有合法来源。并且，涉案专利在行业内具有一定的影响力，冀通公司作为桥梁施工的专业单位，对涉案专利为标准必要专利应为明知，冀通公司与易德利公司应当共同承担赔偿责任。

易德利公司辩称：（一）对于徐斌、路宝公司请求停止标准实施行为的主张，原审判决不予支持，符合法律规定。本案中，徐斌、路宝公司从未以书面形式通知易德利公司和冀通公司。徐斌在得知标准必要专利的使用者后，应当以书面形式通知易德利公司和冀通公司侵害其专利权，且列明侵害专利权的范围和具体侵权方式，在易德利公司和冀通公司明确表达接受专利许可协商的意愿后，按商业惯例和交易习惯以书面形式向易德利公司和冀通公司提供专利信息或提供具体许可条件，之后双方再进行许可费的谈判，而不是直接提起侵权诉讼。（二）徐斌严重违反了其在标准必要专利中的公平、合理、无歧视的许可义务。（三）原审判决易德利公司赔偿经济损失及合理费用10万元，属于性质认定错误，并且明显过高。（四）易德利公司不存在妨害举证的行为。（五）易德利公司不存在恶意侵权的行为。专利持有人已承诺他人可以使用涉案专利，只需要进行专利许可费的谈判，易德利公司的行为不属于侵权行为，仅涉及专利许可使用费的问题。

冀通公司辩称：徐斌没有与易德利公司、冀通公司就涉案专利的相关许可进行沟通谈判。徐斌、路宝公司及冀通公司的陈述可以相互印证，证明易德利公司销售桥梁伸缩缝装置（以下简称被诉侵权产品）给冀通公司，冀通公司并不存在拒不提交证据的情形，原审判决认定不客观。冀通公司不是设计单位和施工单位，不知道涉案专利相关内容，不应当承担赔偿责任。

易德利公司上诉请求：1.撤销原判，驳回徐斌、路宝公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由徐斌、路宝公司负担。（一）原审判决案由错误，本案不是侵害发明专利权纠纷，而是标准必要专利使用费纠纷。涉案专利已列入涉案标准，易德利公司是按标准进行制造。根据徐斌、路宝公司的承诺，本案不涉及侵权问题，仅涉及专利许可使用费的问题。易德利公司同意参照其他实施本标准的厂家支付相应的专利许可使用费，也愿意与徐斌、路宝公司在公平、合理、无歧视的原则下进行协商。（二）原审判决易德利公司向徐斌、路宝公司赔偿经济损失及合理费用10万元，属于性质认定错误，并且明显过高。易德利公司使用涉案专利，应当向徐斌、路宝公司支付发明专利许可使用费，而不是赔偿侵权损失。徐斌与路宝公司签订的《专利许可合同》约定：专利许可方式为独占许可，许可使用费为零元，合同有效期为10年。由此可知，徐斌严重违背了其在涉案标准中的承诺，将涉案专利以独占许可的方式许可给其关联公司（路宝公司），使得其他公司无法取得专利许可。另外，易德利公司生产销售的产品数量较少、利润较低，原审判决确定10万元赔偿数额显属过高。

徐斌、路宝公司辩称：根据最高人民法院作出的（2019）最高法知民辖终92号民事裁定，本案系侵害发明专利权纠纷。徐斌是路宝公司的控股股东及实际控制人，其许可费不应该作为参照标准，并且也不是免费许可。请求驳回易德利公司的上诉请求。

冀通公司针对易德利公司的上诉未陈述意见。

徐斌、路宝公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月28日立案受理。徐斌、路宝公司起诉请求：1.判令冀通公司、易德利公司立即停止制造、销售、使用等侵害涉案专利权的行为；2.判令易德利公司销毁用于制造侵权产品的全部专用模具、设备、冶具以及侵权产品、半成品等；3.判令冀通公司、易德利公司共同赔偿徐斌、路宝公司经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用合计300万元（含律师费1万元、公证费9000元、调查费用4000元及其他费用2000元）；4.判令冀通公司、易德利公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：徐斌于2004年6月16日申请涉案专利，于2007年8月22日获得公告授权，该专利目前合法有效，并荣获国家第十一届中国专利金奖。经徐斌授权许可，路宝公司为涉案专利的独占许可使用权人。2008年，国家交通运输部发布涉案标准，起草单位为路宝公司，主要起草人为徐斌等。冀通公司在其承建的平赞高速公路工程中，使用的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品由易德利公司生产、制造并销售给冀通公司，其使用数量巨大，给徐斌、路宝公司造成了巨额经济损失。

易德利公司原审辩称：（一）本案案由应为发明专利实施许可合同纠纷，而不是侵害发明专利权纠纷。涉案专利已列入行业标准，根据徐斌的承诺，本案不涉及侵权问题。易德利公司按照交通行业标准进行生产的行为不属于侵权行为，仅涉及专利许可使用费问题。（二）徐斌、路宝公司诉请易德利公司停止实施涉案标准的主张，不应得到支持。徐斌、路宝公司从未以书面形式通知易德利公司且未列明侵害专利权的范围和具体侵权方式，而是直接起诉，违反了其在涉案标准中的承诺。（三）徐斌、路宝公司要求易德利公司进行高额经济赔偿，无事实和法律依据。易德利公司生产销售的产品数量较少，且存在行业压价，利润较低。另外，易德利公司也愿意同徐斌、路宝公司在公平、合理、无歧视的原则下，参照其他实施涉案标准厂家的费用标准协商专利许可使用费。

冀通公司原审辩称：冀通公司不应承担任何责任，请求驳回徐斌、路宝公司对冀通公司的诉讼请求。冀通公司作为施工企业，系按照平赞高速公路工程发包方的要求施工。被诉侵权产品系由易德利公司生产制造并销售给冀通公司，徐斌、路宝公司在起诉状中也已陈述了上述事实；冀通公司系善意使用，且该产品有合法来源，冀通公司不应承担法律责任。

原审法院认定事实：涉案专利的专利权人为徐斌，该专利的专利申请日为2004年6月16日，授权公告日为2007年8月22日。涉案专利曾获得第十一届中国专利金奖，目前处于有效的法律状态。

2008年7月29日，交通运输部发布涉案标准，该标准于2008年11月1日实施，起草单位为路宝公司，主要起草人有徐斌等；引言部分记载：符合本标准时，可以使用涉案专利的内容，专利持有人愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下，就使用授权许可证进行谈判；专利持有人徐斌，地址宁波开发区黄山××路××号，宁波路宝科技实业集团有限公司。

2017年9月30日，徐斌与路宝公司签订《专利许可合同》（以下简称许可合同），由徐斌许可路宝公司独占使用涉案专利。许可合同有效期为2017年10月1日至2027年9月30日。许可合同第一条约定，该专利的许可方式是独占许可；第三条约定，许可合同涉及的使用费为零元；第六条约定，许可合同双方任何一方发现第三方侵犯涉案专利权时，应及时通知对方，由许可方（徐斌）或被许可方（路宝公司）与侵权方进行交涉，双方均有权负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。

2018年11月24日，路宝公司就平赞高速公路工程施工现场使用的桥梁伸缩缝装置涉嫌侵害其涉案专利权的行为向石家庄市平安公证处（以下简称平安公证处）申请证据保全公证。同日，公证人员随路宝公司委托代理人龙鹏程、在场人曾华华到平赞高速公路六处施工现场对桥梁伸缩缝装置的使用情况进行了摄像和拍照等，第一处附近标有“河北冀通四分部三工区水稳拌合站”标牌，第二处在“S202院头2KM”等字样的路牌附近有“河北冀通平赞三分部K79+500”标识，第三处手机定位显示“在西郭家庄附近”，第四处手机定位显示“在吕家庄附近”，第五处手机定位显示“在赞皇县公安局交通警察大队附近”，第六处在“S393赞皇1KM”等字样路牌附近、手机定位显示“在同顺煤炭全分析附近”，共取得照片124张，视频12个。其中部分照片中显示了桥梁伸缩缝装置的型号以及易德利公司的企业名称。平安公证处根据上述证据保全情况出具了（2018）冀石平证经字第6529号公证书（以下简称6529号公证书）。

冀通公司系平赞高速公路的施工方，其施工中所使用的被诉侵权产品系从易德利公司处购得。易德利公司经营范围包括生产、销售、安装桥梁支座、桥梁伸缩装置等。

关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。原审当庭组织比对，徐斌、路宝公司提交了比对意见，冀通公司和易德利公司认为无实物、无法比对，未发表比对意见，根据易德利公司与徐斌、路宝公司提交的涉案标准文件，以及易德利公司主张其产品是依据涉案标准所生产的答辩意见，可认定标有“河北易德利橡胶制品有限责任公司”字样的被诉侵权产品使用了涉案标准中的技术，又结合各方当事人在原审庭审中均认可涉案专利已被交通运输部发布为涉案标准这一事实，可认定被诉侵权产品使用了涉案专利技术方案，其技术特征落入涉案专利权的保护范围。

原审法院认为：徐斌依法享有的涉案专利权受法律保护，徐斌作为专利权人、路宝公司作为独占许可使用权人，有权就涉嫌侵害涉案专利权的行为提起诉讼。易德利公司依据该涉案专利被发布为涉案标准，主张实施涉案专利不需要权利人许可，该案不涉及侵权而属于专利许可使用费纠纷。对此，根据涉案标准引言部分关于符合本标准可使用涉案专利的声明，以及当事人对涉案标准的陈述，可以认定涉案专利系涉案标准所涉必要专利。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称侵犯专利权司法解释二）第二十四条第一款“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持”的规定，涉案专利的行业标准在引言部分已经明示了涉案专利的有关信息、专利号、专利权人以及联系地址等，故对易德利公司的上述主张不予支持。

发明专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。本案中，结合当庭比对及当事人陈述，可认定被诉侵权产品使用了涉案专利技术，其技术特征落入了涉案专利权的保护范围，而被诉侵权产品由易德利公司制造并销售给冀通公司在平赞高速公路工程中使用，故应认定易德利公司、冀通公司侵害了涉案专利权。但考虑涉案专利系标准必要专利，故在判定侵权责任时还应考虑涉案专利权人与被诉侵权人之间的过错程度。侵犯专利权司法解释二第二十四条第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”本案中，涉案专利被发布为行业标准，徐斌作为专利权人承诺愿在合理和非歧视的条款和条件下与申请人进行专利实施许可谈判，却又于2017年9月30日与路宝公司签订了独占许可使用合同，其行为违反了标准必要专利所要求的公平、合理、无歧视的许可义务；另外徐斌、路宝公司也未提交有关证据证明其在发现冀通公司、易德利公司侵害涉案专利权后曾与冀通公司、易德利公司进行沟通或通知侵权情况，故应认为徐斌、路宝公司在履行公平、合理、无歧视的许可义务时存在明显过错，而易德利公司在原审庭审中明确表示愿意与徐斌、路宝公司进行许可谈判，不存在明显过错。因此，对徐斌、路宝公司关于判令冀通公司、易德利公司立即停止制造、销售、使用被诉侵权产品的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿责任。因易德利公司认可系其销售被诉侵权产品给冀通公司，且冀通公司通过购买取得被诉侵权产品系善意，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，冀通公司无需承担赔偿责任。关于易德利公司应承担赔偿的数额，鉴于徐斌、路宝公司提供的证据并未直接证明其因侵权行为而受到的损失或冀通公司、易德利公司因侵权行为而获得的利益，又因徐斌、路宝公司在涉案专利实施许可方面存在明显过错，其提交的独占许可使用合同中约定的许可费为零元，综合考虑涉案专利权的类型、易德利公司侵权行为的性质、情节及各方当事人过错程度等因素，酌定易德利公司向徐斌、路宝公司赔偿经济损失及合理费用共计10万元。

原审法院判决：一、易德利公司于判决生效之日起十日内赔偿徐斌、路宝公司经济损失及合理费用共计10万元；二、驳回徐斌、路宝公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由徐斌、路宝公司负担20000元，易德利公司负担10800元。

本院二审期间，徐斌、路宝公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

第一组：路宝公司、宁波路宝控股有限公司（以下简称路宝控股公司）的工商登记信息、徐斌的户籍信息，拟证明路宝公司以及路宝控股公司均为徐斌控制的企业，徐斌授权路宝公司实施涉案专利，相当于徐斌自己实施并获利；

第二组：路宝公司提示易德利公司侵权的函以及易德利公司的回函，拟证明路宝公司已经履行了提示义务，易德利公司并无付款意愿；

第三组：石家庄市人民政府官方网站对平赞高速公路工程施工的新闻报道，拟证明冀通公司实施涉案专利的情况；

第四组：徐斌、路宝公司与安徽省汇鑫实业有限公司、衡水华工建工程橡胶有限公司等就涉案专利签订的实施许可合同及付款通知书、银行流水、付款凭证等，拟证明徐斌就涉案专利还授权许可其他公司使用，且授权并非独占许可，授权使用费的标准是桥梁伸缩缝装置金额的20%或者单套2020元/米，符合公平、合理、无歧视的承诺；

第五组：平赞高速公路工程中的部分设计图、用料表，拟证明侵权事实和计算赔偿金额的依据；

第六组：冀通公司、石家庄市永通公路建设服务中心、石家庄市冀通公路桥梁建设中心的工商登记信息、石家庄市交通运输局政务公开网页，拟证明石家庄市交通运输局是冀通公司的实际控制人；

第七组：路宝公司在平赞高速公路工程项目的报价单，拟证明涉案专利产品的价格以及冀通公司对涉案专利和专利权人是明知的；

第八组：路宝公司在其他工程中签订的桥梁伸缩缝装置销售合同及收款凭证、发票等证据，拟证明80型、160型伸缩缝装置的真实历史销售价格，其中80型最低售价为5100元/米，160型最低售价为6200元/米，作为计算侵权损失的依据；

第九组：80型及160型伸缩缝装置的定作发票、宁波科信会计师事务所对浙江全华实业有限公司（以下简称全华公司）所作的会计报告，拟证明80型、160型伸缩缝装置的成本。

易德利公司质证意见为：对第一、二、三组证据的真实性予以认可，不认可关联性及证明目的。对第四组证据，认为部分合同缺乏合同履行的转账记录和发票予以佐证，部分合同与本案没有关联性。对第五组证据中的图纸予以认可，对用料表中的材料以及工程数量的真实性不予认可。第六组证据与本案没有关联性。对第七组证据真实性无法确定。对第八组证据真实性不予认可，本案发生于2018年，该组证据多发生于2010-2011年，与本案时间相隔较远，缺乏关联性，并且合同的单价包括材料费、运输费、安装费、税金、服务费等各种费用，不是单纯产品售价，不能作为计算销售价的依据；由于徐斌与路宝公司签订零元独占许可协议，排除其他生产者，形成垄断标准专利，同时在诉讼中，其为了获取高额赔偿，只会提供较高价格的合同，路宝公司所称的160型伸缩缝合同价格6200元/米不代表行业销售价格，实际行业销售价格在4000元/米左右。对第九组证据真实性不予认可，全华公司是路宝公司的全资子公司，两者之间的关联交易凭证不能作为证据使用。

冀通公司质证意见为：对第一组证据真实性予以认可。对第二组证据不予认可，认为无其他证据证明易德利公司有侵害涉案专利权的行为。对第三组证据不予认可，认为工程量不等同于实施专利的行为。对第四组证据不予认可，认为不能证明合同已经履行。对第五组证据予以认可，该证据是冀通公司在平赞调整公路工程二合同施工范围内工程所用160型梳型及80型曲型伸缩缝装置的设计图及用料表。第六组证据与本案无关联。对第七组证据，冀通公司没有收到路宝公司的报价单，不清楚涉案专利和发明人。对第八组证据，冀通公司在平赞高速公路工程中使用的80型伸缩缝是曲型伸缩缝，与路宝公司的80型梳型伸缩缝不同，不涉及侵权，且上述合同显示伸缩缝单价包括材料费、运输费、安装费、税金、服务费等各种费用，不是单纯产品售价。对第九组证据不予认可，会计报告是案外人单方委托所作，并非由本案审理机关依法委托所作，不适用于本案。

本院认证意见为：对第一、二、三、六组证据的真实性予以确认。对第四组证据，徐斌、路宝公司提交了能够相互印证的合同及转账凭证，对其真实性予以确认。对第五组证据，其中的设计图纸与易德利公司、冀通公司提供的证据一致，冀通公司予以认可，本院对其真实性予以确认。第七组证据系徐斌、路宝公司就平赞高速公路工程发出的报价单，可作为确定涉案专利产品价格的参考。第八组证据之间能够相互印证，对其真实性予以确认。对第九组证据的真实性予以确认。对上述确认为真实的证据，其关联性及证明目的，本院将综合全案事实予以认定。

易德利公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

第一组：冀通公司、易德利公司签订的物资采购合同及发票，拟证明冀通公司与易德利公司在平赞高速公路工程中采购伸缩缝装置的情况；

第二组：平赞高速80型伸缩缝装置构造图及专利证书、专利转让证明、专利说明书，拟证明80型伸缩缝装置与涉案专利结构不同，且系易德利公司的专利产品；

第三组：160型伸缩缝装置成本明细表，拟证明160型伸缩缝装置的成本为3765元/米；

第四组：160型伸缩缝装置构造图，拟证明平赞高速公路工程中的160型伸缩缝装置系由石家庄交通勘察设计院设计，其中有“平赞定稿”的标注，系由冀通公司交给易德利公司，双方在合同中约定“按图纸标准加工生产”。

徐斌、路宝公司质证意见为：对第一组证据的真实性予以认可，但没有财务数据佐证，仅根据交易合同不能反映易德利公司在该项目以及其他项目中涉及的全部伸缩缝装置数量。第二组证据中，认为平赞高速80型伸缩缝装置构造图不能证明是平赞高速公路工程中的图纸，认可专利证书、专利转让证明、专利说明书真实性，不认可关联性和证明目的。第三组证据系易德利公司单方制作，不认可其真实性和证明目的。对第四组证据真实性予以认可，认为易德利公司与冀通公司共同制造被诉侵权产品，构成共同侵权。

冀通公司质证意见为：对易德利公司提供的证据均无异议，其中第四组证据是平赞高速公路工程业主方通过招投标选定的设计单位设计的图纸，冀通公司只能按照设计单位出具的设计要求进行采购及施工。

本院认证意见为：对第一、四组证据及第二组证据中的专利证书、专利转让证明、专利说明书的真实性及关联性予以确认。第二组证据中的平赞高速80型伸缩缝装置构造图，与徐斌、路宝公司提交的证据一致，对其真实性、关联性予以确认。第三组证据系易德利公司单方制作，不予采纳。

冀通公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

第一组：平赞高速80型曲型伸缩缝装置构造图，拟证明80型伸缩缝装置是曲型伸缩缝，其技术特征与涉案专利完全不同；

第二组：冀通公司就平赞高速公路工程施工中向易德利公司采购160型伸缩缝合同、发票、付款凭证，拟证明冀通公司在平赞高速公路工程中使用的160型伸缩缝装置系向易德利公司采购，具有合法来源；

第三组：冀通公司就平赞高速公路工程施工中向案外人河北赞庆科技开发有限公司（以下简称赞庆公司）购买伸缩缝装置的合同、发票、付款凭证，拟证明平赞高速公路工程中梁家湾大桥所用伸缩缝装置并非向易德利公司购买。

徐斌、路宝公司质证意见为：对第一组证据真实性不予认可，不能证明是平赞高速公路工程中的图纸。对第二组证据真实性无异议，但不认可其证明目的，根据易德利公司提交的第四组证据，可证明冀通公司提供了160型伸缩缝装置图纸，其是生产方之一，不具有合法来源。对第三组证据真实性无异议，但不认可证明目的，主张梁家湾大桥的伸缩缝装置即便不是向易德利公司购买，但是160型伸缩缝装置也是涉嫌侵权的产品，冀通公司应对160型伸缩缝装置的使用承担侵权责任。

易德利公司质证意见为：对第一组证据真实性予以认可，进一步证明易德利公司提供80型曲型伸缩缝与涉案专利结构不同，未涉及侵权。对第二组证据真实性予以认可。对第三组证据真实性予以认可，进一步证明冀通公司使用的部分160型伸缩缝装置的提供者为案外人赞庆公司。

本院认证意见为：第一组证据与徐斌、路宝公司提交证据中的图纸能够相互印证。对第二、三组证据，徐斌、路宝公司、易德利公司均对其真实性没有异议。对以上证据，予以采纳。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）涉案专利的相关情况

根据涉案专利说明书记载，涉案专利所要解决的技术问题是针对上述现有技术现状而提供一种在梁体因受荷载等外力作用下发生竖向转角、横向、斜向以及扭转等多向变形时仍能保持平整的特大抗挠变梳型桥梁伸缩缝装置。涉案专利共有10项权利要求，其中权利要求1、2内容如下：

“1.一种特大抗挠变梳型桥梁伸缩缝装置，包括分别设置在桥梁伸缩缝两侧梁体（10）上的固定梳板（2）和活动梳板（l），活动梳板（1）的第一端设置有梳齿（11）并与固定梳板的各梳齿（21）相互交叉间隔设置，其特征在于所述活动梳板（l）的第二端底部设置有转轴（8），并且该转轴（8）的两端枢接在与梁体（10）直接或间接固定的轴座（7）上。

2.根据权利要求1所述的特大抗挠变梳型桥梁伸缩缝装置，其特征在于所述的轴座（7）由各具有半圆柱形凹槽的上轴座（72）、下轴座（73）对合而成。”

2019年4月22日，易德利公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求；国家知识产权局于2019年11月21日作出第42523号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效；易德利公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼；北京知识产权法院于2021年4月26日作出（2020）京73行初1251号行政判决，驳回易德利公司的诉讼请求；易德利公司不服，向本院提起上诉；本院于2022年2月4日作出（2021）最高法知行终800号行政判决，驳回上诉，维持原判。

（二）涉案标准的相关情况

涉案标准系交通运输部于2008年7月29日发布、2008年11月1日实施的交通行业推荐性标准。根据涉案标准文件记载，涉案标准适用于伸缩量为80mm-3000mm的单元式多向变位梳形板桥梁伸缩装置，包括骑缝式伸缩装置与跨缝式伸缩装置，每种装置均包括支撑托架、转动控制座、转轴、活动梳齿板、固定梳齿板，各部件的结构与位置关系与涉案专利权利要求1的技术特征相同，并且从涉案标准的结构示意图可以看到轴座由两个半圆形凹槽的上轴座、下轴座对合而成，与涉案专利权利要求2附加的技术特征相同。产品代号表示方法为：产品名称代号为RB；分类代号：骑缝式为QF，跨缝式为KF；伸缩量范围，单位为毫米（mm）。

（三）徐斌、路宝公司就其他工程发函告知易德利公司侵权的事实

2016年12月12日，路宝公司向易德利公司发函，告知：易德利公司在京港澳高速改扩建项目中供应安装的桥梁伸缩缝装置，涉嫌侵犯路宝公司的涉案专利，并告知了专利权人姓名及专利号，希望易德利公司接函后速与其联系商谈侵权赔偿事宜。2017年2月9日，易德利公司向路宝公司复函，称其已收到路宝公司上述告知函，其当时提供的材料是完全按照招标文件及国家要求标准自主加工制作的，不知道哪部分和路宝公司的产品有冲突，请路宝公司予以明示。此后，双方未对涉案专利的实施许可进一步协商。

（四）徐斌、路宝公司授权许可他人实施涉案专利的情况

2011年8月30日，路宝公司与汇鑫公司就沪陕线西安至××路××段签订涉案专利的实施许可合同，约定使用ＲＢＫＦ160型桥梁伸缩缝的专利产品数量为1788.4米，许可使用费单价2020元／米，实施许可费计3612568元。2011年10月27日及同年12月12日，汇鑫公司分别向路宝公司的银行账户转账支付70万元、86万元，合计156万元。

2017年7月20日，徐斌与华工建公司就济南二环西南延、工业北路伸缩缝项目签订涉案专利的实施许可合同，约定实施许可费用为桥梁伸缩缝金额的20%。2020年12月3日，华工建公司向徐斌指定的银行账户转账支付20万元专利许可费。

2018年10月15日，徐斌与衡水路程工程橡胶公司（以下简称衡水路程公司）就涞曲段项目桥梁伸缩缝装置签订涉案专利实施许可合同，并约定专利实施许可使用费为中标价总额的20%。同日，衡水路程公司向徐斌指定的银行账户转账支付20万元专利许可使用保证金。

2020年6月23日，徐斌与华工建公司就贵州都安高速路面2标桥梁伸缩缝项目签订涉案专利的实施许可合同，约定按中标价总额的20%支付专利实施许可使用费，签订合同后2日内支付20万元专利许可使用保证金。2020年12月3日，华工建公司向徐斌指定的银行账户转账支付20万元专利许可使用保证金。

2020年11月6日，徐斌与四川双建路桥机械有限责任公司（以下简称双建公司）就广元三江新区基础设施项目伸缩缝采购项目签订涉案专利的实施许可合同，约定按中标价总额的20%支付专利实施许可使用费，签订合同后2日内支付72000元专利许可使用保证金。2020年11月12日，双建公司向徐斌指定的银行账户转账支付72000元的专利许可使用费保证金。

（五）路宝公司销售涉案专利产品的情况

2010年3月15日，路宝公司与南澳县南澳大桥建设总公司、柳州欧维姆机械股份有限公司签订合同协议书，约定D160型伸缩缝单价为10675元/米。

2011年1月27日，路宝公司与中铁三局集团有限公司广西柳州市广雅大桥工程项目部签订《伸缩缝制造安装合同书》，约定RB单元式多向变位梳形板160型单价为15500元/米。

2015年6月22日，路宝公司与天津第三市政公路工程有限公司海河大桥维修加固工程项目经理部签订《伸缩缝维修加工定作安装合同》，其中约定RBKF160桥梁伸缩缝产品及安装单价为7400元/米。

2017年3月27日，路宝公司与中铁四局集团有限公司南京分公司纬七路二期工程项目经理部签订《伸缩缝买卖合同》，约定RBKF160型单元式多向变位梳型伸缩缝单价为7800元/米。

2017年，路宝公司与新疆北新路桥集团股份有限公司昌吉市分公司签订《单元式多向变位梳型板桥梁伸缩缝装置加工定作安装合同》，约定RBKF160单元式多向变位伸缩缝单价为6800元/米。

2017年8月20日，路宝公司与黑龙江省龙建路桥第一工程有限公司签订《定作承揽合同》，约定RBKF160伸缩缝单价为10000元/米。

2017年8月31日，路宝公司与中星路桥工程有限公司签订《张石高速公路桥梁伸缩装置专业分包合同》，约定160直缝、160斜缝的伸缩缝的单价均为6200元/米。

2018年2月27日，路宝公司与中铁大桥局武汉桥梁特种技术有限公司牛角沱大桥大修整治应急抢修工程项目经理部签订《桥梁伸缩缝深化设计、制造、安装、承揽定作合同》，约定跨缝式160的桥梁伸缩缝单价分别为8000元。

2018年，路宝公司与中交第一公路工程局有限公司签订《伸缩缝采购合同》，约定RBKF160伸缩缝的含税单价为7150元/米。

2018年，路宝公司与中国建筑第八工程局有限公司签订《物资采购与供应合同》，约定RBKF160型梳齿型伸缩缝税前单价为7155.1724元/米，含税单价为8300元/米。

2019年7月15日、2020年7月6日，路宝公司与中铁二十五局集团第三工程有限公司分别签订《物资采购合同》《伸缩缝采购合同补充协议》，约定D160伸缩缝的含税出厂单价为10255元/米。

2020年9月21日、2020年11月1日，路宝公司与九江市公路管理局2020年养护管理提升工程项目办公室分别签订《合同协议书》《补充合同协议书》，约定160型单元式多向变位梳型板桥梁伸缩装置单价为11300元/米。

（六）冀通公司在平赞高速公路工程中所使用伸缩缝装置的来源

1.冀通公司向易德利公司购买伸缩缝装置的情况

2018年9月29日，易德利公司与冀通公司签订《平山至赞皇高速公路物资采购合同（补充合同）》，约定冀通公司向易德利公司购买160型多向变位梳形伸缩缝装置单价为4000元/米、安装费为600元/米，数量为600米，并备注“按照图纸标准加工生产”。

2018年10月2日，易德利公司与冀通公司签订《平山至赞皇高速公路物资采购合同（伸缩缝）》，约定冀通公司向易德利公司购买的160型伸缩缝装置的单价为4000元/米，安装费为600元/米，数量为526米，80型曲型伸缩缝装置单价为2400元/米，安装费为300元/米，数量为531米，并备注“按照图纸标准加工生产”。

2018年10月11日，易德利公司与冀通公司签订《平山至赞皇高速公路物资采购合同（伸缩缝）》，约定冀通公司向易德利公司购买160型梳形伸缩缝装置的单价为4000元/米、安装费为600元/米，数量为747米，80型曲形伸缩缝装置的单价为2400元/米，安装费为300元/米，数量为555米，并备注“按照图纸标准加工生产”。

根据上述合同及发票，在平赞高速公路工程中，冀通公司共计向易德利公司购买160型伸缩缝装置1873米，总价为749.2万元。

2.冀通公司向其他公司购买伸缩缝装置的情况

2018年11月30日，冀通公司与赞庆公司签订《平山至赞皇高速公路工程物资采购合同（伸缩缝）》，约定冀通公司向赞庆公司购买伸缩缝装置，160型伸缩缝装置单价4500元/米、数量44米；80型曲形伸缩缝装置单价1800元/米、数量66米，并备注“按照图纸标准加工生产；以实际送货数量为准；包括安装费”。实际履行中，冀通公司共计以银行转账、承兑汇票的形式向赞庆公司付款377746元，赞庆公司向其开具了相应金额的发票及收据。

（七）徐斌、路宝公司主张赔偿的计算依据及合理开支情况

本案中，徐斌、路宝公司主张赔偿数额包括合理费用共计300万元，计算依据是：根据平赞高速公路工程用料表统计，使用的伸缩缝装置数量为：80型1263.1米，160型1587.7米，最低单价80型5100元/米、160型6200元/米，80型总价6441810元，160型总价9843740元。徐斌、路宝公司提供了三种计算方式：（1）按照20%许可使用费的三倍计算，共计（9843740元+6441810元）×20%×3=9771330元；（2）按照侵权获利计算，80型利润率64.7%、160型利润率59.6%，技术贡献率100%，共计1587.7米×（6200元/米×59.6%）×100%+1263.1米×（5100元/米×64.7%）×100%=5866869.04元+4167851.07元=10034720.11元。（3）按照权利人损失计算，按照路宝公司在平赞高速公路工程中的报价单确定利润率，160型利润率57.9%，80型利润率52.6%，损失总计1587.7米×（5950元/米×57.9%）100%+1263.1米×（3800元/米×52.6%）×100%=5469705.88元+2524684.28元=7994390.16元。根据上述三种方式计算出的数额，均超过徐斌、路宝公司在本案中主张的300万元赔偿数额。

徐斌、路宝公司主张为本案支出维权费用2.5万元，易德利公司与冀通公司对该数额无异议。

（八）其他事实

路宝公司成立于2000年1月，注册资本10006万元，法定代表人为徐斌，经营范围包括普通道路运输，桥梁伸缩缝装置、支座、阻尼器、锚具、护栏等的研发、制造等。根据2020年11月12日查询的企业信用信息，路宝公司的股权备案情况为：路宝控股公司出资额5185.396万元，占比51.8229%；徐斌出资额3907.866万元，占比39.0552%；徐速（徐斌之子）出资额912.738万元，占比9.1219%。

路宝控股公司成立于2010年2月，注册资本3000万元，法定代表人为徐斌，经营范围为实业投资。徐斌出资额967.5万元，占比32.25%；徐速出资额2032.5万元，占比67.75%。

本院认为，本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点问题是：（一）本案纠纷的性质；（二）易德利公司的行为是否构成侵权；（三）如构成侵权，易德利公司是否应当停止侵害；（四）如构成侵权，易德利公司承担的赔偿数额应如何确定；（五）冀通公司主张的合法来源抗辩是否成立。

（一）关于本案纠纷性质的问题

涉案标准文件在引言部分提示了涉案专利的存在，所记载的技术方案包含涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，实施涉案标准制造的伸缩缝装置，其技术方案必然落入涉案专利权利要求1、2的保护范围，各方当事人对此亦无异议，因此涉案专利系标准必要专利。易德利公司认可其实施涉案标准制造的160型伸缩缝装置落入涉案专利权保护范围，但认为本案应为标准必要专利使用费纠纷，不属于侵害专利权纠纷。对此，本院认为，纠纷性质在本质上由当事人之间争议的法律关系所决定，原告起诉时所主张的事实、理由及诉讼请求是确定当事人之间纠纷性质的主要依据。本案中，徐斌、路宝公司作为专利权利人提起诉讼，主张冀通公司、易德利公司侵害涉案专利权，请求判令停止侵害和赔偿损失。显然，本案纠纷中的法律关系是侵害专利权法律关系，纠纷性质是侵害专利权纠纷。标准必要专利使用费纠纷，旨在解决标准必要专利权人与被许可人对使用条件和专利使用费进行充分协商，仍无法达成一致的情况下，当事人诉诸于司法，请求人民法院确定许可费用的问题。在标准必要专利使用费纠纷中，当事人争议的焦点在于如何确定专利使用的限制条件和专利使用费的数额，而本案不存在当事人对专利使用费和使用条件进行协商且无法达成一致的情形，易德利公司主张本案系标准必要专利使用费纠纷的理由不能成立。

（二）关于易德利公司的行为是否构成侵权的问题

1.关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权保护范围

关于160型伸缩缝装置。如前所述，涉案专利为标准必要专利，平赞高速公路工程中的160型伸缩缝装置系按照涉案标准进行制造、施工。涉案标准包含了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，并且上述160型伸缩缝装置的图纸明确记载应当符合涉案标准的要求，故按照涉案标准实施的技术方案必然落入涉案专利权的保护范围。并且根据公证保全的图片显示，桥梁施工现场摆放有固定梳板、活动梳板，活动梳板的一端梳齿与固定梳板的梳齿相互交叉间隔设置，活动梳板的另一端底部有转轴，转轴两端枢接在由两个半圆形凹槽对合而成的轴座上，上述伸缩缝装置的各部件及位置关系与涉案专利权利要求1、2均相同，进一步验证了被诉侵权产品160型伸缩缝装置技术方案落入涉案专利权利要求1、2的保护范围。

关于80型伸缩缝装置。根据冀通公司提交的设计图，该种型号的伸缩缝装置为曲型梁结构，与涉案专利的技术方案存在明显区别，两者形状、结构完全不同，并且图纸中只要求应符合交通行业标准的要求，并未明确是否应当符合涉案标准要求，故被诉侵权产品中的80型伸缩缝装置技术方案未落入涉案专利权的保护范围。

2.关于易德利公司的不侵权抗辩是否成立

专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”侵犯专利权司法解释二第二十四条第一款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。”涉案专利为行业推荐性标准的必要专利，涉案标准文件的引言部分对于必要专利进行了明示，一般情况下，可以直接认定实施涉案标准的人对于必要专利的存在构成明知或应知。涉案标准明示了所涉必要专利的信息，并承诺符合该标准时可以使用涉案专利的内容，专利持有人愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下，就使用授权许可进行谈判。在此情况下，实施者要实施必要专利的，应当主动与专利权人协商确定合理的实施许可费。实施者未与专利权人协商，仅以实施必要专利无需取得许可为由抗辩不构成侵犯专利权的，不应予以支持。故易德利公司未经许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了徐斌的涉案专利权，应当承担相应的侵权责任。

（三）关于易德利公司是否应当承担停止侵害责任的问题

侵犯专利权司法解释二第二十四条第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”标准必要专利侵权纠纷中，在专利权人作出公平、合理、无歧视的许可承诺的情况下，其有关停止侵害的主张是否成立，除考虑停止侵害的一般条件外，需要考虑标准的性质及专利权人、标准实施者是否存在过错等因素。首先，涉案标准为行业推荐性标准，并非国家强制性标准，就涉案标准涉及的桥梁伸缩缝装置而言，从易德利公司制造的80型伸缩缝装置技术方案并未落入涉案专利权保护范围的事实可知，桥梁伸缩缝装置除涉案标准以外，还存在其他可替代的技术方案，因此涉案标准并非该领域实际上的强制标准。其次，关于双方当事人是否存在过错的问题。本案中，专利权人徐斌对涉案专利作出了愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下进行授权许可谈判的承诺，但易德利公司与徐斌、路宝公司之间并未就涉案专利的实施许可条件进行协商，对于双方的过错问题，本院分析如下：

第一，徐斌、路宝公司没有违反公平、合理、无歧视的许可义务，不存在过错。易德利公司主张徐斌与路宝公司签订的零元使用费的独占许可使用合同，违反了公平、合理、无歧视的许可义务。对此，本院认为，由于标准面对的是不特定多数人，在公平、合理、无歧视原则的要求下，标准必要专利的许可方式一般应为普通许可，但是对此不能进行机械地理解。发放独占实施许可是专利权人实施专利的一种方式，即便专利权人与被许可人达成独占实施许可，只要专利权人或该独占实施被许可人仍需对外承担公平、合理、无歧视的许可义务，则不能仅因专利权人与被许可人达成独占实施许可就认为专利权人违反了上述义务。在特定情况下，如专利权人与被许可人系有投资关系的关联公司，或者专利权人系被许可人的股东、法定代表人等具有其他关联利益关系等情形，独占实施被许可人实施专利所获得的利益与专利权人一致，此时，独占实施许可费用可以较低甚至为零。基于关联利益关系的许可条件与一般市场竞争环境下的许可条件可能存在差异，原则上不应仅因该种许可条件差异而认定专利权人违反公平、合理、无歧视的许可义务。本案中，根据路宝公司的登记信息，徐斌既是路宝公司的法定代表人，又是路宝公司的股东和实际控制人，徐斌基于其上述身份，免费将涉案专利独占许可给路宝公司，属于正常的商业安排，且并不影响关于专利许可的商业谈判，不构成对于其他专利实施人的价格歧视。徐斌、路宝公司在发现易德利公司实施涉案专利后主动向其发出专利许可协商函，能够证明其具有善意许可的意思并采取了相应行动。并且，根据路宝公司与他人就涉案专利签订的实施许可合同，大多数按照合同总价的20%、个别按照2020元/米收取许可使用费的标准基本一致，并未违反公平、合理、无歧视的许可义务。原审法院认为徐斌违反标准必要专利所要求的公平、合理、无歧视的许可义务，进而认定其存在过错，该认定存在不当，应予纠正。

第二，易德利公司的行为表明其存在明显过错。本案中，涉案标准已经明示了所涉必要专利的信息以及专利权人徐斌就涉案专利的授权许可进行谈判的意愿，并公示了专利权人姓名及联系方式。任何实施涉案标准的人，均应知悉涉案标准包括涉案专利技术方案，并有途径与专利权人就专利许可使用费进行协商。特别是，易德利公司作为伸缩缝装置的制造者，在收到涉案专利权人发出的专利许可协商函后，对于涉案专利为标准必要专利以及其制造、销售伸缩缝装置系实施涉案专利的行为不可能不清楚，其非但没有主动寻求专利许可，在收到告知函后仍不与专利权人协商，反而在未经许可的情况下，径行在之后的工程中再次实施涉案专利，存在明显的主观过错。

综上，涉案标准为行业推荐性标准，所涉标准必要专利存在替代性技术方案，易德利公司对未与涉案专利权利人就专利实施许可条件进行协商存在明显过错，徐斌、路宝公司没有违反公平、合理、无歧视的许可义务，根据法律规定，易德利公司应当承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。其中，停止侵害即停止制造、销售侵害涉案专利权的产品的行为。关于徐斌、路宝公司要求易德利公司销毁专用模具、设备、冶具以及侵权产品、半成品的诉讼请求，因徐斌、路宝公司并未举证证明制造专利产品需要用到专用模具等设备，也未提供易德利公司存在侵权产品及半成品库存的证据，故对该项诉讼请求不再专门作出判决。

（四）关于易德利公司应当承担的赔偿数额的问题

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，徐斌、路宝公司主张赔偿数额包括合理费用共计300万元，并提出了三种计算依据，分别为许可使用费的三倍、侵权获利以及权利人损失，依照上述三种方式计算出的赔偿数额均超出了其在本案中主张的300万元。对此，本院分析如下：

首先，关于被诉侵权产品的用量及总价。本案中，易德利公司与冀通公司提交的物资采购合同及发票证明，易德利公司在平赞高速公路工程中向冀通公司提供的涉案专利产品数量为1873米，该数量高于徐斌、路宝公司根据用料表自行统计的用量1587.7米，本院予以采信。易德利公司在上述工程中的销售单价为4000元/米，以此计算出被诉侵权产品的销售总价为7492000元。

其次，关于赔偿方式的确定。本案中，徐斌、路宝公司主张的三种赔偿方式中，侵权获利及权利人损失所涉及的产品成本及利润率均为其自行核算，易德利公司主张的利润率也是其自行核算，上述数据的真实性均难以确认，本院不予采信。对于许可使用费，徐斌、路宝公司提供了多份专利实施许可合同予以佐证，具有较强的客观性，因此本案适宜采用许可使用费的倍数确定侵权赔偿数额。根据上述专利实施许可合同，徐斌、路宝公司在对外授权许可中，多数按照20%的标准计取许可使用费，本案中亦可参照，据此计算的许可使用费为1498400元（7492000元×20%）。关于许可使用费倍数的确定，易德利公司明知涉案专利为标准必要专利，非但没有主动寻求专利许可，反而径行在之后的平赞高速公路工程中再次未经许可实施涉案专利且拒不付费，存在明显的主观过错，在适用许可使用费的倍数确定赔偿数额时，对上述情节应当重点予以考虑。综合上述因素，本案以许可使用费的两倍计算易德利公司应当支付的赔偿数额为宜。徐斌、路宝公司为本案维权支出的费用25000元，较为合理，本院予以支持。根据上述赔偿方式计算的侵权赔偿数额超过徐斌、路宝公司在本案中主张的赔偿数额，故本院对徐斌、路宝公司主张的共计300万元经济损失及合理费用的总额予以全额支持。

（五）关于冀通公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题

专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”侵犯专利权司法解释二第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，使用者主张合法来源抗辩必须满足不存在过错的主观要件以及存在符合正常商业方式取得商品的客观条件。本案中，首先，冀通公司对其取得被诉侵权产品的渠道，提交了购买被诉侵权产品的合同、付款凭证及发票予以证明，并支付了合理的对价。其次，涉案标准为交通运输部发布的行业推荐性标准，本案中的平赞高速公路工程为政府公开招标工程，该工程中的160型伸缩缝装置构造图系由石家庄交通勘察设计院设计，图纸中明确要求按照涉案标准进行加工，因此在该工程中，中标方采购的产品必须符合招标方要求的技术标准。冀通公司按照发包方要求，由易德利公司及案外人处采购符合涉案标准的伸缩缝装置并使用于其中标工程，作为涉案专利产品的购买者及使用者，主观上不存在过错，并且支付了合理对价，故冀通公司对其使用的涉案专利产品具有合法来源，对徐斌、路宝公司要求冀通公司赔偿损失并在平赞高速公路工程中停止使用涉案专利产品的诉讼请求，不予支持。

综上，徐斌、路宝公司的上诉请求成立，应予支持；易德利公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初284号民事判决；

二、河北易德利橡胶制品有限责任公司立即停止制造、销售侵害徐斌的专利号为200410049491.5、名称为“一种特大抗挠变梳型桥梁伸缩缝装置”发明专利权的产品的行为；

三、河北易德利橡胶制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司经济损失2975000元、维权合理开支25000元，共计300万元；

四、驳回徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回河北易德利橡胶制品有限责任公司的上诉请求。

一审案件受理费30800元，由河北易德利橡胶制品有限责任公司负担。二审中徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司预交的案件受理费30800元，由河北易德利橡胶制品有限责任公司负担；河北易德利橡胶制品有限责任公司预交的案件受理费2300元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱建国

审 判 员　颜　峰

审 判 员　陈瑞子

二〇二二年六月三十日

法官助理　毛　涵

法官助理　廖　恋

书 记 员　孙静仪