广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤民再208号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地：广东省广州市花都区港口工业区大明街1号。

法定代表人：VICTORWJCHAN，总经理。

委托诉讼代理人：李旭波，男，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司，住所地：北京市东城区青龙胡同1号6层621室。

法定代表人：阿利斯泰尔·基思·理查兹（ALISTAIRKEITHRICHARDS），该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：屈小春，北京市铸成律师事务所律师。

再审申请人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）因与被申请人吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司（以下简称吉尼斯北京公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民终5764号和广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年2月26日作出（2020）粤民申10717号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大明公司申请再审称，（一）二审法院认定吉尼斯北京公司一审委托的诉讼代理人资格不符合法律规定，并认定一审在管辖权异议生效裁定作出前组织当事人对证据质证、对案件进行实体审理，属于程序错误。二审法院维持一审判决，而不是将案件发回重审，逻辑矛盾。（二）吉尼斯北京公司拒绝向一审法院提交公证书所附物证，导致证据存在严重缺陷。一、二审法院均对该公证书予以采信，并依据该证据认定大明公司构成侵权，属于认定事实错误。（三）本案不具有认定商标侵权的前提。一、二审法院将个人或者组织对自己商品的宣传，认定为属于第35类服务中的“广告宣传”错误。本案吉尼斯北京公司主张权利的商标核准使用的服务类别为第35类的“广告宣传”。“广告宣传”是指个人或者组织为他人提供相关宣传服务，不是指个人或者组织对自己商品进行广告宣传。个人或者组织对自己商品的广告宣传，不能产生一种服务。在个人或者组织对自己商品的广告宣传中，不存在能够用于交易和进行市场流通的具备商品属性的他人可以购买的“服务”。而本案一、二审所查明的商标使用，是指向涉案的避孕套，此外并无其他商标使用情形。根据《类似商品和服务区分表》，避孕套属于第10类商品。吉尼斯北京公司主张保护的是注册在第35类上的服务商标，而被诉侵权商品属第10类商品，第10类商品与第35类服务在功能、用途、销售渠道、消费对象、对应市场等均无共性，不相同也不类似。（四）本案确定的赔偿金额无事实依据。在本案一审中，大明公司已经向法院提交第三方审计机构出具的审计报告。审计报告充分证明大明公司连续亏损，不存在获利。大明公司涉案的被诉侵权商品数量，仅仅为两小盒。即便构成侵权，情节亦非常轻微，完全不足以判赔70万元。综上，大明公司再审请求：1.撤销广州知识产权法院（2019）粤73民终5764号和广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决；2.驳回吉尼斯北京公司的全部诉讼请求。

吉尼斯北京公司辩称，（一）大明公司未经许可在避孕套上使用吉尼斯世界纪录有限公司（以下简称吉尼斯公司）在第35类服务上享有专用权的商标，造成相关公众对服务来源产生混淆误认，侵犯了吉尼斯公司涉案注册商标的商标权。（二）吉尼斯公司涉案商标具有极高的知名度，大明公司在许可协议结束之后，甚至在吉尼斯北京公司已经提起诉讼的情况下，仍继续使用涉案商标，侵权恶意明显。吉尼斯北京公司原本每年收取大明公司许可费42.4万元，依照大明公司的侵权时间计算，其应交纳的商标许可使用费已不止70万元。二审判决70万元赔偿金额不高。（三）大明公司针对吉尼斯北京公司恶意提起了8宗诉讼，其中6宗法院已判决驳回大明公司诉讼请求。本案大明公司通过管辖权异议、故意不到庭等方式拖延诉讼。在证据质证环节，大明公司委托诉讼代理人以其还有更重要的案件要开庭为由，拒绝到庭进行质证，现又以一、二审程序违法申请再审，其并非诚信的诉讼主体。（四）对于大明公司所称的程序瑕疵问题，由法院审核是否存在。实习人员与执业律师一起出庭应诉，全国各地法院都是允许的。吉尼斯北京公司未提交涉案两份公证书的物证，是因为物证在其他案件中提交给了法院。涉案两份公证书所附的商品照片非常清晰，不提交物证并不影响对事实的认定。大明公司如有异议，可核实相关事实。

吉尼斯北京公司向一审法院起诉请求：1.大明公司立即停止侵犯吉尼斯公司第11149021号、第11149025号、第11149031号、第2024454号、第2024455号、第1744886号、第11149029号商标权；2.大明公司在其中英文官方网站及中国日报网上刊登不少于6个月的书面声明，就其侵权行为向吉尼斯公司赔礼道歉、消除影响；3.大明公司赔偿吉尼斯北京公司经济损失及合理费用共300万元；4.大明公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:

一、涉案注册商标情况及吉尼斯北京公司的权利情况

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类服务项目，包括：组织挑战赛；组织游戏；组织智力竞赛；组织表演(演出)；组织观众参与竞赛；通过电视、书籍、数据库、光盘、计算机游戏、全球计算机信息网提供娱乐信息等上核准注册第1744886号“GUINNESSWORLDRECORDS”商标,注册有效期自2012年4月7日至2022年4月6日止。

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类商品/服务项目，包括：现场表演；组织、制作及展示有关世界纪录或杰出成绩的竞赛、游戏、测验、表演、观众参与的活动等上核准注册第2024454号“吉尼斯”商标,注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日止。

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类服务项目，包括：通过收音机、电视及互联网提供的娱乐、娱乐、互动娱乐服务等上核准注册第2024455号“吉尼斯世界纪录”商标,注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日止。

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第35类服务项目，包括：组织商业或广告专栏、计算机网络上的在线广告、广告宣传等上核准注册第11149031号“

”商标,注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日止。

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类商品/服务项目，包括：娱乐信息(与世界纪录或杰出成就相关);文化咨询信息和咨询服务;组织表演(演出);组织教育或娱乐竞赛(与世界纪录或杰出成就有关);组织游戏(与世界纪录或杰出成就有关);组织演出(与世界纪录或杰出成就有关);组织文化或教育展览(以世界纪录和杰出成就为主题)等上核准注册第11149029号“

”商标,注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日止。

吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第35类服务项目，包括：组织商业或广告专栏、计算机网络上的在线广告、广告宣传等上核准注册第11149021号“GUINNESSWORLDRECORDS”、第11149025号“吉尼斯世界纪录”商标,注册有效期自2014年5月21日至2024年5月20日止。

吉尼斯北京公司提交的证据显示:我国出版发行了《吉尼斯世界纪录大全2000》《吉尼斯世界纪录大全2001》《吉尼斯世界纪录大全2002》《吉尼斯世界纪录大全2003》《吉尼斯世界纪录大全2004》《吉尼斯世界纪录大全2012》《吉尼世界纪录大全2013》《吉尼斯世界纪录大全2014》等多本关于吉尼斯世界纪录的书籍，部分书籍目前仍在销售。2000年至2012年，我国多份报刊上有关于吉尼斯世界纪录认证的报道或文章以及关于吉尼斯公司的历史与发展、官方网站以及吉尼斯公司相关活动情况等报道或文章。如《国人可在国内申报“吉尼斯世界纪录”》《吉尼斯联手“快乐天堂”强力造势云南旅游》《吉尼斯与中国》《万人植树挑战两项吉尼斯纪录》《吉尼斯世界纪录网站》《吉尼斯，爱尔兰的国家名片》等。吉尼斯公司还与中央电视台合作制作了《吉尼斯中国之夜》电视节目，且该电视节目在较长时间内播放。吉尼斯公司还与我国多家企业合作开展活动。中国网络电视台CN**、央视网、优酷、土豆、56.COM等网络媒体上有吉尼斯公司的视频。

2013年5月30日，吉尼斯公司与吉尼斯北京公司签订《商标许可协议》，约定吉尼斯公司授权吉尼斯北京公司在中国境内使用含上述第1744886号、第2024454号、第2024455号注册商标在内的吉尼斯公司各商标以及自费在中国境内对侵犯吉尼斯公司商标专用权的行为提出索赔。其中第1744886号许可到期日为2022年4月6日，第2024454号、第2024455号注册商标许可到期日为2023年3月13日。

2017年8月30日，吉尼斯公司授权吉尼斯北京公司有权在中国境内使用、宣传、再许可GWR系列商标（含上述7件注册商标），并有权以自己的名义针对在中国境内侵犯吉尼斯公司的GWR系列商标的行为采取一切法律行动。

二、大明公司“吉尼斯”认证及相关商标的授权情况

2014年2月10日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《认证协议》，约定：吉尼斯北京公司同意授权大明公司将所有关于文字商标GUINNESSWORLDRECORDS、吉尼斯世界纪录、图标商标、官方纪录挑战商标、官方纪录保持者图标的任何形式用于纪录挑战的宣传推广，如挑战成功，用于纪录的宣传推广；5.1如适用，在客户支付公司费用（或者在不需要产生费用，如客户遵守本认证协议项下的义务）时，吉尼斯北京公司在此授予大明公司非排他性、不可转让的可撤销许可，仅限于如下：官方纪录挑战图标的使用以及如适用，官方纪录保持者图标的使用、用于活动宣传、不超过活动使用价值、不超过媒体使用价值、使用于网站以及在区域范围内使用。5.2吉尼斯北京公司同意大明公司于许可期间内，按照第5.1条规定的授权许可条件使用“GUINNESSWORLDRECORDS”文字商标（和中文版的“吉尼斯世界纪录”）。许可期间到期或提前终止，客户应停止对GWR商标的所有使用行为，如客户基于此次授权许可在任何网站上使用了GWR商标，客户应立即从网站上删除这种使用。5.13.2.2客户同意并认可许可期间该纪录被超越的，该使用行为应自动停止。

2013年12月2日，大明公司的避孕套商品获得吉尼斯世界纪录的认证。

2014年2月13日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：吉尼斯北京公司向大明公司授予非排他的、不可转让的、可撤消的仅就许可使用而复制GWR商标（“

+纪录保持者”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”）的许可，在许可期间到期或纪录在许可期间被其他纪录所取代时，自动终止对GWR商标的使用等。

2014年3月10日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：大明公司被授权的使用包括（1）数码推广资料将用于大明公司官方网站（www.aoni.hk）；（2）数码推广资料将用于被许可人的淘宝账户；（3）包装推广资料包括2万盒奥妮极致超薄6片装、1万盒奥妮极致超薄12片装和5千盒奥妮极致超薄3片装；从2014年3月1日起至2014年8月31日包括：对GWR商标于大明公司官方网站使用的使用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年4月30日以及对GWR商标于大明公司淘宝账户和商品包装使用的使用许可期间为2014年3月1日起至2014年8月31日；GWR商标是指“

+纪录保持者”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”；推广资料是指任何大明公司希望创作的含有GWR商标的推广资料，包括但不限于实体或数码资料；费用100500元；使用费淘宝销售额之6%；等等。

2014年4月2日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《修订协议》，约定双方修改2014年3月10日《商标许可协议》。修订内容：大明公司于本修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付49000元；增加授权使用广告于《财富》（中国版）杂志2014年5月刊；许可期间中对GWR商标于大明公司官方网站使用的许可期间被修改为2014年3月1日至并包括2014年7月31日……

2014年5月14日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《第二次修订协议》，修改2014年3月10日《商标许可协议》《修订协议》。双方约定大明公司于第二次修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付15022元，修改：新加入被授权使用广告费不超过55800元于青岛公交车的车体广告和至多1000份尺寸为50×70CM的海报，仅用于批量分配给被许可人的分销商；许可期间为从2014年3月1日起至2014年12月31日，包括：对GWR商标于大明公司官方网站使用的使用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年7月10日以及对GWR商标于大明公司淘宝账户和商品包装使用的使用许可期间为2014年3月1日起至2014年8月31日……费用164522元包括双方于2014年4月2日修订协议中新增商标授权费用49000元和签订第二次修订协议新增商标授权费用15022元……

2014年8月25日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：大明公司被授权的使用包括（1）数码推广资料将用于大明公司官方网站（www.aoni.hk）……（3）英文包装推广资料，包括240盒Ultrathin001十二片装、576盒Ultrathin001三片装、576盒Ultrathin001一片装、576盒NanosilverUltrathin001三片装、1000盒AONIUltrathin001一片装；（4）其他中文实体推广资料包括跳跳卡、价格窗卡、促销吊旗等。许可期间从2014年8月1日起至并包括2015年1月31日，其中包括：对GWR商标于大明公司官方中文网站使用的使用许可期间为2014年8月1日至并包括2014年11月30日、大明公司官方英文网站使用的使用许可期间为2014年8月15日至并包括2014年12月15日……英文包装推广资料使用的使用许可期间为2014年8月1日至并包括2015年1月31日、其他中文实体推广资料使用的使用许可期间见附件D；费用212000元；GWR商标是指“

+纪录保持者”“

+RECORDHOLDER”“

+RECORDHOLDER+图”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”；推广资料是指任何大明公司希望创作的含有GWR商标的推广资料，包括但不限于实体或数码资料；等等。

2015年2月2日，吉尼斯北京公司与大明公司签订修订协议修改2014年8月25日《商标许可协议》，修订内容：大明公司于本修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付212000元；删除《商标许可协议》中的许可使用、许可期间和费用；修订为：大明公司被授权使用包括：（1）数码推广资料将用于大明公司官方中文网站（www.aoni.hk）和官方英文网站（www.aonicondoms.com）;(2)数码推广资料将用于大明公司微信和Facebook账户……（4）英文包装推广资料，包括1040盒Ultrathin001十二片装、976盒Ultrathin001三片装、576盒Ultrathin001一片装、1040盒NanosilverUltrathin001十二片装、976盒NanosilverUltrathin001三片装、1000盒AONIUltrathin001一片装；（5）中文包装推广资料包括1200盒Ultrathin001十二片装、1200盒Ultrathin001六片装、1400盒Ultrathin001三片装；（6）1个户外广告；（7）中文实体店内推广资料见附件D；（8）附加中文实体店内推广资料见附件E。许可期间:从2014年8月1日起至并包括2015年7月31日，包括对GWR商标于：（1）大明公司官方中文网站使用的许可期间为2014年8月1日至并包括2015年4月30日；(2)大明公司官方英文网站使用的许可期间为2014年8月15日至并包括2015年4月30日；(3)大明公司微信和Facebook账户使用的适用许可期间为2015年1月1日至并包括2015年4月30日……(6)英文包装推广资料使用的适用许可期间为2014年8月1日至并包括2015年7月31日；(7)中文包装推广资料使用的使用许可期间为2014年12月1日至并包括2015年7月31日；(8)户外广告使用的使用许可期间为2014年12月1日至2015年7月31日之间的3个月；(9)中文实体店内推广资料使用的使用许可期间见附件D；(10)附加中文实体店内推广资料使用的适用许可期间为2014年12月1日至并包括2015年7月31日。许可费用：424000元，含修订协议212000元。

三、被控侵权行为

（2017）京方圆内经证字第00732号《公证书》（以下简称第732号公证书）记载：2017年1月6日，吉尼斯北京公司的委托代理人王笑秋使用北京市方圆公证处计算机分别浏览https://aonicondms.com、http://www.ausny.com/about.html网站网页。其中https://aonicondms.com网站对某一商品介绍时有文字“INTRODUCINGOURNEWPRODUCTSFEATUREDINOURGUINNESSAWARDULTRATHIN001SERIES”;“GuinnessWorldRecordachievedefor……”、吉尼斯世界纪录证书图、证书图片下方有文字“2013年12月2日获得吉尼斯世界纪录颁发的全球最薄乳胶安全套证书”；“Ultrathin001-12PackBox”“1040盒NansoilverUltrathin001-3PackBox”等商品介绍中有文字“……wasverifiedbyGuinnessWorldRecordson2Dec2013”。http://www.ausny.com/about.html网站有吉尼斯世界纪录证书图及文字“奥妮于2013年12月2日获吉尼斯世界纪录认证为……”。上述两个网站均有“2013年12月2日，大明公司的奥妮避孕套……并获得吉尼斯世界纪录相关认证”等文字介绍一宗诉讼案件。京东（https://item.jd.com/1384529777.html、https://item.jd.com/10512431377.html）“奥妮官方旗舰店”销售的一款“奥妮超薄避孕套3只装……”商品名称中有“吉尼斯薄度纪录保持者”字样、“吉尼斯世界薄度纪录创造者”，并有吉尼斯世界纪录证书图。淘宝“ausny奥妮旗舰店”有大明公司的介绍，其中一款“奥妮001零距离超薄”商品“吉尼斯纪录”，单价为128元，月销量为284，有吉尼斯世界纪录证书图、生产企业为大明公司。微信公众号“奥妮”在“奥妮介绍”中使用了吉尼斯世界纪录证书图、文字“吉尼斯证书”。

北京市精诚公证处出具（2017）京精诚内经证字第01284号《公证书》（以下简称第1284号公证书）记载：吉尼斯公司委托代理人的工作人员焦艳玲与公证员和工作人员来到大明公司，并与大明公司工作人员交谈、获取部分避孕套样品包装盒，其中6只装、价格标签显示为75元的包装盒和12只装、价格标签显示为128元的包装盒左上方都有吉尼斯世界纪录证书图。

（2017）深南证字第27165号、第27166号《公证书》（以下简称第27165号、第27166号公证书）记载：冈本贸易（深圳）有限公司委托代理人李珍珍于2017年11月29日在公证人员监督下浏览了网页，其中https://aonicondms.com网站内容有吉尼斯世界纪录证书；1号店网站对奥妮001避孕套的介绍中有吉尼斯世界纪录证书；1号店上销售的3款“奥妮001避孕套”商品介绍中有吉尼斯世界纪录证书图片。

（2018）深南证字第7778号、第7779号《公证书》（以下简称第7778号、第7779号公证书）记载：2018年3月23日，京东73520758979订单项下是“奥妮（AUSNY）001避孕套超薄型”商品,其货运单号为编号为VC4121542372-1-1（京东快递）；京东73520685991订单项下是“奥妮001避孕套3只装”商品，其货运单号为400121189696（申通快递）。其中生产日期为2016年1月的包装盒上载明制造商为大明公司，包装盒印有“

™纪录保持者”“奥妮极致超薄001于2013年12月2日被吉尼斯世界纪录认证为薄度纪录保持者”“吉尼斯世界纪录®”；生产日期为2018年1月的包装盒上载明制造商为大明公司，包装盒印有吉尼斯世界纪录证书图片。VC4121542372-1-1的快递单未显示寄件人信息；400131189696的快递运单上记载寄件人为“奥妮旗舰店”，“广州大明联合橡胶制品有限公司”，寄件地址“广州市花都区港口工业区大明街1号”。

上述吉尼斯纪录证书图均缩小原证书，部分图上的文字因太小而无法识别，但证书上部有较为醒目的“

”图标。

吉尼斯北京公司认为，第1284号公证书取得的避孕套包装盒中有2个盒子上方各加贴了一张标签，标签中包含了吉尼斯世界纪录证书缩影，实际上只能看清楚吉尼斯世界纪录官方图标“

”，其他文字看不清楚，与第11149031号、第11149029号商标构成相同。

一审中，大明公司否认上述网站、网店、微信公众号由其开办。

四、其他事实

2016年3月11日，吉尼斯北京公司向大明公司发函，指出大明公司函件中“我司在避孕套上至今保持的吉尼斯薄度纪录”的陈述不正确，称根据吉尼斯公司2015年关于商品证明纪录的相关规则，大明公司已被告知纪录无效。

2017年1月31日，吉尼斯公司委托律师向大明公司发送《律师函》，要求大明公司于2017年2月14日前销毁、删除和停止所有对GWR商标的使用，书面承诺今后不会在未经授权的情况下使用其注册商标及金钱赔偿等，并在函中列出一系列大明公司在网站（包括https://aonicondms.com、http://www.ausny.com/about.html、淘宝奥妮官方旗舰店、京东奥妮官方旗舰店https://item.jd.com/1384529777.html、奥妮官方微信店等）使用吉尼斯注册商标和吉尼斯世界纪录证书的情况。

2017年2月13日，大明公司作出《关于1月31日律师函的回复》，称对吉尼斯北京公司在律师函中有意或无意表现出的对事实的误解和对法律的误读，深感不解，并提出与吉尼斯北京公司进行商洽。

2017年4月18日，吉尼斯公司委托律师向大明公司发送《律师函》，称发现大明公司在奥妮避孕套商品包装和营业场所使用其注册商标，要求大明公司停止使用与其商标相同、近似的标识并赔偿30万英镑等。

http://www.ausny.com/about.html为广州奥妮安全套有限公司（以下简称奥妮公司）官网，大明公司为该公司唯一股东。

另查明，吉尼斯北京公司因本案委托北京市铸成律师事务所律师参加诉讼，分别于2017年10月3日支出代理费29871元、2017年11月3日支出70705.18元。北京市铸成律师事务所向北京市精诚公证处支付公证费7000元。

一审法院认为，认证协议、商标许可协议及修订协议约定https://aonicondms.com为大明公司官方网站，故应认定该网站相关内容由大明公司发布；对吉尼斯北京公司主张大明公司在其余网站、网店、微店、微信公众号上发布涉案吉尼斯世界纪录的文字和图片，理据不足，不予采信。

涉案公证购买的商品、获取的商品包装盒上标明生产商为大明公司，虽大明公司予以否认，但无证据证明该商品为假冒大明公司的商品，故一审法院认定该商品为大明公司生产。大明公司在商品上使用了“吉尼斯世界纪录”“

”及吉尼斯世界纪录证书。大明公司在网站上使用了文字“GuinnessWorldRecords”、吉尼斯世界纪录证书进行商品宣传。大明公司上述行为，与第1744886号、第2024454号、第2024455号、第1149029号商标核定使用的服务不相同也不类似，故未侵犯上述注册商标专用权。但与第11149021号、第11149025号、第11149031号商标核定使用的在线广告、广告宣传服务相同。大明公司使用的“GuinnessWorldRecords”“吉尼斯世界纪录”“

”等，与第11149021号、第11149025号、第11149031号商标构成相同或近似。大明公司将吉尼斯世界纪录证书缩小后使用，虽文字不易识别，但“

”图标仍较醒目和易于识别，容易造成公众误认为相关商品、宣传活动与吉尼斯公司及吉尼斯世界纪录存在关联。大明公司相关商品虽然曾经获得吉尼斯世界纪录认证，但《认证协议》中已经明确约定了认证使用的范围、期限以及停止使用的情形。根据吉尼斯北京公司与大明公司签署的协议，大明公司应当在约定范围、期限内使用涉案注册商标、证书等。大明公司的使用行为已经违背了上述约定，侵犯了第11149021号、第11149025号、第11149031号注册商标专用权。

涉案注册商标经吉尼斯公司、吉尼斯北京公司长期广泛宣传和使用，获得了较高知名度和影响力。大明公司超出许可期限和许可范围使用，侵权故意明显。由于无证据证明大明公司侵权获利亦无证据证明吉尼斯北京公司所受损失，一审法院综合考虑大明公司侵权情节、涉案商标许可费用、上述注册商标知名度、吉尼斯北京公司维权支出等，酌情确定大明公司赔偿吉尼斯北京公司经济损失和合理开支共80万元。

关于吉尼斯北京公司要求大明公司在其中英文官方网站、中国日报网刊登6个月书面声明，向吉尼斯公司赔礼道歉、消除影响的诉请。一审法院认为，大明公司长期在网站和商品上大量使用吉尼斯世界纪录证书以及其他有关吉尼斯世界纪录的文字用于宣传其商品，确实造成了公众的混淆和误认，影响较大，但无证据证明对吉尼斯公司的声誉、商誉造成负面影响。吉尼斯北京公司要求大明公司刊登声明消除影响具有事实和法律依据，大明公司应当在中国日报网刊登声明消除影响。由于吉尼斯北京公司无证据证明大明公司主办中英文网站，故对其该项诉请的其他主张不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条之规定，判决：一、大明公司于判决生效之日起立即停止实施侵犯吉尼斯公司第11149031号、第11149021号、第11149025号注册商标专用权的行为；二、大明公司于判决生效之日起十日内向吉尼斯北京公司赔偿经济损失及合理开支共计80万元；三、大明公司于判决生效之日起三十日内在中国日报网（www.chinadaily.com.cn）连续七日就其侵犯吉尼斯公司注册商标专用权的行为刊登声明消除影响（内容须经一审法院审核）；四、驳回吉尼斯北京公司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由吉尼斯北京公司负担22586.7元，大明公司负担8213.3元。

大明公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审。

二审法院认定事实：经二审查明，除下列事实外，一审认定的事实基本清楚，二审法院予以确认。

另查明，根据第732号公证书，aonicondoms.com网站上有奥妮公司于2014年2月21日发出的题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”的英文稿件，内容主要是2013年12月2日奥妮避孕套创造了“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录，以及2014年2月20日吉尼斯世界纪录认证官向奥妮公司颁发认证书。稿中配有颁证照片，可见吉尼斯世界纪录证书，证书上方可见第11149031号商标，约占证书三分之一。该网站还展示了多款奥妮避孕套商品，商品详情中均注明“WORLD’STHINNESTLATEXCONDOMwasverifiedbyGuinnessWorldRecordon2Dec2013”。一审判决认定该网站在吉尼斯证书图下方有中文“2013年12月2日获得吉尼斯世界纪录颁发的全球最薄乳胶安全套证书”，与公证书内容不符，二审法院予以纠正。

根据第27165号公证书，公证保全的网站是ausny.com。根据第27166号公证书，公证保全的网站分别是1号店、淘宝和京东。一审判决认定两份公证书涉及aonicondoms.com网站，与公证书内容不符，二审法院予以纠正。

又查明，2017年9月25日一审法院受理本案。9月30日，一审法院向大明公司邮寄起诉状副本、传票（2017年11月15日庭前会议传票、11月29日开庭传票）、证据以及其他应诉材料。10月9日，大明公司签收上述邮件。11月10日，大明公司向一审法院寄出管辖权异议申请书。11月15日庭前会议，经合法传唤大明公司无正当理由没有到庭，一审法院决定缺席审理，并对吉尼斯北京公司证据1-27进行了核查。11月22日，大明公司代理人李旭波申请阅卷，一审法院向其出示了11月15日庭前会议笔录，并告知由于其当天无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利，故不再组织相关证据重新质证。11月29日第一次开庭，双方当事人均到庭参加，大明公司对吉尼斯北京公司证据7、23、24、25、26发表了质证意见。2018年4月12日，一审法院裁定驳回管辖权异议申请，大明公司不服上诉。8月21日，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。11月30日，一审法院组织第二次开庭，吉尼斯北京公司委托北京市铸成律师事务所律师屈小春和实习人员李亦慧出庭，大明公司对李亦慧身份并无异议。

吉尼斯北京公司证据1-27拟证明事实包括：双方当事人的主体资格、涉案商标的注册情况、涉案商标具有知名度的部分事实、双方签订认证协议和系列许可协议、被诉侵权的部分事实（涉及第732号和第1284号公证书）、双方的往来函件、翻译费票据。其中，证据7、24、25是关于涉案商标注册情况和被诉侵权事实的证据。二审中，经二审法院两次询问，大明公司均不愿对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）进行质证。

再查明，大明公司认为吉尼斯北京公司一审中未出示第7778号、第7779号公证书保全的避孕套实物，故一审判决对相关事实认定有误。吉尼斯北京公司则认为公证书附有实物清晰照片，本案无需提供实物即可认定相关事实。

二审法院认为，二审双方争议的焦点是：一审有无违反法定程序，本案应否发回重审；大明公司是否侵犯了第11149021号、第11149025号和第11149031号商标权；大明公司应否承担刊登声明消除影响的责任。

关于第一个争议焦点，即：一审有无违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。二审法院认为，虽然基于节省审判资源和诉讼成本的考虑，在管辖权异议审查期间，法院一般不对全案进行实体审理。但据此显然无法得出法院只能对管辖权异议进行处理，不能组织其他诉讼活动的结论。在管辖权异议事后不成立的情况下，即便法院事先对全案进行了实体审理，也不会造成审判资源和诉讼成本的浪费。本案正是这种情况。故大明公司认为一审在管辖权异议审查期间组织庭审违反程序，依据不足，二审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。大明公司收到庭前会议传票后虽提出管辖权异议，但在法院未通知改期的情况下，擅自不参加庭前会议，没有正当理由，故一审法院对其进行缺席审理，未违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条的规定，法院可以通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十五条的规定，庭前会议可以包括下列内容：明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；组织交换证据；归纳争议焦点；进行调解。由此可见，庭前会议属于审理前的准备工作，在未经双方当事人同意的情况下，其内容不应包括对证据的实体审查。一审法院以大明公司无正当理由缺席庭前会议为由未组织对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）重新质证，并在一审判决中认定相关事实，实质上是对这些证据作了实体审查，不符合上述法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条的规定，律师作为诉讼代理人应当向法院提供律师执业证。由此可见，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条中可以被委托为诉讼代理人的律师，仅指执业律师，不包括实习人员。李亦慧是实习人员，一审法院准许其作为吉尼斯北京公司代理人出庭，不符合上述法律规定。

关于本案应否发回重审的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和第四项的规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序是：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。由此可见，只有严重违反程序，才必须发回重审。首先，一审法院准许李亦慧作为诉讼代理人出庭，不属于上述法律规定的严重违反程序情形。其次，虽然一审对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）认定程序不当。但在根据这些证据认定的相关事实中，大明公司只对涉案商标知名度提出异议，并未对双方当事人主体资格、双方曾签订认证协议和系列许可协议、双方有往来函件的事实提出异议。且在二审中，经二审法院两次询问，大明公司均不愿对此发表质证意见。对照上述法律规定，二审法院认为一审对部分证据认定的问题，不构成严重违反程序。故大明公司主张本案应发回重审，依据不足，二审法院不予支持。

关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第7778号、第7779号公证书记载了在京东下单购买和收取奥妮避孕套的过程。虽然吉尼斯北京公司未出示避孕套实物，但公证书附有该避孕套的照片，照片上清晰显示了生产日期、商标使用情况、厂家等与本案纠纷相关的必要信息。在大明公司未提交任何反证的情况下，一审法院采纳该公证书并认定相关事实，符合上述法律规定，二审法院予以维持。

根据第732号、第7778号、第7779号公证书，大明公司实施的被诉侵权行为可归纳为：1.在其网站和商品上用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证。2.在其网站2014年2月21日题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”的英文稿件中使用了含吉尼斯世界纪录证书的照片。3.在其奥妮避孕套商品上标注“

™纪录保持者”“吉尼斯世界纪录®”以及吉尼斯世界纪录证书图。

关于第一种使用行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由此可见，注册商标所含词汇固然具有标示商品或服务来源的标示性，但如果该词汇还能够直接表示商品或服务的特点，他人在后者意义上正当使用该词汇，属于对该商标词汇的叙述性使用，不构成商标侵权。本案中，第11149021号、第11149025号和第11149031号商标含有“吉尼斯世界纪录”中英文词汇。大明公司在其网站和商品上使用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证，是对该事实的客观叙述，属于对“吉尼斯世界纪录”的叙述性使用，故不构成商标侵权。

关于第二种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在其网站题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”英文稿件中，使用了“GuinnessWorldRecord”词汇及含有吉尼斯世界纪录证书的照片。但根据稿件内容可知，上述使用也是对奥妮避孕套2013年12月2日获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录，以及2014年2月20日获颁吉尼斯世界纪录证书的事实的客观叙述，同理也属于对“GuinnessWorldRecord”的叙述性使用，故也不构成商标侵权。

关于第三种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在商品上使用“

™纪录保持者”“吉尼斯世界纪录®”时，加注了“™”商标标记和“®”注册商标标记，显然是标示性使用，而非叙述性使用。大明公司在商品上使用吉尼斯世界纪录证书图，并非对2014年2月20日获颁吉尼斯世界纪录证书这一客观事实的完整叙述，且证书图醒目可见第11149031号商标，容易误导公众，故也构成对该商标的标示性使用。由此可见，大明公司在商品上使用了第11149025号和第11149031号吉尼斯世界纪录图文商标。这两个商标核定使用的服务包括第35类“广告宣传”。大明公司在其避孕套上除使用这两个商标外，还使用了奥妮商标。显然，奥妮商标的功能是为了标示商品来源于大明公司，但吉尼斯世界纪录图文商标的功能不是为了标示该商品由吉尼斯公司或吉尼斯北京公司生产，而是通过标示该商品由吉尼斯世界纪录认证从而实现促销的广告目的。所以，大明公司对“吉尼斯世界纪录”图文商标的使用，正是在第35类“广告宣传”服务上的使用。大明公司认为第10类避孕套商品与第35类“广告宣传”服务不相同也不相类似，实际上混淆了奥妮商标与“吉尼斯世界纪录”图文商标的功能，二审法院不予支持。综上，大明公司侵犯了第11149025号和第11149031号商标权。一审法院还认定大明公司侵犯第11149021号商标，缺乏事实依据，二审法院不予支持。

另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权的，可以提起诉讼。本案中，起诉者并非涉案商标注册人吉尼斯公司，而是经其明确授权的普通被许可人吉尼斯北京公司。故大明公司侵犯的只能是吉尼斯北京公司就涉案商标享有的许可使用权利。吉尼斯北京公司的诉讼请求及一审关于停止侵权的判项对此未作区分，并不恰当。由于吉尼斯北京公司的商标权利来源并小于吉尼斯公司的注册商标专用权，故二审法院径直在二审中纠正。

关于第三个争议焦点。二审法院认为，消除影响的前提是商标侵权行为给他人的商标声誉或商业信誉造成了不良影响。而误导相关公众构成商标侵权本身，并不必然给他人商标声誉或商业信誉带来不良影响。本案中，没有证据显示大明公司侵权行为给吉尼斯北京公司商标声誉或商业信誉造成不良影响，一审法院亦作此认定。故其判决大明公司刊登声明消除影响，依据不足，二审法院予以纠正。

另外，关于第11149025号和第11149031号商标知名度的问题。二审法院认为，商标的知名度来源于使用，而非注册。故大明公司以商标注册时间短为由主张其没有知名度，显然不能成立。根据查明的事实，吉尼斯系列商标自2000年起在中国得到持续而广泛的使用。一审法院据此认为其具有较高知名度和影响力正确，二审法院予以维持。

由于大明公司未侵犯第11149021号商标的权利，二审法院对一审判赔数额予以相应调整。综合考虑涉案商标知名度、大明公司侵权性质和情节、吉尼斯北京公司支付的合理开支，并参照吉尼斯北京公司与大明公司的商标许可使用费，二审法院酌定大明公司赔偿70万元。

综上所述，大明公司部分上诉理由成立。一审判决对部分事实认定有误，适用法律存在错误，二审法院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第一项为：大明公司于判决生效之日起立即停止侵犯吉尼斯北京公司就第11149025号、第11149031号注册商标所享有的权利；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第二项为：大明公司于判决生效之日起十日内向吉尼斯北京公司赔偿经济损失及合理开支共计70万元；四、驳回吉尼斯北京公司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由吉尼斯北京公司负担23613元，大明公司负担7187元。二审案件受理费11800元，由吉尼斯北京公司负担1500元，大明公司负担10300元。

再审中，大明公司向本院提交了以下证据：证据1为最高人民法院（2010）民申字第284号民事裁定书，证据2为最高人民法院（2012）民申字第70号民事裁定书，证据3为北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2852号行政判决书，证据4为北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2853号行政判决书，证据5为四川省高级人民法院（2012）川民再字第20号民事判决书，证据6为广东省高级人民法院（2012）粤高法民三申字第8号民事裁定书，证据7为浙江省杭州市西湖区人民法院（2010）杭西知初字第176号民事调解书，证据8为广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第284号民事判决书，证据9为广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3837号民事判决书，证据10为中华人民共和国广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法知民初字第535号民事判决书。以上证据拟证明“奥妮”系列商标被保护的历史记录。证据11为第17526463号、第17003268号、第13743627号、第1138964号、第17926696号、30769506号、第14515929号注册商标详情信息，拟证明“奥妮”系列商标的注册情况。吉尼斯北京公司对上述证据的质证意见为：认可其真实性与合法性，但不认可其关联性以及证明目的。其均系大明公司对第10类“奥妮”系列商标的保护记录，恰恰印证了二审判决是正确的，即：奥妮商标的功能是为了标示商品来源于大明公司；但是，本案中大明公司在“避孕套”商品包装上使用涉案“吉尼斯”商标的功能并不是为了标示商品由吉尼斯公司或者吉尼斯北京公司生产，而是标示广告宣传服务的来源是吉尼斯公司或者吉尼斯北京公司。大明公司提供的上述案例，与本案不属于类似案例，对本案的事实认定与法律适用均没有任何参考意义。本院结合当事人的质证意见，对上述证据认定如下：1.关于证据1-10。本案权利商标为“吉尼斯”系列商标，而非“奥妮”系列商标，该组证据均系法院针对“奥妮”系列商标作为权利商标作出的裁判，与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。2.关于证据11。该证据所显示的商标注册情况可通过公开渠道核实，吉尼斯北京公司对其真实性亦无异议；“奥妮”“奥妮001”商标均与本案事实相关，本院对该证据予以采信。

本院经审理查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：

（一）吉尼斯北京公司请求保护的权利基础及事实依据

吉尼斯北京公司虽然一直主张涉案“吉尼斯”商标具有极高的知名度与影响力，并在向一审法院提交的关于“GWR系列商标知名度证据说明”中称“吉尼斯系列商标……成为家喻户晓的驰名商标”；但是其在一审庭审中向法院明确，大明公司系在与第35类、第41类服务相同或者类似服务上使用被诉侵权商标，本案构成侵权的依据为《中华人民共和国商标法》第五十七条。

二审中，吉尼斯北京公司陈述，其认为大明公司系在第35类的“广告宣传”“提供与记录成就和打破纪录的活动或事件相关的广告建议”“提供与记录成就和打破纪录的活动或事件相关的商业建议”三项服务类别上使用被诉侵权商标。

吉尼斯北京公司在本院组织的法庭调查中明确：1.避孕套与第11149025号、第11149031号注册商标核准使用的商品类别均不相同、不相类似；但是，被诉侵权商标并非使用在“避孕套”商品上，而是使用在第35类的“提供与记录成就和打破纪录的活动或事件相关的商业建议”“广告宣传”服务上。2.注册在第35类服务上的“吉尼斯”商标具有极高的知名度，该知名度远远超过“奥妮”商标的知名度，以至于消费者看到被诉侵权商品，肯定会认为吉尼斯公司提供了商业建议或者广告宣传的服务。因此，本案被诉侵权商品上标示“吉尼斯”商标的行为，其实就是服务商标的使用，并不涉及跨类和类似的问题。

再审法庭调查之后，吉尼斯北京公司两次向本院提交书面代理意见，均主张大明公司是在第11149025号、第11149031号商标核定使用的“广告宣传”服务上使用被诉侵权商标，导致相关公众对“广告宣传”服务来源的混淆。

案外人奇瑞汽车股份有限公司针对吉尼斯公司注册在第41类服务上的第1744886号“GUINESSWORLDRECORDS”商标、第2024454号“吉尼斯”商标、第2024455号“吉尼斯世界纪录”商标以及注册在第35类服务上的第11149021号“GUINESSWORLDRECORDS”商标、第11149025号“吉尼斯世界纪录”商标等商标，以其“不具有显著性，相关公众看到时不会联想到特指某一主体提供的服务或某一主体所独占享有的商标，仅会认为是对指定服务内容或特点的描述，争议商标也未能通过使用获得作为商标标识所应具备的显著性，持续广泛的作为“世界之最”或“世界纪录”的代名词或通用名称使用，而不是识别商品或服务来源的商标”为由，请求宣告上述商标无效。国家工商行政管理总局商标评审委员会认为，“吉尼斯世界纪录”等并非汉语中的固有词汇，作为商标具有显著性，用在核定使用的服务上可以起到区分服务来源的作用，裁定争议商标予以维持。

（二）被诉侵权商品的商标使用情况

第7778号公证书所附的照片显示，除“

™”“吉尼斯世界纪录®”之外，被诉侵权商品包装盒上还印有“奥妮”“001”等标识以及一张证书图片。证书图片中的“

”图形较为清晰，位于证书上部的显著位置；其余部分均因缩略得过小，无法清楚辨认内容。此外，以“奥妮”标识作为封面的宣传册刊载的照片显示，“避孕套”商品包装盒上印有“奥妮001”标识。

“奥妮”与“奥妮001”均为大明公司的注册商标。“奥妮”商标的申请日为2015年9月18日，注册公告日为2016年10月28日，核定使用的商品类别为第10类的子宫帽、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃、性玩具。大明公司自2013年12月18日至2015年7月28日，在第10类商品上共申请了三件标志略有不同的“奥妮001”商标，核定使用的商品类别包括子宫帽、避孕套等。

(三)大明公司对证据的补充质证意见

本案再审期间，大明公司对于一审未质证的22份证据，即证据1-6、证据8-22以及证据27，发表质证意见如下：对其形式上的真实性无异议，但不确认其与本案的关联性。

（四）吉尼斯北京公司参与一审诉讼的情况

在一审法院于2017年11月15日组织的庭前会议（质证）、2017年11月29日组织的第一次开庭审理程序中，吉尼斯北京公司均是委托北京市铸成律师事务所的康莉、屈小春两位律师出庭应诉。

本院再审认为，本案系侵害商标权纠纷。被诉侵权行为发生在2019年11月1日之前，故应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。本案中，二审法院认定大明公司在第35类“广告宣传”服务上使用的被诉侵权商标，侵犯了涉案第11149025号、第11149031号注册商标的商标权。吉尼斯北京公司对此并未提出再审请求；并且还在再审中多次确认其主张的侵权行为系大明公司在“广告宣传”服务上使用被诉侵权商标的行为。根据大明公司的再审请求与吉尼斯北京公司的答辩意见，本案再审的争议焦点为：1.二审法院未基于程序违法将本案发回重审的处理是否失当；2.一、二审法院采信第7778号、第7779号公证书作为证据是否有误；3.大明公司是否侵犯涉案第11149025号“吉尼斯世界纪录”、第11149031号“

”商标在“广告宣传”服务上的商标权；4.若大明公司构成侵权，其赔偿责任应如何承担。

一、关于二审法院未基于程序违法将本案发回重审的处理是否失当的问题

大明公司再审主张，二审法院确认一审法院允许吉尼斯北京公司实习人员李亦慧以委托诉讼代理人身份参与庭审活动以及在管辖权异议生效裁定作出前组织当事人进行质证的程序违法，但又未支持其将案件发回重审的上诉请求，而是维持一审判决，逻辑矛盾。对此，本院认为，诉讼程序系为保障当事人诉讼权利与实体权利而设置的法定程序。为确保当事人合法权益，防止二审法院无原则的将案件发回重审、浪费司法资源，因程序问题发回重审的案件必须严格限定在“严重违反法定程序”的范畴内。对于其他并非“严重违反法定程序”的案件，二审法院可在纠正一审程序瑕疵之后维持一审裁判。本案中，对于大明公司所主张的上述两个程序问题，二审法院在纠正瑕疵之后维持一审判决的处理是否失当，关键在于一审法院是否构成“严重违反法定程序”。对此，本院结合已查明的事实，对该问题分述如下：

（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条共列举了六种应当发回重审的“严重违反法定程序”的情形，即：原审判决遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利。大明公司所主张的“允许实习人员参与庭审活动”以及“在管辖权异议生效裁定作出前组织当事人质证”，并不属于上述六种情形之一。

（二）结合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，应当发回重审的“严重违反法定程序”的情形，还可能包括明确列举的六种情形之外的其他情形。但是，本院认为，一审法院亦不构成其他“严重违反法定程序”的情形。1.关于大明公司持异议的庭审程序问题。在一审法院于2018年11月30日组织的庭审活动中，实习人员李亦慧并非单独出庭，而是与律师屈小春共同出庭。经查阅一审庭审笔录，李亦慧是以“北京市铸成律师事务所职员”而非以“律师”的身份参与庭审的，大明公司对李亦慧参与庭审明确表示“无异议”；笔录的每一页均有屈小春的签名确认。因此，一审法院允许实习人员李亦慧与律师屈小春一并作为委托诉讼代理人参与庭审，即便程序有所不当，亦不足以达到限制或剥夺大明公司诉讼权利、影响或可能影响案件实体审理结果、违反审判组织组成以及回避等基本审判制度的程度，不构成应当发回重审的其他“严重违反法定程序”情形。2.关于大明公司持异议的质证程序问题。因大明公司缺席一审法院于管辖权异议期间组织的质证程序，导致一审未予以质证的证据共计22份。该22份证据的内容涉及当事人主体资格、双方曾签订的认证协议与许可协议、双方往来函件以及涉案“吉尼斯”系列商标的知名度等方面的事实。在二审中，除对涉案“吉尼斯”系列商标的知名度有异议之外，大明公司对于其他事实未提出异议；并且，在法院两次征询对该22份证据的质证意见时，大明公司均拒不发表意见。因此，二审法院不认定一审质证程序构成应当发回重审的其他“严重违反法定程序”情形，并无明显不当。况且，在再审期间，大明公司诉请是改判驳回吉尼斯北京公司的全部诉讼请求，而不是将案件发回一审法院重审；大明公司也对该22份证据充分发表了质证意见。本案更无必要再因该程序争议发回一审法院重审，降低司法效率。

综上，一审程序既不构成法律明确列举的应当发回重审的“严重违反法定程序”情形，也不构成其他应当发回重审的“严重违反法定程序”情形，二审法院在纠正瑕疵之后维持一审判决，不违反法律的规定。大明公司的该项再审理由不成立，本院不予支持。

二、关于一、二审法院采信第7778号、第7779号公证书作为证据是否有误的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。大明公司再审称，对于认定本案主要事实的关键证据，即第7778号、第7779号公证书，吉尼斯北京公司未向法院提交相应的物证，一、二审法院仍予以采信有误。对此，本院认为，吉尼斯北京公司向一审法院提交的第7778号、第7779号公证书，系由广东省深圳市南山公证处依案外人冈本贸易（深圳）有限公司的申请，依照法定程序依法作出的公证文书。该两份公证书记载了冈本贸易（深圳）有限公司的委托代理人刘文军在广东省深圳市南山公证处公证员张逸宏和工作人员陈子滔的监督下，查验“京东”“一号店”相关订单并收取订单所示商品，再对商品进行拍照与封存的全过程。因办理该公证的申请人并非本案当事人吉尼斯北京公司，而是案外人冈本贸易（深圳）有限公司，故吉尼斯北京公司关于物证已被冈本贸易（深圳）有限公司取走用于自身所涉诉讼，导致其在本案中仅能向法院提交不附物证的公证书文本的解释，不违反常情常理。本案为侵害商标权纠纷，物证的作用系通过其包装盒、说明书、宣传册等记载的商业标识信息，而非通过商品物质实体的结构、功能显现的。对于商品包装盒与宣传册的内容，广东省深圳市南山公证处在物证封存之前，拍摄了大量的照片。经本院核实，所拍摄的照片清晰、全面地载明了商标、宣传用语、生产厂家、生产日期等与本案争议事实相关的商品信息。因此，即便吉尼斯北京公司未向法院提交所附物证，第7778号、第7779号公证书仍可作为认定案件事实的依据。再者，大明公司若系以缺乏物证为由质疑上述两份公证书的真实性，应提交相反证据。但迄今为止，大明公司对此并未提交任何证据，也未主张其依照《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定向广东省深圳市南山公证处提出过复查申请。

综上，第7778号、第7779号公证书系由合法的公证机构依照法定程序出具的法律文书，大明公司虽有异议但未提交任何相反证据予以推翻，一、二审法院予以采信并无不当。大明公司关于一、二审法院不应采信该两份公证文书的再审理由不成立，本院不予支持。

三、关于大明公司是否侵犯涉案第11149025号“吉尼斯世界纪录”、第11149031号“

”商标在“广告宣传”服务上的商标权的问题

本案中，一、二审法院均认定大明公司在与涉案第11149025号、第11149031号商标核准使用的“广告宣传”服务上使用了相同的商标，侵犯了该两件商标的商标权。大明公司再审称，其系将与上述涉案商标相同的被诉侵权商标使用在与“广告宣传”服务完全不相同、不相类似的“避孕套”商品上，而并非使用在“广告宣传”服务上，不会造成相关公众混淆误认，故未侵犯上述涉案商标的商标权。吉尼斯北京公司认可大明公司关于“避孕套”商品与“广告宣传”服务不相同也不相类似的再审主张，但其认为被诉侵权商标应视为使用在“广告宣传”服务上。对此，本院认为，根据已查明的事实，由大明公司制造的避孕套商品，其包装盒上除了使用大明公司自己的注册商标“奥妮”“奥妮001”等之外，还使用了被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”标识以及证书图片。上述被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”标识上分别使用了表示注册商标的“®”记号与表示商标的“™”记号。大明公司以标注注册商标标记或者商标标记的方式将被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”标识使用在包装盒之上，显然系在商业活动中使用上述被诉侵权商标并用于区分商品来源，构成商标性使用。至于包装盒上的证书图片，与文字部分模糊不清无法辨认内容形成鲜明对比的是，“

”图形清晰可见并突出使用在证书的最上方。该证书图中所包含的“

”标识亦可起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款以及第五十七条第一款、第二款的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同商标，以及在类似商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标并且容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。故侵犯注册商标专用权的判定，通常需要经过商标比对、商品或服务类别对比、混淆可能性分析等步骤。商标不相同也不近似、商品或服务不相同也不类似，不会导致相关公众对商品来源产生混淆的，被诉行为一般不会被认定为上述法律所规定的商标侵权行为，具体到本案：

（一）就商标比对的问题。将被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”商标分别与涉案的第11149025号、第11149031号商标相比较，两者均在视觉上基本无差别。一、二审法院认定大明公司使用了与涉案的第11149025号、第11149031号商标相同的商标，大明公司与吉尼斯北京公司在再审中亦无异议，本院对此予以确认。

（二）就商品或者服务类别比对的问题。“避孕套”是一种可以在性交过程中使用的、用于降低性病传播和女性意外妊娠风险的屏障类器具，其属于《类似商品和服务区分表》中的第10类商品；“广告宣传”系由广告部门替商品或者服务提供的旨在通过各种传播方式进行广而告之的宣传服务活动，其属于《类似商品和服务区分表》中的第35类服务。“避孕套”商品与“广告宣传”服务的消费对象、消费场所、消费渠道以及所能满足的消费需求大相径庭，两者不存在特定联系，不容易使相关公众混淆误认，吉尼斯北京公司与大明公司亦均认可两者不构成类似商品与服务，本院对此不再赘述。

大明公司与吉尼斯北京公司在商品或服务类别比对上的分歧在于：被诉侵权商标在“避孕套”包装盒上的使用究竟应视为在“避孕套”商品上的使用还是应视为在“广告宣传”服务上的使用？对此，本院认为，首先，结合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，在商品包装上使用商标亦属于第五十七条所规定的在商品上使用商标。其次，服务商标是服务提供者用于指示服务来源的商业标识。商品是有形的，商品商标可物理性附着在核准注册的商品之上；但是，服务在本质上是人的行为，具有无形性，任何服务商标均无法物理性附着在其核准注册的服务之上。除通过广播、电视、报纸、网络、广告牌等传媒对商标进行宣传推广之外，服务商标通常是在服务场所、服务工具、服务招牌、服务人员以及服务提供者出具的商业资料或交易文书、服务赠品等各种与服务相关联的载体上进行使用。上述与服务相关联的载体同时也可能构成其他经营者提供的商品。此外，服务提供者以适当方式显示其与商标之间的直接联系，足以使相关公众将该商标作为识别服务来源标识的，服务商标也可以在服务对象的商品上进行使用，从而使得服务对象的商品在特殊情况下成为服务商标的载体。例如：在商品包装箱上清晰指明包装服务的提供商并印上其服务商标。因此，以有形的商品为载体进行使用，系服务商标使用的常态。区分商品商标与服务商标使用的依据不是商标物理性附着的附着物，而是相关公众认知的来源指向。基于商标使用的不同状况，相关公众认知的来源可能指向商标物理性附着的商品的提供者，也可能指向商标观念性附着的服务的提供者。一般而言，以相关公众的通常认知判断，仅指向商标物理性附着的商品提供者的商标为商品商标；能穿透商标物理性附着的商品，进而指向其背后所承载的服务提供者的商标则为服务商标。

本案中，被诉侵权商标物理性附着在“避孕套”商品的包装盒上，指向的是“避孕套”商品的来源。其并未穿透“避孕套”商品，指向“广告宣传”服务的来源。大明公司是在“避孕套”商品上，而不是在“广告宣传”服务上使用被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”商标。具体理由分述如下：

第一，被诉侵权的“避孕套”是商品，不构成与“广告宣传”服务相关联的载体，故被诉侵权商标无法视为在与“广告宣传”服务相关联的载体上进行了使用。根据第7778号、7779号公证书载明的事实推知，大明公司将事先统一包装，批量化、规模化制作的被诉侵权“避孕套”经销售渠道提供给不特定的消费者。在此过程中根本不存在广告宣传服务的提供者与购买者，从而也就不存在“广告宣传”服务。被诉侵权的“避孕套”不构成服务工具、服务招牌、服务赠品等与“广告宣传”服务相关联的载体。进而，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”商标，不能视为在与“广告宣传”服务相关联的载体上进行了使用。

第二，被诉侵权“避孕套”未以适当方式显示被诉侵权商标与“广告宣传”服务提供者之间的直接联系，不构成使用服务商标的特殊载体，被诉侵权商标不能视为在服务对象的商品上进行了使用。经查，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”商标周边除“纪录保持者”“薄”“薄度纪录创造者”“橡胶避孕套薄度纪录创造者”等描述之外，并无其它广告宣传内容。商品提供者在商品及包装上印制具有广告宣传功能的用语，在生活中随处可见。即便上述描述可视为一种广告宣传用语，该广告宣传用语也并未通过长期使用与特定“广告宣传”服务提供者建立起稳定联系，大明公司也未以任何特殊方式提示该两件商标指向的是“广告宣传”服务的提供者。因此，即便将大明公司视为“广告宣传”服务的对象，被诉侵权商标亦应视为在“避孕套”商品上使用的商品商标，而不能视为在“广告宣传”服务对象生产的“避孕套”商品上使用的服务商标。

第三，由被诉侵权商标可产生广告宣传作用不能推定其是使用在“广告宣传”服务上。指示来源、保障品质、广告宣传，均是商标的基本功能。任何商标均会对使用该商标的商品或者服务本身起到广告宣传的作用，“广告宣传”服务则是由广告部门为宣传、推广服务对象的商品或者服务提供的一种服务行为，具有“广告宣传”作用与提供“广告宣传”服务不可同日而语。被诉侵权商标使用在“避孕套”商品上，能够为该款商品起到广告宣传效果，是商品商标功能发挥的结果，不能由此证明其是使用在“广告宣传”服务类别上。一、二审法院因被诉侵权商标可以实现促销的广告目的，从而认定其是在“广告宣传”服务类别上的使用，系对商标的广告宣传功能与提供“广告宣传”服务的误解。若仅因商标能实现促销的广告目的、能发挥广告宣传的功能，就认定在商品上使用的商标系在“广告宣传”服务上的使用，将使得注册在第35类“广告宣传”服务上的商标成为可无条件跨越到任何商品类别上获得保护、超越驰名商标保护力度的“超级商标”，从而破坏我国以商品与服务类别作为基础构建的商标注册与司法保护制度体系。

综上，依照相关公众的通常认知，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“

”商标仅是作为识别其物理性附着的“避孕套”商品来源的标识，而未通过特定的使用目的、使用方式、使用环境、使用状态、使用效果等与“广告宣传”服务之间建立起直接的关联，未穿透“避孕套”商品从而观念性附着在“广告宣传”服务上，不能作为识别“广告宣传”服务来源的标识。因此，大明公司关于其未将被诉侵权商标使用在涉案的第11149025号、第11149031号商标核准使用的“广告宣传”服务上的再审理由成立，本院予以支持。

吉尼斯北京公司系以大明公司在与涉案“吉尼斯”系列商标核准使用的服务相同的服务上使用了该服务商标作为事实基础，主张大明公司构成《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的商标侵权，故本院仅在此范畴内对大明公司的行为性质进行评述。大明公司虽然未经许可在其生产的“避孕套”商品上使用了与涉案第11149025号、第11149031号商标相同的商标，且该两涉案商标具有较高知名度；但是，其系在与该两涉案商标核准使用的服务完全不类似的商品上进行使用，不会导致相关公众误以为该“避孕套”商品由吉尼斯公司提供或者由与吉尼斯公司具有许可使用、关联关系的经营者提供，相关公众不会混淆商品的来源，故大明公司不构成吉尼斯北京公司所主张的商标侵权。一、二审法院对此均认定错误，本院一并予以纠正。

四、关于大明公司赔偿责任应如何承担的问题

在大明公司不构成商标侵权的情况下，吉尼斯北京公司请求大明公司承担任何民事责任均缺乏事实与法律依据，故本院对于大明公司赔偿责任应如何承担的争议焦点不再评述。一、二审法院判令大明公司停止侵权并赔偿吉尼斯北京公司经济损失及合理维权开支不当，本院予以纠正。

综上所述，大明公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民终5764号民事判决、广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民

事判决；

二、驳回吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费30800元，二审案件受理费11800元，均由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧丽华

审 判 员　肖少杨

审 判 员　叶　丹

二〇二一年十二月三十日

本件与原本核对无异

法官助理　李　艳

书 记 员　严思敏

附：被诉侵权商品包装盒照片（一）

被诉侵权商品包装盒照片（二）