中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终1033号

上诉人（一审原告）：广州某科技有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区。

法定代表人：吴某，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：安艳宾，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周小鸣，国信信扬律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：安徽某图书有限公司。住所地：安徽省芜湖市弋江区。

法定代表人：张某甲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王学鑫，江苏昶兴律师事务所律师。

上诉人广州某科技有限公司与上诉人安徽某图书有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年12月7日作出的（2021）皖01民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭，并于2023年5月15日对本案进行了询问，上诉人广州某科技有限公司的委托诉讼代理人安艳宾、周小鸣，上诉人安徽某图书有限公司的法定代表人张某及委托诉讼代理人王学鑫到庭参加了询问。本案现已审理终结。

广州某科技有限公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年10月15日立案受理。广州某科技有限公司起诉请求判令：1.安徽某图书有限公司停止侵犯广州某科技有限公司“LIBNET图书馆集群管理系统”软件（以下简称涉案软件）著作权的行为；2.安徽某图书有限公司赔偿广州某科技有限公司经济损失及惩罚性赔偿共计80万元（包含广州某科技有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；3.案件诉讼费由安徽某图书有限公司负担。事实和理由：广州某科技有限公司是涉案软件的著作权人，其与安徽某图书有限公司于2015年2月10日签订《OEM合作协议》（以下简称协议），约定安徽某图书有限公司为广州某科技有限公司代理和销售涉案软件，广州某科技有限公司同意由安徽某图书有限公司将其所销售的涉案软件的名称信息改为“城市之光图书馆管理系统”（以下简称被诉侵权软件）。2020年2月9日，双方代理关系终止。近期，广州某科技有限公司发现在代理期间和代理关系终止后，安徽某图书有限公司未经广州某科技有限公司许可，擅自破解该软件注册授权的功能模块，并销售给多个未经广州某科技有限公司授权的用户使用。安徽某图书有限公司所销售的被诉侵权软件的登录页面、用户界面、使用方式、源代码均与涉案软件相同，其行为构成对广州某科技有限公司涉案软件著作权的恶意侵害，并给广州某科技有限公司造成巨大经济损失。考虑到安徽某图书有限公司的主观恶意，应对其按涉案软件市场价值乘以销售数量之积的5倍向广州某科技有限公司进行惩罚性赔偿，赔偿额的计算方式为以被诉侵权软件非法销售时的正版软件市场价5800元/分馆为单价，按安徽某图书有限公司销售的分馆数量70个计，赔偿基数应为406000元（5800元/个×70个），再以前述基数乘以5倍的惩罚性赔偿倍数，加上广州某科技有限公司为制止侵权支出的维权开支58211元，所得数额共计2088211元，广州某科技有限公司在本案中只主张80万元，理应获得全额支持。

安徽某图书有限公司在一审中辩称：（一）其不存在侵害涉案软件著作权的行为。根据双方签署的协议第二条第2款、第三条第8款、第六条的约定，被诉侵权软件著作权归安徽某图书有限公司所有，安徽某图书有限公司有权根据自身需要使用软件，其并未破解涉案软件的注册授权功能模块。（二）即便认为安徽某图书有限公司的行为构成侵权，其也仅销售了1套涉案软件，并非故意侵权，且侵权情节轻微，故不应承担惩罚性赔偿责任，广州某科技有限公司的索赔额明显过高，本案应根据协议约定，参考附件一关于“LIBNET图书馆系统”市场报价的3折计算。综上，请求驳回广州某科技有限公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：

广州某科技有限公司成立于2012年6月26日，经营范围为研究和试验发展。2014年8月25日，国家版权局向广州某科技有限公司颁发计算机软件著作权登记证书，载明软件名称为“LIBNET图书馆集群管理系统V1.0.0”,证书号为软著登字第0796020号，登记号为2014SR126777，开发完成日期为2014年7月1日，首次发表日期为“未发表”，权利取得方式为“原始取得”，权利范围为“全部权利”。

2015年2月10日，安徽某图书有限公司（甲方）与广州某科技有限公司（乙方）签订协议，约定：“……二、1.乙方授权甲方为安徽省唯一OEM合作商。2.甲方OEM乙方的软件产品是LIBNET图书馆系统，甲方OEM后产品名称由甲方自定义。3.合作价格体系参照目前市场报价的3折出货，参考附件一。……5.乙方提供给甲方的OEM产品是指二进制发行安装包，不包括系统源代码。……三、8.OEM产品的价格制定权、经营权等产品的所有权在甲方。六、1.甲方可以就OEM产品申请著作权证及软件产品证书……”等内容。协议附件一报价方案载明的集群模式中，旗舰版（分馆授权数量20个）标准价格为100000元，增加分馆的授权价格为5000元/个。

2019年12月17日，广州某科技有限公司向安徽某图书有限公司发出合同终止通知函，载明合同于2020年2月9日到期。一审庭审中，安徽某图书有限公司确认协议于2020年2月9日终止。

2021年8月6日，广州某科技有限公司向广东省广州市广州公证处申请对相关网页办理证据保全公证。2021年8月6日和8月9日，由其代理人使用该公证处计算机在互联网环境下登录“城市之光图书馆管理系统（旗舰版V1.2.2安徽某图书有限公司）”，该公证处于2021年8月27日作出（2021）粤广广州第xxx号公证书，附打印件若干页、光盘1张。附页第6页显示：2021年3-4月上述系统添加了若干学校管理员；第7页显示当前分馆数量25、当前用户数量73；第5、10、15页等显示了被诉侵权软件的系统导航桌面、预定批次管理界面，以及Marc、登录首页、文献借还页面等代码片段。

2021年11月10日，广州某科技有限公司取得第一份可信时间戳认证证书，显示：http://223.247.185.129:90，城市之光图书馆管理系统授权单位：图书馆管理中心安徽某图书有限公司；注册授权信息：当前分馆数量34（广州某科技有限公司一审中确认数量为30），包括学校、教育局；并显示了系统登录、系统导航、系统主界面、预订批次管理、直接预订、直接验收处理、订购单查询、采访日志统计结果、书目操作简单编目、书目操作MARC编目、书标打印、套录数据导入、书目分类统计、编目日志统计、典藏日志查询、典藏日志统计等界面，以及Marc、登录首页等代码片段。

2021年11月10日，广州某科技有限公司取得第二份可信时间戳认证证书，显示：http://libmsc.com,城市之光图书馆管理系统授权单位：图书馆管理中心安徽某图书有限公司；注册授权信息：当前分馆数量18（广州某科技有限公司一审中确认数量为15），包括学校、教育局、图书馆等；并显示了系统登录、系统导航、系统主界面、预订批次管理、直接预订、直接验收处理、订购单查询、采访日志统计结果、书目操作简单编目、书目操作MARC编目、书标打印、套录数据导入、书目分类统计、编目日志统计、典藏日志查询、典藏日志统计等界面，以及Marc、登录首页等代码片段。

2021年11月10日，广州某科技有限公司取得第三份可信时间戳认证证书，显示：http://yiqlin.yizhjy.cn,城市之光图书馆管理系统授权单位：图书馆管理中心安徽某图书有限公司；注册授权信息：当前分馆数量25（广州某科技有限公司一审中确认数量为25），包括学校等；部分页面显示同一分馆代码供多个主体登录使用；并显示了系统登录、系统导航、系统主界面、预订批次管理、直接预订、直接验收处理、订购单查询、采访日志统计结果、书目操作简单编目、书目操作MARC编目、书标打印、套录数据导入、书目分类统计、编目日志统计、典藏日志查询、典藏日志统计等界面，以及Marc、登录首页等代码片段。

2021年11月17日，广州某科技有限公司取得第四份可信时间戳认证证书，显示：安徽某图书有限公司在其公司网页（http://223.247.220.234.9000）中展示了被诉侵权软件的模块方案介绍、部分客户，以及系统导航桌面、预定批次管理等界面。

安徽某图书有限公司成立于2003年4月29日，经营范围包括“国内图书、电子出版物批发、零售、图书馆配套设备销售及售后服务，软件产品、教学仪器、电子产品、机械产品销售，图书馆分类编目服务，档案整理，软件研发及服务，教学信息咨询（除教育），会务服务”。

广州某科技有限公司向一审法院提交委托代理合同、律师费发票、网上银行转账电子回单、公证费发票、时间戳存证费用发票、差旅费凭证，主张其为本案维权支出58211元。

一审庭审中，一审法院组织双方当事人就涉案软件与被诉侵权软件进行了比对。广州某科技有限公司当庭演示并认为被诉侵权软件与涉案软件相比，在系统登录、系统导航、系统主界面、预订批次管理、直接预订、直接验收处理、订购单查询、采访日志统计结果、书目操作简单编目、书目操作MARC编目、书标打印、套录数据导入、书目分类统计、编目日志统计、典藏日志查询、典藏日志统计等界面，以及在Marc、登录首页、文献借还页面等代码片段方面基本相同，比对结论为构成侵权。安徽某图书有限公司比对认为，虽然二者的比对基本相同，但不认可广州某科技有限公司关于构成侵权的结论，并认为其使用、销售的OEM软件是享有著作权的，不构成对广州某科技有限公司的侵权。

一审法院认为：

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，广州某科技有限公司提交的计算机软件著作权登记证书明确载明涉案软件的著作权人为广州某科技有限公司，故在无相反证明的情况下，可以认定广州某科技有限公司对该款软件享有著作权，其享有的计算机软件著作权应受法律保护。综合当事人诉辩意见及法庭调查，本案的争议焦点为：安徽某图书有限公司是否实施了被诉侵权行为；若侵权成立如何确定安徽某图书有限公司应承担的法律责任。

安徽某图书有限公司对广州某科技有限公司所提交的协议、合同终止通知函、双方聊天记录、计算机软件著作权登记证书、公证书、时间戳等证据的真实性不持异议，故一审法院可以据此认定本案的相关事实。根据前述证据反映的事实，2019年2月9日双方终止协议后，安徽某图书有限公司在其公司网页展示了被诉侵权软件的模块方案介绍、部分客户以及系统导航桌面、预定批次管理等界面，并将被诉侵权软件销售给70个分馆用户使用。

将安徽某图书有限公司的被诉侵权软件与广州某科技有限公司的涉案软件进行对比，二者在系统登录、系统导航、系统主界面、预订批次管理、直接预订、直接验收处理、订购单查询、采访日志统计结果、书目操作简单编目、书目操作MARC编目、书标打印、套录数据导入、书目分类统计、编目日志统计、典藏日志查询、典藏日志统计等界面，以及在Marc、登录首页、文献借还页面等代码片段方面基本相同。安徽某图书有限公司对上述比对情况不持异议，但认为其仅销售过1件被诉侵权软件，其根据协议的约定对被诉侵权软件享有著作权，不构成侵权。对此一审法院认为，广州某科技有限公司所提交的证据证实安徽某图书有限公司在协议终止后将被诉侵权软件销售给70个分馆用户使用，而非仅销售“1件”，安徽某图书有限公司所辩解的享有涉案软件OEM著作权仅适用于双方合同关系存续期间，并不适用于双方合同关系解除之后。故安徽某图书有限公司该项辩解无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》（2020年修正，以下简称著作权法）第五十三条第一项、第七项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、修改其作品的，应当承担相应的民事责任。综合本案以上查明事实，可以认定安徽某图书有限公司未经著作权人广州某科技有限公司的许可，以营利为目的，复制、修改、销售了广州某科技有限公司享有著作权的涉案软件作品，侵害了广州某科技有限公司对涉案软件作品享有的著作权。

根据著作权法第五十二条的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。根据著作权法第五十四条第一款、第三款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿；对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，安徽某图书有限公司未经著作权人许可，实施了侵害广州某科技有限公司计算机软件著作权的行为，构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称知识产权惩罚性赔偿解释）第一条第一款、第三条第一款、第三条第二款第三项、第四条、第五条第一款、第二款的规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理；对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素；对于被告与原告之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意；对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素；侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康的，人民法院可以认定为情节严重；人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为计算惩罚性赔偿数额的基数。安徽某图书有限公司作为软件销售企业，具备一定的计算机专业知识和法律知识，且双方当事人之间曾存在协议关系，安徽某图书有限公司以代理销售的形式接触过被侵害的涉案软件知识产权，安徽某图书有限公司具备复制、修改、发行侵权软件的能力并实际为之，可以认定具有侵害知识产权的故意。安徽某图书有限公司在协议终止后，明知其无权销售涉案软件，仍持续将侵权软件销售至70个分馆，且销售对象多为学校、图书馆，涉及公共利益及青少年教育，可以认定为情节严重。综上，本案依法应适用惩罚性赔偿。关于赔偿金额，本案中虽无证据证明广州某科技有限公司因被诉侵权行为所受的损失及安徽某图书有限公司因实施被诉侵权行为的获利，但从双方当事人签订的协议内容可以看出，双方明确约定了涉案软件增加分馆授权的价格按市场报价5000元/个的3折进行计算，该约定可视为著作权许可使用费的计算依据。广州某科技有限公司提交的其与案外人签订的合同并未明确指向涉案软件，不足以证明涉案软件的现行市场价值。据此，一审法院参照前述协议约定的许可使用费数额，综合考虑著作权的类型、安徽某图书有限公司侵权行为的性质、销售规模和后果等情节，确定安徽某图书有限公司的侵权赔偿基数，并在此基数的一倍以上五倍以下适用惩罚性赔偿，同时考虑广州某科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定安徽某图书有限公司在本案中向广州某科技有限公司支付经济损失及合理开支共计40万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条，《中华人民共和国著作权法》第五十二条、第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告安徽某图书有限公司立即停止侵害原告广州某科技有限公司‘LIBNET图书馆集群管理系统’计算机软件著作权的行为；二、被告安徽某图书有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州某科技有限公司支付赔偿款和合理支出共计40万元；三、驳回原告广州某科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元，由原告广州某科技有限公司负担1180元，被告安徽某图书有限公司负担10000元。”

广州某科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判安徽某图书有限公司赔偿广州某科技有限公司经济损失及惩罚性赔偿共计80万元（包含广州某科技有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理开支费用）；3.判令安徽某图书有限公司负担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院以双方签订的协议中约定的按市场报价5000元/个的3折作为计算涉案软件著作权许可使用费的依据，并据此确定本案惩罚性赔偿基数，属于事实认定不清、法律适用错误。1.一审法院认为广州某科技有限公司所提交的证据即其与案外人签订的合同中的标的物并未明确指向涉案软件，不足以证明涉案软件现行的市场价值，属事实认定错误。虽然广州某科技有限公司与案外人签订合同中的软件名称为“图畅区域图书馆集群管理软件”，未明确写明涉案软件的名称即“LIBNET图书馆系统”，但不能仅凭软件名称上的差异即简单认为二者不是同一软件。广州某科技有限公司在一审庭审时也主张可以当场展示有关的软件供法院以及安徽某图书有限公司对比同一性，但安徽某图书有限公司放弃有关的对比权利。自双方签订协议以来，广州某科技有限公司对涉案软件进行了多次升级，安徽某图书有限公司本可自行对软件进行同步升级，但因其害怕所实施的侵权行为被发现，故不惜以放弃升级软件作为代价。广州某科技有限公司作为涉案软件的著作权人，在与案外人签订的合同中加入己方公司简称作为软件名称合乎常理；合同约定的名称虽与涉案软件名称不完全一致，但从内容来看，软件系统均是以分馆数计算价格，软件系统的功能亦均相同，且软件的集群模式同样分为标准版、专业版、旗舰版，该模式分类亦与广州某科技有限公司和安徽某图书有限公司签订的协议中的软件集群模式分类相对应，由此足以证明广州某科技有限公司所举其与案外人签订的合同标的物指向的就是涉案软件。2.协议约定的按市场报价5000元/个的3折计价，是在双方正常合作的情况下安徽某图书有限公司才可享受的优惠价格，但如今安徽某图书有限公司针对广州某科技有限公司实施软件著作权侵权行为，其理应按照涉案正版软件的市场价格赔偿广州某科技有限公司损失。安徽某图书有限公司在协议终止后所实施的侵权行为显属恶意侵权。在广州某科技有限公司的实际损失能够确定的情况下，根据知识产权惩罚性赔偿解释第五条的规定，应当以实际损失数额作为计算惩罚性赔偿的基数，即以被诉侵权软件非法销售时的正版软件市场价5800元/分馆为单价、70个分馆为数量确定本案惩罚性赔偿数额的基数。3.退一步而言，即使认为广州某科技有限公司提交的与案外人签订的合同不足以证明涉案软件现行的市场价值，也不应当以双方签订的协议中约定的按市场报价5000元/个的3折为标准计算著作权许可使用费，而应当以安徽某图书有限公司确认的作为协议之附件的报价方案每增加一个分馆按5000元/个为标准计算授权许可费。协议约定按市场报价5000元/个的3折计价，是建立在双方存在良好合作关系的前提之下，且协议明确约定安徽某图书有限公司仅限在安徽省内销售，不得跨区经营，然而安徽某图书有限公司在双方合作期间以及协议终止后对涉案软件产品进行非法破解，并将被诉侵权软件销往安徽省外其他地区（包括在授权网站中擅自增加非安徽省地区的分馆），此举严重侵犯了广州某科技有限公司的合法利益。于此情况下，广州某科技有限公司绝无可能同意按市场报价5000元/个的3折作为对安徽某图书有限公司侵权行为的赔偿定价。倘若允许安徽某图书有限公司在实施了如此情节恶劣的侵权行为后仍可按照协议约定的3折价格承担侵权赔偿责任，无异于纵容故意侵权，变相助长侵权意识。4.即使认为应当以双方签订的协议中约定的按市场报价5000元/个的3折作为著作权许可使用费，也应当以著作权许可使用费的合理倍数来确定惩罚性赔偿的基数。综合考虑安徽某图书有限公司恶意破解涉案软件，蓄意破坏双方之间的良好互信合作基础，破解后的被诉侵权软件在销售地域、销售范围、授权购买者使用时间等方面均完全摆脱广州某科技有限公司合法控制等因素，广州某科技有限公司认为应当以著作权许可使用费的四倍合理确定惩罚性赔偿的基数。（二）一审法院没有针对安徽某图书有限公司的侵权情节及主观过错顶格适用惩罚性赔偿倍数（五倍）来确定赔偿数额明显不当。1.安徽某图书有限公司的侵权获利及由此所导致的广州某科技有限公司损失均属巨大，不能仅以70个分馆判定广州某科技有限公司遭受的损失。首先，涉案软件是图书馆集群管理系统，单套售价较高，仅广州某科技有限公司在本案取证到的由安徽某图书有限公司销售、使用的被诉侵权软件就有三套，同时由于不少教育部门、学校等采用局域网设置并安装在终端用户中，广州某科技有限公司凭一己之力难以取证，故安徽某图书有限公司实际销售的被诉侵权软件数量很可能远远超出广州某科技有限公司目前主张的数量。其次，如广州某科技有限公司所多次强调的，安徽某图书有限公司系将同一个分馆代码的不同账户配置给不同单位使用，而这些不同单位本应分别按照独立的分馆代码进行设置。换言之，安徽某图书有限公司应当将这些使用单位视为彼此独立的“分馆”向广州某科技有限公司支付相应的分馆使用费。再次，安徽某图书有限公司还自行制作外挂程序或破解广州某科技有限公司现有的软件接口，从而实现免费接入自助借还设备，而根据广州某科技有限公司现行的报价方案，对于前述特殊端口都需要另行付费。最后，安徽某图书有限公司恶意破解、篡改涉案软件中分馆数量限制条件来对外销售软件使用权，以图获得更多的非法利益。因此，安徽某图书有限公司的侵权行为给广州某科技有限公司造成的损失是巨大的，一审法院仅将70个分馆的销售量作为安徽某图书有限公司的侵权情节加以考虑明显不当。2.销售被诉侵权软件是安徽某图书有限公司的主营业务之一，故可认为其系以侵害知识产权为业。根据广州某科技有限公司对安徽某图书有限公司官网页面所作的时间戳取证，该公司的主营业务之一就是提供图书馆集群管理解决方案，所销售的主打产品就是用于图书馆集群管理的被诉侵权软件。故安徽某图书有限公司系以侵害知识产权为业，这是确定本案惩罚性赔偿倍数时不容忽视的严重侵权情节之一。3.安徽某图书有限公司曾于2015年因侵犯他人著作权而被法院判决承担法律责任，其又再次实施侵害著作权的侵权行为，足见其不知悔改，侵权过错极为明显。

针对广州某科技有限公司的上诉请求，安徽某图书有限公司辩称：（一）安徽某图书有限公司不存在侵犯广州某科技有限公司涉案软件著作权的侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。（二）即便法院认定安徽某图书有限公司的侵权成立，一审法院以双方约定的分馆授权价格按5000元/个的3折确定为软件著作权许可使用费的计算依据，该认定并无不当。但一审法院确定的赔偿数额过高，安徽某图书有限公司在双方解除协议后仅销售了25个分馆用户，而安徽某图书有限公司的主营业务是经营传统纸质图书及电子图书而非销售软件，所销售的被诉侵权软件仅为图书配套使用，并不以此牟利，且安徽某图书有限公司此前从未实施侵害广州某科技有限公司软件著作权的行为，不应承担惩罚性赔偿责任。

安徽某图书有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回广州某科技有限公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由广州某科技有限公司负担。事实和理由：（一）安徽某图书有限公司不存在侵犯广州某科技有限公司涉案软件著作权的行为，不应承担赔偿责任。安徽某图书有限公司享有涉案软件的著作权，一审法院认定安徽某图书有限公司享有涉案软件著作权仅适用于双方合同关系存续期间，不适用于双方合同关系解除之后，进而认定安徽某图书有限公司构成侵权，系认定事实不清，适用法律错误。1.协议明确约定被诉侵权软件的著作权归安徽某图书有限公司所有。协议并非约定由安徽某图书有限公司代理和销售涉案软件，而是安徽某图书有限公司委托广州某科技有限公司以涉案软件为基础、采用OEM加工的方式定制被诉侵权软件，并就被诉侵权软件在双方合作期间的权利义务进行安排。安徽某图书有限公司按照协议约定于2015年2月11日向广州某科技有限公司支付了OEM软件改版开发费用，广州某科技有限公司随后完成开发并依约交付了OEM软件产品即被诉侵权软件。协议第三条第8点约定“OEM产品的所有权在甲方……”；协议第六条第1点约定“甲方可以将OEM产品申请著作权证……”，即最迟至协议约定的交付义务履行完毕时，在涉案软件基础上经OEM形成的被诉侵权软件的所有权和著作权已一并归安徽某图书有限公司所有。被诉侵权软件的界面底部标注有“安徽某图书有限公司Copyright”的版权声明，亦可佐证广州某科技有限公司认可被诉侵权软件的著作权归安徽某图书有限公司所有。2.双方并未就协议解除后涉案软件著作权的归属问题重新进行约定，在双方已经就利用涉案软件进行OEM形成被诉侵权软件的合作内容履行完毕的情况下，协议解除本身不会改变被诉侵权软件的著作权归属。3.被诉侵权软件系基于涉案软件而定制开发的OEM软件，广州某科技有限公司就涉案软件享有著作权并不代表其一并享有被诉侵权软件的著作权，广州某科技有限公司不能以其就涉案软件所享有的著作权作为主张安徽某图书有限公司构成侵权的权利基础。（二）一审法院的判赔金额计算错误且明显过高。即使安徽某图书有限公司侵权成立，亦非故意侵权，且情节轻微，不应承担惩罚性赔偿责任。一审法院未查明协议存续期间和协议解除之后的具体分馆用户数量，导致销售规模认定错误，进而影响赔偿基数、惩罚性赔偿是否适用及其倍数的认定，属认定事实不清，适用法律错误。1.双方之间的协议于2020年2月9日终止，一审法院认定双方之间的协议于2019年2月9日终止系认定事实错误。即使按照一审法院认定安徽某图书有限公司享有涉案软件著作权仅适用于协议存续期间，不适用于协议解除之后的观点，安徽某图书有限公司在协议存续期间复制、修改、销售被诉侵权软件的行为也不应认定构成侵权，而广州某科技有限公司并未提供证据证明安徽某图书有限公司销售给70个分馆用户使用均发生在协议解除之后。事实上，网址http://223.247.185.129:90和http://libmsc.com所指向的45个分馆用户均系产生于协议存续期间（见广州某科技有限公司一审证据16第412页管理员的“添加时间2018-11-03”、一审证据17第488页管理员的“添加时间2018-03-10”），仅网址https://yjqlib.yjzhjy.cn所指向的25个分馆用户系产生于协议解除之后（见广州某科技有限公司一审证据18第530页“ICP备案审核通过日期2021-05-17”、第561页管理员的“添加时间2021-03-27”）。故一审法院将70个分馆用户一并认定发生在协议解除之后，并将该销售规模作为认定安徽某图书有限公司侵权情节及赔偿数额的依据，显属事实认定错误。2.安徽某图书有限公司不具有侵害知识产权的故意，且情节轻微。安徽某图书有限公司并非软件销售企业，其主营业务是经营传统纸质图书及电子图书。根据协议的约定，安徽某图书有限公司享有被诉侵权软件的著作权。在双方合作过程中，广州某科技有限公司多次在技术支持和开通分馆等方面不予配合，安徽某图书有限公司为避免后续出现类似情形继续受制于广州某科技有限公司的情况，被迫再次花费成本利用被诉侵权软件代码开发软件。此外，协议终止后安徽某图书有限公司仍继续向广州某科技有限公司支付相关费用，可见其主观上并无侵权故意。协议存续期间安徽某图书有限公司对于被诉侵权软件主要为自用，故即便构成侵权，给广州某科技有限公司造成的损失亦很小，安徽某图书有限公司也不应承担惩罚性赔偿责任。

针对安徽某图书有限公司的上诉请求，广州某科技有限公司辩称：（一）协议第二条第5点明确约定广州某科技有限公司提供的OEM产品仅为二进制发行安装包，并不包括涉案软件系统的源代码。安徽某图书有限公司明知开设网站和分馆需要得到广州某科技有限公司的授权和在广州某科技有限公司处完成备案，却擅自更改涉案软件后台代码以实现一个授权码供多机注册的目的，此举严重违反协议第四条第6点关于不得对软件产品进行反向工程、反编译或解密等任何技术处理的约定。（二）根据协议约定内容可知，安徽某图书有限公司仅系广州某科技有限公司涉案软件的代理销售商。广州某科技有限公司只是为了有助于安徽某图书有限公司宣传推广和销售涉案软件，方允许在被诉侵权软件中标注安徽某图书有限公司的信息，但这种内部约定显然并非赋予安徽某图书有限公司就被诉侵权软件享有著作权。双方之间合作的本质是由安徽某图书有限公司代理销售广州某科技有限公司涉案软件的使用权，而非转让软件所有权，否则也不会有安徽某图书有限公司加开分馆需向广州某科技有限公司申请获得授权的必要性。（三）安徽某图书有限公司在二审中提交的证据所显示的费用，并非被诉侵权网站的授权费用。根据安徽某图书有限公司二审提交的证据可知，其显然清楚知道每开通一个分馆均需要取得广州某科技有限公司的审批授权，并向广州某科技有限公司支付相关费用。而且，广州某科技有限公司所保全的被诉侵权网站均不在安徽某图书有限公司二审提交证据所涵盖的授权地区和广州某科技有限公司授权备案的地区范围内。如果被诉侵权网站是在广州某科技有限公司授权备案的地区范围内，则安徽某图书有限公司必然会在此前双方沟通涉嫌侵权事宜时主动提及，但无论是在纠纷发生时（见广州某科技有限公司一审证据6）还是一审开庭时，安徽某图书有限公司均从未提及此事，可见安徽某图书有限公司的上诉理由完全不合常理。相反，根据广州某科技有限公司一审提交的证据（证据6第40-45页），安徽某图书有限公司明确承认其会关闭有关侵权网站。（四）针对安徽某图书有限公司主张在被诉侵权网站上管理员和分馆用户添加时间发生在协议存续期间不构成侵权的理由，无论被诉侵权行为（销售涉案软件和未经授权添加分馆和馆藏地）发生在协议存续期间还是协议解除之后，均是未经广州某科技有限公司授权且属恶意欺瞒的故意侵权行为。即使三个被诉侵权网站中有两个是在协议存续期间注册，这一事实反而能够证明安徽某图书有限公司早在双方合作期间就已开始实施侵权并持续至协议终止之后，足见其侵权时间之漫长和侵权性质之恶劣。

本案二审期间，广州某科技有限公司向本院提交了八份证据：1.东莞市某光小学《图书馆信息化服务合同》、发票及支付凭证；2.宝鸡某学院《购销合同》、发票及支付凭证；3.截至2022年3月15日仍在运营的涉案两个被诉侵权网站的存证截图及时间戳；4.2022年3月25日在抖音发布的宣传被诉侵权软件的视频存证截图及时间戳；5.与安徽某图书有限公司张某乙的聊天记录；6.MARC自助下载服务说明；7.差旅费凭证；8.广州某科技有限公司工作人员与安徽某图书有限公司工作人员之间的微信聊天记录。其中，证据1、2拟用以证明涉案正版软件的市场价格；证据3、4拟用以证明在一审法院认定安徽某图书有限公司构成软件著作权侵权后，其不仅继续运营侵权网站，甚至还向新的主体宣传被诉侵权软件，意图扩大被诉侵权软件的销量，主观恶意极为明显；证据5、6拟用以证明在双方的协议终止后，安徽某图书有限公司支付的费用系MARC自助下载服务费用（即下载广州某科技有限公司图书数据的服务费），与涉案被诉侵权事实无关；证据7拟用以证明广州某科技有限公司在二审期间为维权支出的合理费用；证据8拟用以证明安徽某图书有限公司在二审中提交的转账记录并非用于购买广州某科技有限公司涉案软件版权的费用，而是其在作为广州某科技有限公司涉案软件代理经销商时向广州某科技有限公司支付的代理销售涉案软件的费用。

安徽某图书有限公司的质证意见为：对证据1、2的合法性予以认可，无法确认该两份证据的真实性，不认可该两份证据的关联性，该两份证据形成于广州某科技有限公司与第三人之间，真实性无法确认；即便该两份证据的内容真实，也无法实现广州某科技有限公司的证明目的，该两份证据中的软件名称分别为“LIBNET图书馆集群管理系统（单机版）”和“图畅区域图书馆集群管理软件”，并非本案协议所约定的“LIBNET图书馆集群管理系统软件（旗舰版）”，故该两份证据1、2的价格不具有参考价值。对证据3、4的真实性、合法性及关联性予以认可，但对该两份证据的证明目的不予认可，鉴于安徽某图书有限公司已经针对本案一审判决提起上诉，故一审判决尚未生效，自然就不能简单认为安徽某图书有限公司在一审宣判后还在继续实施侵权行为。对证据5、6的真实性、合法性及关联性予以认可，但对该两份证据的证明目的不予认可，图书加工数据下载服务属于涉案软件配套服务，安徽某图书有限公司与广州某科技有限公司的协议终止后仍继续向后者支付相关费用，恰恰说明安徽某图书有限公司没有侵权故意。对证据7、8的真实性、合法性及关联性予以认可，但对该两份证据的证明目的不予认可，该两份证据所记载的费用是安徽某图书有限公司为定制被诉侵权软件而向广州某科技有限公司支付的定制费用，其中包括一次性的软件OEM改版开发费和根据被诉侵权软件销售数量支付的后续费用。

本院的认证意见为：关于证据1、2，广州某科技有限公司在二审询问中出示了证据原件，安徽某图书有限公司确认与证据1、2与原件相符，本院对该两份证据的真实性、合法性予以认可，该两份证据所显示的合同标的物分别为“LIBNET图书馆集群管理系统（单机版）”和“图畅区域图书馆集群管理软件LIBNET（单馆）网络增强版”，即证据1、2涉及的软件标的均为“单馆模式”，而被诉侵权软件涉及的是“集群模式”，因此证据1、2所记载的软件销售价格不能直接作为确定本案赔偿数额的依据，故对该两份证据的证明力不予认可。对证据3的真实性、合法性、关联性及证明力予以认可。对证据4的真实性、合法性予以认可，但证据4仅为数张会议现场画面的静态截图，不能直接指向被诉侵权软件的宣传行为，故对证据4与本案的关联性及证明力均不予认可。对证据5、6的真实性、合法性及关联性予以认可，对该两份证据的证明力问题将在本判决分析说理部分加以评述。对证据7的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可。对证据8的真实性、合法性、关联性及证明力予以认可。

本案二审期间，安徽某图书有限公司向本院提交了两份证据：1.2015年2月11日至2017年11月24日期间银行回单五份；2.2020年5月5日支付宝付款记录和2021年5月7日银行回单。其中，证据1拟用以证明安徽某图书有限公司按照协议的约定向广州某科技有限公司支付了OEM软件改版开发费，广州某科技有限公司也已经依约向安徽某图书有限公司交付了OEM软件，故涉案OEM软件的著作权已归安徽某图书有限公司所有；证据2拟用以证明在双方的协议终止之后，安徽某图书有限公司仍继续向广州某科技有限公司支付相关费用，故主观上并无侵权故意。

广州某科技有限公司的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性予以认可，对该两份证据与本案的关联性不予认可，安徽某图书有限公司二审提交的转账记录并非用于购买涉案软件版权的费用，而是对涉案软件产品进行OEM后支付的改版开发费用、作为广州某科技有限公司涉案软件经销商支付的代理销售软件费用以及后续的数据下载费用。

本院的认证意见为：对证据1、2的真实性、合法性及关联性予以认可，对该两份证据的证明力不予认可，证据1仅能证明安徽某图书有限公司按照协议约定向广州某科技有限公司先后五次支付涉案软件OEM改版开发费，但不能以此当然认定涉案软件经OEM改版后的软件著作权已转让给安徽某图书有限公司；证据2仅能证明安徽某图书有限公司分别于2020年5月、2021年5月向广州某科技有限公司支付了Z39账号开通费和数据下载费，不能以此证明安徽某图书有限公司在本案中未实施侵害涉案软件著作权的侵权行为以及其不具有侵权主观故意。

广州某科技有限公司和安徽某图书有限公司除对一审判决第9页倒数第2行记载的“2019年2月9日双方终止OEM合作协议之后”有异议外，对一审判决记载的其他事实没有异议。经本院核实，一审判决第9页倒数第2行记载的“2019年2月9日双方终止OEM合作协议之后”中的“2019年2月9日”应系“2020年2月9日”的笔误。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）协议和协议附件记载的相关内容

协议之“二、OEM合作产品、价格、地区、期限”约定：“1.乙方授权甲方为安徽省唯一OEM合作商。2.甲方OEM乙方的软件产品是《LIBNET图书馆集群管理系统》，甲方OEM后产品名称由甲方自定义。3.合作价格体系参照目前市场报价的3折出货，《LIBNET图书馆集群管理系统》市场报价参考附件一。……5.乙方提供给甲方的OEM产品是指二进制发行安装包，不包括系统源代码。6.甲方仅限在安徽省内销售该OEM产品，不得跨区经营。7.一个年度内，当甲方向乙方拿货总金额≥10万元，乙方应给予当年总额的1%返点作为奖励，当甲方向乙方拿货总金额≥20万元，乙方应给予当年总额的2%返点作为奖励，当甲方向乙方拿货总金额≥30万元，乙方应给予当年总额的3%返点作为奖励，当甲方向乙方拿货总金额≥40万元，乙方应给予当年总额的4%返点作为奖励，当甲方向乙方拿货总金额≥50万元，乙方应给予当年总额的5%返点作为奖励。”

协议之“三、乙方的权利和义务”约定：“1.乙方在确认收到甲方支付OEM产品预付款后10个工作日内完成产品标志及相关信息的修改工作，并确保OEM后的产品能够独立运行。2.乙方负责本合约产品系统升级及后续更新版本系统技术手册，并解决甲方销售过程中遇到的产品技术问题。……8.OEM产品的价格制定权、经营权等产品的所有权在甲方，甲、乙双方的合作条款乙方应负有保密的责任，乙方不干涉甲方的经营及管理。9.乙方承诺在合作期内不再在安徽范围内发展新的OEM商，自己品牌在安徽的推广则不受限制。10.在合作期内，乙方Z39平台需向甲方开放使用，开放数据条数基数为每年四十万条，供甲方客户使用。数据使用完毕，则按乙方Z39数据使用销售政策另行结算。11.乙方免费为甲方搭建Z39服务器，并提供相关数据采集软件及管理软件。12.在软件需集成至其他软件平台时及可行之情况下，乙方需向甲方远程提供技术支持。需上门解决软件集成问题，所需费用甲、乙双方另行协商。”

协议之“四、甲方的权利和义务”约定：“1.双方在协商签订后，甲方向乙方一次性预付人民币贰万伍千元整作为OEM产品改版开发费用。……5.甲方拥有OEM产品的终身代理销售权。6.甲方应保护乙方的合法权益，不得对软件产品进行反向工程、反编译或解密等任何技术处理，同时甲方有义务阻止任何人对乙方软件产品进行包括复制、解密在内的一切技术处理。7.甲方在安徽范围内有权发展自己的各级代理商、分销商，并严格执行甲方的价格体系。……”

协议之“六、基本财产权”约定：“1.甲方可以就OEM产品申请著作权证及软件产品证书。……”

协议之“七、未尽事宜”约定：“……2.本合同有效期限为两年，两年后双方如无异议，本合同自动延续；……”

协议之附件为“LIBNET图书馆集群管理软件报价方案”，该报价方案分为“单馆模式报价”和“集群模式报价”，其中“单馆模式报价”不涉及分馆授权；“集群模式报价”则进一步分为“标准版”“专业版”“旗舰版”三种不同报价类型，对应的标准价格分别为36000元、68000元、100000元；“标准版”的分馆授权数量为1，“专业版”的分馆授权数量为10，“旗舰版”的分馆授权数量为20；无论是哪一种类型，每增加1个分馆均需支付授权费5000元。

（二）广州某科技有限公司授权安徽某图书有限公司使用涉案软件建设的网站注册授权信息与被诉侵权网站注册授权信息的对比情况

广州某科技有限公司一审提交的证据12“LIBNET图书馆集群管理系统和授权给被告正版软件存证截图、代码及存证时间戳”显示：安徽某图书有限公司根据广州某科技有限公司授权，利用涉案软件进行OEM后建成的网站名称为“城市之光图书馆管理系统”（网址：libmsc.cn），该网站的“注册授权信息”页面载明授权版本为“旗舰版”，总分馆模式为“支持”，“分馆授权数量”为“20”，“当前分馆数量”为“20”，公司名称为“安徽某图书有限公司”，系统版本为“旗舰版V1.2.2”，注册授权日期为“2019年8月29日”。

广州某科技有限公司一审提交的证据16“侵权网站二存证截图、代码及存证时间戳”显示：网站名称为“城市之光图书馆管理系统”（域名：223.247.185.129：90）的“注册授权信息”页面载明授权版本为“旗舰版”，总分馆模式为“支持”，“分馆授权数量”为“不限”，“当前分馆数量”为“34”，公司名称为“安徽某图书有限公司”，系统版本为“旗舰版V1.1.6”，注册授权日期为“2018年9月19日”。

广州某科技有限公司一审提交的证据17“侵权网站三存证截图、代码及存证时间戳”显示：网站名称为“城市之光图书馆管理系统”（网址：www.libmsc.com）的“注册授权信息”页面载明授权版本为“旗舰版”，总分馆模式为“支持”，“分馆授权数量”为“不限”，“当前分馆数量”为“18”，公司名称为“安徽某图书有限公司”，系统版本为“旗舰版V1.2.2”，注册授权日期为“2019年8月29日”。

广州某科技有限公司一审提交的证据18“侵权网站四存证截图、代码及存证时间戳”显示网站名称为“城市之光图书馆管理系统”（网址：www.yjzhjy.cn）的“注册授权信息”页面载明授权版本为“旗舰版”，总分馆模式为“支持”，“分馆授权数量”为“不限”，“当前分馆数量”为“25”，公司名称为“安徽某图书有限公司”，系统版本为“旗舰版V1.2.2”，注册授权日期为“2019年8月29日”。

（三）一审宣判后广州某科技有限公司就新的被诉侵权事实的取证情况

广州某科技有限公司二审提交的证据3显示：广州某科技有限公司于2022年3月15日对“城市之光图书馆管理系统”（网址：www.libmsc.com）再次进行时间戳取证，该网站的“注册授权信息”页面载明授权版本为“旗舰版”，总分馆模式为“支持”，“分馆授权数量”为“不限”，“当前分馆数量”为“22”，公司名称为“安徽某图书有限公司”，系统版本为“旗舰版V1.2.2”，注册授权日期为“2019年8月29日”。

（四）广州某科技有限公司人员与安徽某图书有限公司人员的QQ聊天记录

广州某科技有限公司二审提交的证据8是广州某科技有限公司与安徽某图书有限公司的QQ聊天记录，涉及安徽某图书有限公司财务人员与广州某科技有限公司法定代表人之间就转账事宜的对话和转账页面截图以及两公司法定代表人之间的数次交流，显示：安徽某图书有限公司先后于2015年5月28日、2016年1月12日、2017年6月8日、2017年11月24日通过浦发银行向广州某科技有限公司汇款40800元、34200元、25500元、4500元；安徽某图书有限公司法定代表人于2017年5月18日在QQ上留言“芜湖县2016+1分馆2017+16分馆17*1500（3折）=25500”；安徽某图书有限公司法定代表人于2017年6月30日向广州某科技有限公司法定代表人报备安徽省芜湖县三所学校集群点开通，于2017年11月24日向广州某科技有限公司法定代表人申请开通黟县四个集群点；安徽某图书有限公司法定代表人与广州某科技有限公司法定代表人于2017年11月24日的QQ聊天，则主要是双方围绕安徽某图书有限公司在芜湖县开通三个软件集群点事宜，确认安徽某图书有限公司应向广州某科技有限公司支付费用4500元；前述2017年6月8日的转账单（转账金额25500元）的留言为“软件费”，2017年11月24日转账单（转账金额4500元）的留言为“付芜湖县集群软件3个点”。

（五）安徽某图书有限公司官网内容

广州某科技有限公司一审提交的证据13“安徽某图书有限公司主页存证截图及存证时间戳”显示：安徽某图书有限公司在其官网（网址：http://www.libmsc.net/）对被诉侵权软件以图文并茂的方式进行了详细介绍。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。2020年修正的著作权法于2021年6月1日起正式施行，因本案被诉侵权事实发生于该施行日前并延续至该施行日之后，本案应当适用2020年修正的著作权法、2013年第二次修订的《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）等有关法律、行政法规以及相关司法解释的规定。根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）安徽某图书有限公司是否实施了侵害广州某科技有限公司涉案软件著作权的行为；（二）一审法院关于惩罚性赔偿数额的确定是否妥当。

（一）关于安徽某图书有限公司是否实施了侵害广州某科技有限公司涉案软件著作权的行为

安徽某图书有限公司上诉认为，其基于与广州某科技有限公司签署的协议就被诉侵权软件享有合法著作权，故其对被诉侵权软件的经营行为不构成对广州某科技有限公司涉案软件著作权的侵害。因此，判断安徽某图书有限公司在本案中是否实施了侵害广州某科技有限公司涉案软件著作权的行为，需要先行厘清广州某科技有限公司与安徽某图书有限公司之间围绕协议达成的合作实质。对此，本院分析如下：

首先，从广州某科技有限公司与安徽某图书有限公司所签协议的标题名称“OEM合作协议”可知，双方签署的并非软件著作权转让协议。其次，从协议内容来看，协议第二条明确约定广州某科技有限公司授权安徽某图书有限公司为安徽省唯一OEM合作商；安徽某图书有限公司OEM的对象是涉案软件，完成OEM后的软件产品名称由其自定义；广州某科技有限公司提供给安徽某图书有限公司用于OEM的产品是涉案软件的二进制发行安装包（不包括系统源代码）；安徽某图书有限公司仅限在安徽省内销售针对涉案软件的OEM产品，不得跨区经营。由此可知，双方之间达成的是安徽省地域范围内由安徽某图书有限公司独家代理经销广州某科技有限公司软件使用权的合作关系。如果双方是就涉案软件著作权转让事宜进行交易，则协议文本理应载明涉案软件著作权转让对价这一最关键的交易要素，但协议文本记载的却是双方合作价格的优惠折扣（第二条第3点）、支付经营返点奖励的计算标准（第二条第7点），以及安徽某图书有限公司应预付的改版开发费金额（第四条第1点）。再者，如果双方之间的交易事宜是转让涉案软件著作权，则实无必要在协议中使用“授权”“唯一OEM合作商”“提供”“跨区经营”等措辞。再次，对于协议中多处出现的“OEM”的确切含义应作何理解，根据协议第三条的约定，广州某科技有限公司负责完成软件产品标志及相关信息的修改、软件产品系统的升级、版本系统技术手册的更新，并负责解决安徽某图书有限公司在销售过程中遇到的产品技术问题，至于OEM产品的价格制定权、经营权则由安徽某图书有限公司掌握，广州某科技有限公司不对安徽某图书有限公司的经营及管理予以干涉。因此，结合协议文本语境，“OEM”在协议中的真实含义应当是指，广州某科技有限公司允许并协助安徽某图书有限公司将涉案软件中的版权人信息和产品标志改为安徽某图书有限公司，以便后者更便利地对外营销广州某科技有限公司的涉案软件产品，但并不代表涉案软件的著作权在所有权归属意义上发生变动；否则，广州某科技有限公司提供给安徽某图书有限公司的OEM产品不可能仅仅是不含系统源代码的二进制发行安装包。协议第三条第10、11、12点及第七条第2点的约定内容进一步表明，双方之间软件OEM合作关系的核心事项在于，安徽某图书有限公司（代理商）在合作期间内负责在安徽省内销售软件，广州某科技有限公司（授权商）则负责为前者的软件销售和软件集成相关平台提供持续的技术支持。故协议本身属于典型的继续性合同，此与作为一时性合同的计算机软件著作权转让合同（受让方向转让方支付软件著作权转让对价，转让方将软件源代码及必要文档等技术资料交付受让方并协助受让方在版权登记机关办理软件著作权转让登记，合同内容即视为履行完毕）明显有别。最后，虽然协议第六条第1点约定广州某科技有限公司可以就软件OEM产品申请著作权证及软件产品证书，但结合前述协议内容，特别是协议第四条第6点关于“安徽某图书有限公司不得对软件产品进行反向工程、反编译或解密等任何技术处理，安徽某图书有限公司有义务阻止任何人对广州某科技有限公司软件产品进行包括复制、解密在内的一切技术处理”的约定，以及协议附件关于安徽某图书有限公司在“集群模式报价”相应版本所允许开通的分馆数量上限基础上，每增加一个分馆授权须向广州某科技有限公司支付相应费用的约定可知，安徽某图书有限公司对所谓“改版（OEM）”后的软件并不享有实质意义上的著作权，也即上述协议第六条第1点的约定并未改变涉案软件在完成形式意义上的“改版”（OEM）后的软件著作权仍归广州某科技有限公司享有这一事实。其原因在于：如果安徽某图书有限公司确实取得针对涉案软件进行“改版”后的软件著作权，则广州某科技有限公司显然既无权限制安徽某图书有限公司对合法享有著作权之改版软件开展必要研究，也无权要求安徽某图书有限公司就软件产品对外经销过程中增加分馆须获得广州某科技有限公司授权并支付授权费，而安徽某图书有限公司在协议存续期间也确实曾向广州某科技有限公司支付若干笔增开分馆的授权费用。

因此，基于上述分析，安徽某图书有限公司关于其根据与广州某科技有限公司签署的协议就被诉侵权软件享有合法著作权，其对被诉侵权软件的经营行为不构成对广州某科技有限公司涉案软件著作权侵权的主张不能成立，本院不予支持。

协议虽未明确约定安徽某图书有限公司在增加分馆时需要向广州某科技有限公司报备以获得后者授权，但根据本院查明的事实，安徽某图书有限公司法定代表人曾经先后于2017年6月30日、2017年11月24日向广州某科技有限公司法定代表人报备申请开通安徽省芜湖县三所学校的软件集群点和黟县的四个软件集群点，并为此支付了相应的授权费，可见双方在协议履行过程中通过实际行动确立起“增加分馆须向广州某科技有限公司报备以寻求获得后者授权”的合作模式，该模式的用意在于确保当涉案软件在经营过程中出现超出协议附件中“集群模式”项下三种类型（标准版、专业版、旗舰版）所各自允许的授权分馆数量上限需要增开分馆时，按增开分馆个数支付相应授权费的约定得到执行。广州某科技有限公司授权安徽某图书有限公司使用涉案软件建设的网站注册授权信息与三个被诉侵权网站（广州某科技有限公司一审确认的分馆数量共计70个）注册授权信息的对比情况表明，安徽某图书有限公司根据广州某科技有限公司授权建成的正版网站中的“注册授权信息”页面所载明的授权版本（旗舰版V1.2.2）对应的“分馆授权数量”显示为“20”；安徽某图书有限公司运营的三个被诉侵权网站（分别对应域名223.247.185.129：90、网址www.libmsc.com、网址www.yjzhjy.cn）的“注册授权信息”页面所载明的授权版本（分别为不同版本号的旗舰版）对应的“分馆授权数量”则均显示为“不限”。根据协议附件的约定，涉案软件“集群模式”项下“旗舰版”的分馆授权数量上限是20，故可以合理推定安徽某图书有限公司在经营三个被诉侵权网站过程中必然对被诉侵权软件的关键参数（分馆授权数量）设置进行了人为修改；安徽某图书有限公司二审上诉理由中亦承认其出于避免在开通分馆方面继续受制于广州某科技有限公司的考虑，决定利用被诉侵权软件代码重新开发被诉侵权软件，也即安徽某图书有限公司已经自认对被诉侵权软件代码进行了修改。安徽某图书有限公司的行为明显违反协议附件关于“旗舰版”分馆授权数量上限值（20）的约定，其实质就是安徽某图书有限公司决意不再就增开新分馆一事寻求获得涉案软件著作权人广州某科技有限公司的许可授权，进而无意继续执行协议附件关于按增开分馆数目向广州某科技有限公司支付相应授权费的约定。

根据软件保护条例第八条第一款第三项、第四项、第五项、第七项以及第二款的规定，软件著作权人享有修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。本案中，安徽某图书有限公司未经涉案软件著作权人广州某科技有限公司的许可，擅自更改软件关键参数代码，并将更改代码后的软件置于其运营的不同网站，使得已向安徽某图书有限公司支付软件使用权对价的不特定公众可以在选定的时间和地点登录被诉侵权网站，进而浏览网站或者使用网站中的被诉侵权软件对自己名下的馆藏图书进行集群式管理，且经一审当庭比对，涉案软件和被诉侵权软件在运行界面、功能模块和代码等方面均高度相似。因此，安徽某图书有限公司的行为构成对广州某科技有限公司就涉案软件所享修改权、复制权、发行权和信息网络传播权的侵害。

安徽某图书有限公司认为，广州某科技有限公司所取证的三个被诉侵权网站中有两个网站是发生于协议存续期间，故其在协议存续期间复制、修改、销售被诉侵权软件的行为不构成侵权；即便认定构成侵权，协议存续期间安徽某图书有限公司对于被诉侵权软件主要是自用，安徽某图书有限公司销售的被诉侵权软件仅为图书配套使用并不以此牟利。对此本院认为，如前所述，广州某科技有限公司与安徽某图书有限公司基于协议形成的是在安徽省地域范围内独家代理经销涉案软件使用权的合作关系，而非软件著作权转让交易关系，安徽某图书有限公司对于被诉侵权软件本身并不享有著作权，协议是否终止仅是影响安徽某图书有限公司在安徽省地域范围内能否继续享有涉案软件的独家代理经销权，至于安徽某图书有限公司所实施的被诉侵权行为是否发生在协议存续期间，对其侵害广州某科技有限公司涉案软件著作权的行为定性并不产生任何影响，仅影响对其侵权主观过错程度和侵权行为情节严重程度的认定。安徽某图书有限公司未举证证明协议存续期间其对被诉侵权软件主要是自用，对其“软件使用方式主要是自用”的抗辩主张，本院不予采纳。无论被诉侵权软件是否系作为图书配套所使用，安徽某图书有限公司销售被诉侵权软件显然是以追求经济利益回报为目的，对其关于“销售软件不以牟利为目的”的抗辩主张，本院亦不予采纳。

应予指出的是，广州某科技有限公司对安徽某图书有限公司三个被诉侵权网站的取证时间发生在协议终止之后，不代表安徽某图书有限公司所实施的销售被诉侵权软件给70个分馆用户的行为必然全部发生在协议终止之后，实际上安徽某图书有限公司在二审上诉理由及针对广州某科技有限公司上诉的答辩理由中已自认，其在协议存续期间已实施了复制、修改、销售被诉侵权软件的行为，且如前所述，安徽某图书有限公司在协议存续期间享有的仅是涉案软件在安徽省内的独家代理经销权，无论对于涉案软件还是被诉侵权软件，其均不享有著作权。因此，一审法院关于“广州某科技有限公司所提交的证据证实安徽某图书有限公司在协议终止后将被诉侵权软件销售给70个分馆用户使用，而非仅销售‘1件’，安徽某图书有限公司所辩解的享有涉案软件OEM著作权仅适用于双方合同关系存续期间，并不适用于双方合同关系解除之后”的分析说理有欠妥当，本院予以纠正。

综上，一审法院关于安徽某图书有限公司侵害了广州某科技有限公司就涉案软件所享著作权的认定，具有事实和法律依据，本院予以维持。

（二）一审法院关于惩罚性赔偿数额的确定是否妥当

软件保护条例第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条（注：对应2020年修正著作权法第五十四条）的规定确定。”2020年修正的著作权法第五十四条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”安徽某图书有限公司在本案中实施了针对广州某科技有限公司涉案软件著作权的侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

广州某科技有限公司上诉认为，一审法院没有针对安徽某图书有限公司的侵权情节及主观过错，准确确定惩罚性赔偿基数和惩罚性赔偿倍数，所确定的惩罚性赔偿数额明显偏低；安徽某图书有限公司上诉认为，即使其侵权成立，其亦非故意侵权且情节轻微，不应承担惩罚性赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额明显过高。对此本院认为，此节争议焦点需要分析两个问题：一是对安徽某图书有限公司应否适用惩罚性赔偿；二是如果应当适用惩罚性赔偿，则赔偿基数和赔偿倍数如何确定。

首先，关于安徽某图书有限公司应否适用惩罚性赔偿的问题，知识产权惩罚性赔偿解释第一条第一款规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”第三条规定：“对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。”知识产权惩罚性赔偿解释第四条规定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。”本案中，一方面，从主观过错程度来看，安徽某图书有限公司曾经是广州某科技有限公司涉案软件在安徽省内的独家代理经销商，双方之间的合作时间长达五年（自协议签署之日2015年2月10日至协议终止之日2020年2月9日），且安徽某图书有限公司系在图书、软件、教辅服务领域已有20年从业经历的业者，其明知广州某科技有限公司系涉案软件的合法权利人，明知协议终止之后其无权继续代理销售采用广州某科技有限公司涉案软件安装包形成的被诉侵权软件，明知协议明确约定不得对软件产品进行反向工程、反编译或解密等任何技术处理，更明知在代理销售软件产品过程中当超出软件授权分馆数量上限需增加新分馆时须获得广州某科技有限公司的授权，但为求一己私利，仍执意更改涉案软件的关键参数设置（将分馆授权数量由20改动为无限制）。特别是，安徽某图书有限公司在没有提交任何证据证明在双方合作过程中广州某科技有限公司在技术支持和开通分馆等方面不予配合的情况下，却将其利用软件代码重新开发软件的行为辩解为避免在开通分馆方面继续受制于广州某科技有限公司。以上事实充分证明，安徽某图书有限公司具有侵害广州某科技有限公司涉案软件著作权之明显故意。另一方面，从侵权情节来看，安徽某图书有限公司在其官网对被诉侵权软件进行了重点宣传介绍，可见其有意将被诉侵权软件的推广作为重点经营业务。安徽某图书有限公司辩称其主营业务是经营传统纸质图书及电子图书、被诉侵权软件主要是自用，但并未提交任何证据加以证明，故本院对该项抗辩主张不予采纳。根据安徽某图书有限公司在二审上诉理由和针对广州某科技有限公司上诉的答辩意见中所自认的事实，其复制、销售被诉侵权软件的行为在协议存续期间即已开始，并一直持续到协议终止之后。在一审法院作出认定其构成软件侵权并须承担停止侵权行为和惩罚性赔偿的一审判决后，又被广州某科技有限公司再次取证到在其经营的同一被诉侵权网站的授权信息页面显示新增若干授权分馆，安徽某图书有限公司对此的辩解是一审判决尚未生效且其已提起上诉。由此可知，安徽某图书有限公司对自己曾经实施和正在实施的涉嫌侵害他人知识产权的行为系持放任态度，尤其是考虑到安徽某图书有限公司从事的正是与著作权密切相关的业务，却毫无尊重和避让他人知识产权的基本意识。进而考虑到，向安徽某图书有限公司购买被诉侵权软件的用户大部分是从事具有社会公益性质之教育事业的行政主管部门（如教育局）或学校，且该软件影响的潜在群体（在校师生）数量庞大，这些用户得知安徽某图书有限公司所销售的被诉侵权软件系侵害他人知识产权的侵权产品后，基于避免出现不必要的知识产权侵权争议考量，极有可能停止使用该软件，由此将可能导致相关用户（如学校）对己方图书馆藏书的集群式管理陷入混乱失序的状态，进而严重影响各学校师生的正常借阅需求。故安徽某图书有限公司的侵权行为情节实属严重。安徽某图书有限公司二审提交的证据所显示的费用并非其向广州某科技有限公司支付的新开分馆授权费，而是支付给广州某科技有限公司的软件改版费和平台数据下载费，其支付上述费用的事实并不能证明其没有侵权主观故意以及侵权行为情节显著轻微。因此，一审法院关于应对安徽某图书有限公司适用惩罚性赔偿的认定并无不当。安徽某图书有限公司关于不应对其适用惩罚性赔偿的上诉主张不能成立，本院不予支持。

其次，关于本案惩罚性赔偿基数和倍数的确定问题，知识产权惩罚性赔偿解释第五条第一款规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。”第六条第一款规定：“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”在确定本案惩罚性赔偿基数时，一方面，要注意避免将当事人在正常契约场景中基于意思自治和真实意愿达成的交易价格，直接照搬作为在侵权场景下交易一方针对相对方实施侵权行为的赔偿计算标准。涉案协议中约定“合作价格体系参照目前市场报价的3折出货”，是建立在广州某科技有限公司与安徽某图书有限公司维持正常合作关系的前提之下，双方就交易优惠价格所达成的约定。在安徽某图书有限公司针对广州某科技有限公司持续实施故意侵权并由此导致双方合作互信基础破裂后，如果对其依法应承担的侵权赔偿责任仍以之前协议约定的优惠价作为计算赔偿数额的标准，显然既缺乏合同约定基础，也违背被侵权方广州某科技有限公司承诺上述优惠交易价格的真实本意。另一方面，惩罚性赔偿基数的确定，要确保能够有效发挥知识产权惩罚性赔偿制度对知识产权权利人的救济力度、对知识产权侵权行为人的惩戒力度，以及对潜在知识产权侵权行为人的震慑力度。一审法院在确定惩罚性赔偿基数时，继续遵循双方在正常合作情况下的每增加一个分馆的授权优惠折扣价（5000元/个的3折）作为确定著作权许可使用费的计算依据，未充分考虑上述两方面因素，无异于纵容安徽某图书有限公司的侵权行为，既无法充分实现知识产权惩罚性赔偿制度的设置目的，也极易诱发道德风险，确有不妥。因此，对一审法院关于“双方明确约定了涉案软件增加分馆授权的价格按市场报价5000元/个的3折进行计算，该约定可视为著作权许可使用费的计算依据”的认定，本院依法予以纠正。广州某科技有限公司在一审中确认安徽某图书有限公司未经其许可所开设的分馆数量为70个，协议附件明确约定“集群模式”项下每新增一个分馆需要支付5000元授权费，广州某科技有限公司因安徽某图书有限公司实施侵权行为而未能收取的授权费金额为35万元（5000元/个×70个=35万元），该数额系安徽某图书有限公司的侵权行为给广州某科技有限公司造成的有据可查的实际损失，可以作为本案惩罚性赔偿的基数。根据前述关于安徽某图书有限公司侵权主观过错程度和侵权行为情节严重程度的论述，本案惩罚性赔偿的倍数可确定为四倍。在尚不考虑广州某科技有限公司主张的合理开支数额的情况下，仅经济损失赔偿一项，广州某科技有限公司即已经可以对安徽某图书有限公司主张140万元（35万元×4=140万元）的惩罚性赔偿。因此，广州某科技有限公司在本案中主张80万元（含合理开支）的索赔数额，理应得到全额支持。

综上，一审法院关于安徽某图书有限公司赔偿数额的确定确有不当，本院予以纠正；广州某科技有限公司关于本案应全额支持其索赔主张的上诉主张，本院予以支持；安徽某图书有限公司关于一审判赔数额过高的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，广州某科技有限公司的上诉请求成立，予以支持；安徽某图书有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第五十四条第一款，《计算机软件保护条例》（2013年修订）第八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款、第三条、第四条、第五条第一款、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2021）皖01民初2649号民事判决第一项；

二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2021）皖01民初2649号民事判决第二项为“安徽某图书有限公司自本判决生效之日起十日内向广州某科技有限公司支付赔偿款和合理开支共计80万元”；

三、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2021）皖01民初2649号民事判决第三项；

四、驳回安徽某图书有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11180元，由安徽某图书有限公司负担。广州某科技有限公司预交的二审案件受理费7300元、安徽某图书有限公司预交的二审案件受理费7300元，均由安徽某图书有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　欧宏伟

审 判 员　何　隽

二〇二三年十月十一日

法官助理　姜琳浩

书 记 员　吴迪楠

书 记 员　艾小妍