中华人民共和国最高人民法院

　　行政裁定书

       再审申请人（二审被上诉人、一审原告）:北京福联升鞋业有限公司。住所地:北京市密云县隆源大厦A座3单元201。

       法定代表人:王敬欣，该公司总经理。

       委托代理人:吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。

       委托代理人:张帆，北京市炜衡律师事务所律师。

       被申请人（一审被告、二审上诉人）:国家工商总局商标评审委员会。住所地:北京市西城区茶马南街1号。

       法定代表人:何训班，该委员会主任。

       委托代理人:孙莎，该委员会审查员。

       被申请人（一审第三人、二审上诉人）:北京内联升鞋业有限公司。住所地:北京市西城区大栅栏街34号。

       法定代表人:程来祥，该公司董事长。

       委托代理人:商家泉，北京高文律师事务所律师。

       再审申请人北京福联升鞋业有限公司（以下简称福联升公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、北京内联升鞋业有限公司（以下简称内联升公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2014年12月8日作出的（2014）高行（知）终字第3252号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。

       福联升公司申请再审称:（一）二审判决认定事实、适用法律错误。1.二审判决认定被异议商标与引证商标构成近似商标，认定事实错误。被异议商标与引证商标在构成要素、整体外观上有明显区别，被异议商标为图文组合商标，由图形、汉语拼音“FULIANSHENG”及汉字“福联升”组合而成。其中，图形居于上部，视觉效果突出，显著性很强，汉字“福联升”居于下部，为美术字体。引证商标则为纯文字商标，“内联升”文字为书法字体，“联”、“升”二字还是繁体字。二审判决仅将两商标的文字部分进行比较，进而得出片面、错误的结论。2.在文字商标中，首个文字往往在呼叫、视觉、含义上起主要作用。如果首字或首字母不同，通常不认为是近似商标。本案中，被异议商标文字为“福联升”，引证商标文字为“内联升”，呼叫、含义明显不同，根据审查惯例，两商标不应被认定为近似商标。3.二审判决称“‘联升’并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创”，与事实不符。首先，“联升”文字并非北京内联升公司所独创，清朝乾隆年间就有一位名叫“联升”的人，其生卒年月远早于“内联升”的诞生时间。其次，在很多商品或服务类别上，很多行业里，均有使用“联升”文字作为商标、字号进行登记注册的情形。4.二审判决未对再审申请人在评审及诉讼阶段提交的有关使用、宣传被异议商标的证据进行评述，导致得出错误结论。再审申请人成立于2006年9月13日，主要经营鞋帽、衣服和箱包等产品。再审申请人在成立之时就开始使用“福联升”作为字号、商标，取寓意为“福气联发升腾”。此后，又请专人设计公司VI视觉识别系统，聘请著名演员牛莉担任品牌形象代言人，并投入大量广告宣传费用，致力于推广老北京布鞋文化，创立拥有自主知识产权的知名品牌。截至目前，再审申请人已在全国三十多个省份开设了一千多家加盟店，产品畅销全国，广受消费者认可。二审判决在判断被异议商标与引证商标是否近似时，未对被异议商标的使用、宣传证据进行任何评述，进而得出片面、错误结论。（二）被异议商标经过再审申请人长期广泛的宣传和使用，已经具有了较高的知名度，并得到了广大消费者的普遍认可。由于再审申请人与被申请人在商标标识、门脸招牌、店面装潢、产品种类、市场定位、销售区域等方面均存在明显差异，被异议商标与引证商标共存于市场，从未导致相关公众的混淆误认。被异议商标使用时间较长，已建立起较高市场声誉和形成相关公众群体，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的规定，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，被异议商标理应获准注册。如果不予注册，将给再审申请人及其加盟商造成重大损失，从而产生不良社会影响，不利于社会稳定。

       商标评审委员会提交答辩意见称服从二审判决。

       内联升公司提交答辩意见称:（一）被异议商标与引证商标构成相同类别商品上的近似商标。避免来源混淆是商标近似判断时需要考虑的基本原则，应当以诚实信用原则具体把握是否构成近似问题。考虑到物理对比、知名度、固有显著性、再审申请人选用“联升”的意图等因素，应认定二者构成近似，具体理由如下:1.两商标仅“福”及“内”不同。2.从“内联升”的固有显著性看，在被申请人使用“联升”二字前，没有证据证明“联升”和“鞋”或“布鞋”之间存在指代关系或其他联系，再审申请人对于使用“福联升”没有合理解释。3.从二者知名度差别看，引证商标系中国驰名商标、中华老字号、国家非物质文化遗产，荣获“中国布鞋第一家”称号，从党和国家领导人到明星再到普通公众，都熟知引证商标。而再审申请人注册、使用被异议商标的时间较短，没有知名度。4.“内联升”之所以被核准注册，并非仅因为其所使用的美术字体，故不能以被异议商标未使用引证商标的美术字体而认为二者不近似。相关公众亦不会因字体的不同，而将两个商标相区分。在市场环境下，相关公众极易对使用两商标的布鞋产品的来源产生误认，认为它们是同一厂家生产、销售，或认为二者存在某种联系。5.两商标存在“混淆、误认”的可能性。两商标构成近似，使用商品相同，销售渠道相同，消费者群体相同，被申请人商标的固有显著性及知名度较高。6.在考察再审申请人使用“联升”二字的意图时，应特别注意到以下事实:首先，再审申请人为石家庄企业，并实际在石家庄生产、经营，却在北京注册“北京福联升鞋业有限公司”，且在产品宣传上使用“老北京布鞋”字样。其次，其注册的“福联祥”商标，系将两个老字号“内联升”、“瑞蚨祥”各取一个字，属于违反诚实信用、搭便车的行为。再次，“福联升”是将被申请人的引证商标“内联升”与第4730603号“福履”商标组合，注册“福联升”。而且，再审申请人还将被申请人的“内联升”与老字号企业驰名商标“瑞蚨祥”组合，注册了第8467083号“祥联升”商标，其攀附商誉的不正当竞争意图明显。（二）再审申请人违反诚实信用原则，侵犯被申请人的在先字号权益和在先商标权。1.在被异议商标注册前，被申请人商品在市场上获得了商誉和声誉，并以一些显著特征而知名。2.再审申请人有意或无意地错误表达了与被申请人存在联系，并造成了消费者混淆、误认。3.被申请人受到了损害，或可能具有受到损害的危险，如客户流失、商誉减损、商标显著性淡化等。（三）再审申请人使用被异议商标的时间不长，本案并非历史因素导致商标并存，而是因不正当竞争行为导致的市场共存，基于保护在先权利及消费者利益，不应核准注册被异议商标。（四）对于任何侵犯在先合法权利（权益）的使用行为，不能创设任何在后的合法权益。再审申请人无视引证商标的存在，在相同商品上注册及使用被异议商标，不能因此获得法律上的合法权利。再审申请人应认识到继续使用与“内联升”文字有关的商标可能导致的侵权责任或注册不能的后果，并停止使用相关商标。但再审申请人此后仍然继续注册、使用、宣传相关商标，由此造成的后果，应自行承担。（五）“福联升”具有虚假宣传行为。其宣传“福联升”为乾隆四十一年春开业，由纪晓岚赐名，并编排了一段与纪晓岚有关的故事。此宣传极易误导消费者，使消费者误认为该公司是中华老字号，具有悠久的历史，与其2006年成立的事实严重不符。

       再审申请人向本院提交了6份证据，具体如下:1.证据1、2、6为其在全国部分加盟店的营业执照、合同以及相关照片，其加盟店分布在28个省、自治区、直辖市，用于证明被异议商标经过长期、广泛的使用，建立了较高的市场声誉。相关加盟店的照片显示，其招牌标注“老北京布鞋”或“北京布鞋”、“福联升”等字样，并标注有被异议商标图形部分。相关加盟合同书上记载的协议签约地点均为“石家庄市广安大街美东国际C座2305”。相关联系电话均为0311开头，但地址为“北京市密云开发区168号”。2.证据3为“联升”百度词条，用于证明清代即有名为“联升”的自然人，引证商标中的“联升”不具有独创性。3.证据4为含有“联升”文字的143项商标查询结果，用于证明“联升”不具有独创性，且普遍使用在各个商品及服务类别上。该证据显示，除被异议商标外，再审申请人还在鞋类等商品上申请了“祥联升”、“步联升”、“鑫联升”、“尚品福联升”、“爱尚福联升”等十余项包含“联升”文字的商标。4.证据5为企业详细查询结果，用于证明通过企业信息查询，可查询到使用“联升”作为字号的企业55个（不完全统计）。对于上述证据能否实现再审申请人的证明目的，本院将在下文中结合本案焦点问题予以评述。

       本院认为，本案焦点为被异议商标与引证商标是否构成近似商标，不符合2001年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条 的规定。

       商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。关于商标民事纠纷案件中商标相同或者近似的认定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 规定:“人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据商标法第二十八条 的规定并参照上述司法解释的规定，本院认为被异议商标与引证商标近似，不符合商标法第二十八条 的规定，具体理由如下:

        首先，从两商标的音、形、义看，虽然被异议商标兼具文字和图形，但其文字部分“福联升”为商标的呼叫部分，起到主要的识别作用。将“福联升”与引证商标相比，二者仅首字不同，其余的“联升”两字完全相同，相关公众对两商标的称呼近似。而且，引证商标中的“联升”并非固定的词语组合。虽然再审申请人提交的证据3表明在清代存在名字中包含“联升”的自然人，以及另有其他商标或者企业名称中包含有“联升”，但该自然人并非知名人物，不为相关公众所熟悉。再审申请人也没有提交证据证明在引证商标申请日之前，另有他人在鞋类商品上曾使用“联升”。因此，二审判决认定“联升“并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创”，并无不当。

        其次，从引证商标的显著性和知名度看。根据一、二审判决以及本院审查查明的事实，“内联升”系中国驰名商标，先后被认定为中华老字号、国家非物质文化遗产，荣获“中国布鞋第一家”等荣誉称号，其销售的布鞋产品在相关公众中具有极高的美誉。在引证商标具有如此高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。

       再次，关于被异议商标的知名度和使用情况。再审申请人提交证据1、2、6，用于证明其在全国28个省、自治区、直辖市发展有若干加盟店，形成了一定的知名度。但所述证据仅能证明被异议商标在其各地的加盟店中使用，形成了一定的市场规模，但不足以证明被异议商标具有较高的知名度和显著性。在引证商标具有较高的知名度和显著性，并且被异议商标与引证商标标识近似的情况下，再审申请人提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标形成了有效的市场区分。相关公众施以一般注意力，客观上仍然容易对引证商标和被异议商标的商品来源产生混淆误认，或者误认为被异议商标与引证商标所指代的商品存在特定联系。

        最后，《中华人民共和国民法通则》第四条 规定:“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”本案中再审申请人与被申请人均制造、销售布鞋产品，再审申请人作为同地域的同业竞争者，理应对被申请人及其引证商标的知名度和显著性有相当程度的认识。因此，再审申请人在鞋类商品上注册、使用有关商标时，理应遵守诚实信用原则，注意合理避让而不是恶意攀附被申请人及其引证商标的知名度和良好商誉，造成相关公众混淆误认。然而，本案相关证据表明，再审申请人在注册、使用被异议商标时存在攀附被申请人与引证商标的明显恶意。其一，再审申请人提交的加盟合同书上均记载签约地点为“石家庄市广安大街美东国际C座2305”，相关联系电话的区号亦为0311，表明其实际经营地为XX省XX市。但再审申请人却将企业注册在北京市密云县，并将企业名称注册为与被申请人企业名称仅有一字之差的“北京福联升鞋业有限公司”。由此可见，再审申请人从商标、注册地乃至企业名称上，都有意贴近被申请人及其引证商标。其二，如前所述，引证商标中的“联升”系由被申请人首次使用在布鞋类商品上，并且构成引证商标的主要呼叫部分和识别部分。再审申请人主张其使用“联升”的原因，在于取其“联发升腾”之义。但所谓“联发升腾”既非成语，亦非汉语中的既有词汇，故再审申请人有关其选用“联升”的理由明显有悖常理。其三，再审申请人不仅无正当理由注册具有“联升”字样的被异议商标，还围绕“联升”字样，在同类商品及其他类别商品上另行申请注册十余项包含有“联升”文字的其他商标，其主观恶意愈加明显。其四，虽然被异议商标经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但是，有关被异议商标的使用行为大多是在被异议商标申请日之后，尚未核准注册的情况下发生的。再审申请人在其大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于被异议商标与引证商标近似，并且引证商标具有较高的知名度和显著性，故存在被异议商标不被核准注册，乃至因使用被异议商标导致侵犯引证商标注册商标权的法律风险。再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务，仍然申请注册并大规模使用被异议商标，由此带来的不利后果理应自行承担。相反，在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。因此，再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

        综上，福联升公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条 之规定，本院裁定如下:

        驳回北京福联升鞋业有限公司的再审申请。

审判长王艳芳

代理审判员杜微科

代理审判员佟姝

二〇一五年十一月十八日

书记员刘海珠