浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙民终709号

上诉人（原审被告）：苏州仙峰网络科技股份有限公司，住江苏省苏州工业园区若水路****。

法定代表人：易黎明，董事长。

委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。

专家辅助人：陈潮，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：浙江盛和网络科技有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区谢幕村双塔路****楼****。

法定代表人：金丹良，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李婷，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海恺英网络科技有限公司，住所，住所，住所市徐汇区天钥桥路****楼**div>

法定代表人：陈永聪，执行董事。

委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：衣春芳，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

上诉人苏州仙峰网络科技股份有限公司（以下简称仙峰公司）因与被上诉人浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）、上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，并于同年9月4日、12月3日两次公开开庭进行了审理，上诉人仙峰公司的委托诉讼代理人熊定中与被上诉人盛和公司的委托诉讼代理人李婷、王坤，恺英公司的委托诉讼代理人王展、衣春芳两次均到庭参加诉讼，仙峰公司的委托诉讼代理人刘宇驰、专家辅助人陈潮参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

仙峰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：（一）一审判决未能查明盛和公司与恺英公司主张权利的《蓝月传奇》页游以及涉嫌侵权的《烈焰武尊》手游具体的版本，属于认定基本事实不清。1．2018年7月13日至2019年2月26日期间，《蓝月传奇》和《烈焰武尊》不删档测试版都进行了多次更新，一审判决没有查清本案涉及的具体版本。2.一审法院判令仙峰公司立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏，但没有明确具体的版本，影响了仙峰公司在一审后发行的已删除涉嫌侵权要素的同名游戏版本的正常运营。（二）一审判决查明的事实有多处与当事人提交的证据内容不一致，存在错误。（三）一审判决对《蓝月传奇》游戏哪些情节具有独创性而应受著作权法保护认定不清。1.一审判决在事实认定部分认为游戏装备的属性数值是游戏常见设置，可能具有独创性并受著作权法保护的是装备、技能与其对应属性和数值的独特映射关系，宝物、道具的名称不是著作权法保护的客体，但判决书附表却把装备、技能名称作为比对的对象。2.一审判决对于比对表中的全部还是部分内容属于著作权法保护的客体，以及仙峰公司涉嫌侵犯的是哪部分内容认定不清。3.一审判决所认定的《蓝月传奇》游戏的独创性表达部分实际上并不具有独创性。如角色内功系统，获取内功经验均系通过击杀怪物获得，神魂系统比对部分的十级进阶升级设置仅为十进制的简单运用，均不属于《蓝月传奇》游戏的独创性表达，一审判决存在多处对《蓝月传奇》独创性情节的错误认定。4.《蓝月传奇》和《烈焰武尊》均改编自《热血传奇》游戏，一审判决将多处来源于《热血传奇》授权的游戏元素认定为《蓝月传奇》的独创性表达存在错误。5.《烈焰武尊》在VIP特权、功勋任务、特殊区域未知暗殿副本、日常活动夜战比奇、装扮称号、特戒系统等部分的玩法、元素及设置均借鉴于《热血传奇》或早于《蓝月传奇》的其他游戏。（四）一审判决对于《烈焰武尊》与《蓝月传奇》情节近似或者雷同部分的比例认定不清，比对结论错误。一审判决在事实认定部分认为两者的近似仅指角色养成系统、消费奖励系统和场景（副本）段落三个系统中部分构成元素的映射关系，故仙峰公司对以上单独模块的复制仅侵犯了该部分的复制权，而非侵犯《蓝月传奇》游戏整体的改编权。

盛和公司与恺英公司共同答辩称，（一）虽然仙峰公司认为《蓝月传奇》的具体表达来源于《热血传奇》游戏，不具有独创性，但其没有提供充分证据证明该项抗辩。一审判决认定《烈焰武尊》抄袭了《蓝月传奇》游戏的独创性表达，两者构成实质性相似，仙峰公司构成侵权的认定均正确。（二）《烈焰武尊》在角色养成系统、消费奖励系统和场景（副本）段落全面抄袭了《蓝月传奇》的基本情节，涉及到两款游戏最为核心的具体表达，无法通过单独剔除侵权内容制止侵权，故一审法院判令仙峰公司停止运营《烈焰武尊》手机游戏具有事实和法律依据。

盛和公司与恺英公司向一审法院起诉，请求判令仙峰公司：1．立即停止实施侵犯著作权及不正当竞争行为，即立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供、宣传、运营《烈焰武尊》手机游戏；2．在其官网首页（××）显著位置刊登声明，消除侵犯著作权及不正当竞争造成的不良影响；3．赔偿盛和公司、恺英公司经济损失3000万元及合理支出65万元；4．承担本案全部诉讼费用。本案一审诉讼过程中，盛和公司与恺英公司放弃著作权侵权指控中关于静态画面和技术措施的权利主张，并放弃全部不正当竞争指控。

一审法院审理查明：

一、关于各方当事人主体情况

盛和公司成立于2011年7月15日，注册资本为1000万元，经营范围包括技术开发、技术服务：计算机网络技术、计算机软件、电子商务技术等。恺英公司成立于2008年10月30日，注册资本为3000万元，经营范围包括计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。仙峰公司成立于2014年9月3日，注册资本为3000万元，经营范围包括计算机网络技术开发及服务、游戏开发、网页开发、软件的开发及维护；利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。

二、关于权利基础

（一）关于权利主体

国家版权局软著登字第1131905号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：盛焰蓝月传奇网络游戏软件[简称：蓝月传奇]V1.0.0；著作权人：杭州盛焰网络科技有限公司（以下简称盛焰公司）；开发完成日期：2015年10月10日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2015SR244819。证书落款日期为2015年12月5日。

2015年11月13日，盛焰公司（研发公司，甲方）、恺英公司（发行运营公司，乙方）、上海悦腾网络科技有限公司（推广联运公司，丙方，以下简称悦腾公司）签署“《蓝月传奇》独家发行运营推广合同”，约定盛焰公司将其拥有知识产权的《蓝月传奇》及后续同品牌系列网络游戏的服务器端程序及其文档，授权恺英公司安装、拷贝、保存、使用，并有权根据协议从事在线游戏服务，恺英公司可演示、展示、出版、发行前述软件、文档及其复制件，并直接或利用预付卡或其他收费途径通过分销商或通过计算机信息网络向最终用户销售、营销及分销。前述授权是独占性的，排他性的。合同期限从标的物游戏正式收费运营之日起算共2年。若各方在合同有效期届满前一个月内无书面异议，此合同有效期限届满后自动顺延一年作为运营的收尾工作。合同中还约定了其他权利义务。2016年8月26日盛焰公司（甲方）与盛和公司（乙方）签订《转让合同》，约定盛焰公司将盛焰蓝月传奇网络游戏软件（版本号V1.0.0，软件著作权登记号：2015SR244819）著作权转让给盛和公司，转让价金为0元。

国家版权局软著登字第1426948号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：盛焰蓝月传奇网络游戏软件[简称：蓝月传奇]V1.0.0；著作权人：盛和公司；开发完成日期：2015年10月10日；权利取得方式：受让；权利范围：全部权利；登记号：2016SR248331。证书落款日期为2016年9月5日。

2016年3月29日国家新闻出版广电总局发出“关于同意出版运营国产网络游戏《蓝月传奇》的批复”，同意恺英公司出版并运营该游戏。经在“中国文化市场网”国产游戏产品内容审查结果公开查询，《蓝月传奇》游戏运营方为恺英公司。同年3月31日，盛和公司（甲方）、盛焰公司（乙方）、恺英公司（丙方）、悦腾公司（丁方）签署“主体变更协议”，约定由乙丙丁三方原签署的“《蓝月传奇》独家发行运营推广合同（原协议）”中的甲方盛焰公司变更为盛和公司，自本协议签订之日起原协议约定的权利义务均由盛和公司享有和承担。

2017年8月21日，盛和公司（甲方）、恺英公司（乙方）、悦腾公司（丙方）、上海欣烁网络科技有限公司（丁方）、浙江烁和网络有限公司（戊方）签订“《蓝月传奇》续约协议”，该协议中对“《蓝月传奇》独家发行运营推广合同”的主体变更及续签过程进行了说明，并载明：五方已于2017年2月28日签署一份协议，现经协商，五方同意约定上述协议的有效期续展至2019年11月11日。

本案一审庭审中，盛和公司和恺英公司均确认在“《蓝月传奇》独家发行运营推广合同”中，盛和公司授予了恺英公司该游戏著作权，授权性质为独家授权。

（二）关于《蓝月传奇》

盛和公司和恺英公司主张《蓝月传奇》游戏应受著作权法保护的独创性表达主要体现在其角色养成系统、消费奖励系统与场景（副本）段落三大方面。

1．角色养成系统

《蓝月传奇》的角色养成系统（角色升级机制）包含如下方面：

（1）宝物系统

《蓝月传奇》宝物包括“血玉”“神盾”“官职”“龙魂”“斗笠”“披风”和“龙魄”七种。各自的特性如下：

“血玉”功能开放等级为玩家角色等级达到25级，可增加角色生命和魔法上限属性，血玉分为十二阶，每阶分为10星，每满10星后升至下一阶，玩家可通过点击游戏界面上的“血玉预览”预览每阶血玉的名称、外形及十星属性；血玉每阶升星需要消耗材料“血玉精华”。“血玉精华”可通过使用道具“血玉碎片”和回收武器类或衣服类装备两种途径获得。游戏界面上推荐了三种血玉精华获得路径：活跃度、世界BOSS、挂机打怪，并设置了可跳转至该途径的快捷链接。

“神盾”功能开放等级为玩家角色等级达到35级，可增加角色的物理防御、魔法防御和韧性；神盾分为十二阶，每阶分为10星，每满10星后升至下一阶。玩家可通过点击游戏界面上的“神盾预览”预览每阶神盾的名称、外形及十星属性；神盾升级需要消耗材料“神盾精华”。“神盾精华”可通过使用道具“神盾碎片”获得。在游戏界面中推荐了“活跃度”“古墓密室”“击败BOSS”“神威魔域”四种神盾精华获取途径，并设置了可跳转至该途径的快捷链接。玩家也可以通过福利、开服活动系统途径获取“神盾精华”。

“官职”功能开放的等级为“玩家角色等级达到45级”，可增加角色的生命、攻击（对应职业）和额外伤害（增加对英雄伤害百分比、增加对BOSS伤害百分比）。游戏将官印分为十二阶，每阶分为10星。玩家可通过点击功能界面上的“官印预览”预览每阶官印的名称、外形及十星属性。官印升级需要消耗材料“功勋”。可使用道具“功勋令”获得功勋。游戏界面设置了“购买功勋令”的快捷购买界面；推荐了“押运任务”“功勋任务”“龙城争霸”三种“功勋”获取途径，并设置了可跳转至该途径的快捷链接。玩家还可以通过福利或开服活动、充值VIP、龙族宝藏系统途径获取“功勋”。

“龙魂”功能开放条件为“玩家角色等级达到55级”，可增加角色的暴击率、暴击伤害、对BOSS的暴击和暴伤。游戏将龙魂分为十二阶，每阶分为10星。玩家可通过点击功能界面上的“龙魂预览”预览每阶龙魂的名称、外形及十星属性；龙魂升级需要消耗材料“龙魂精华”。通过使用道具“龙魂碎片”可获得龙魂精华。游戏界面设置了“购买龙魂碎片”的快捷购买方式；推荐了“火龙之战”“世界BOSS”“夜战比齐”这三种龙魂精华获取途径，并设置了可跳转至该途径的快捷链接。玩家也可在龙族宝藏系统中通过积分兑换“龙魂精华”。

“龙魄”功能开放条件为“玩家角色等级达到68级”可增加英雄的内功值、内功恢复速度及内功抵伤。游戏将龙魄分为十阶，每阶分为10星。玩家可通过点击功能界面上的“龙魄预览”预览每阶龙魄的名称、外形及十星属性。龙魄升级需要消耗材料“火龙精华”。使用道具“火龙精魄”可获得“火龙精华”，游戏界面设置了“购买火龙精魄”的快捷购买途径，推荐了“堕龙之渊”“怪物攻城”这两种龙魄精华获取途径，并设置了可跳转至该途径的快捷链接。玩家也可在龙族宝藏系统中通过积分兑换“龙魂精华”。

（2）特戒系统

在满足“角色等级达到34级”后激活“特戒”功能。每一特戒被激活后永久增加人物生命上限、物理攻击、魔法攻击、道术攻击、物理防御、魔法防御属性。特戒分为传送特戒、神力特戒、技能特戒、防御特戒、治愈特戒、复活神戒、护身神戒七种。特戒激活条件可以通过登陆天数或者充值VIP到一定等级后领取，但神戒需花费元宝购买。每激活一个特戒，即会激活一个相应的特戒技能，分别为“小飞鞋”“抗拒之环”“神之体”“生命窃取”“复活”“护身”。每一种特戒技能有不同的技能效果。

（3）光翼系统

《蓝月传奇》游戏设计为增加角色、英雄各项属性和被动技能的功能系统。

角色的“光翼”功能开放条件为“玩家角色等级达到58级”。光翼升阶赋予角色光翼技能并增加角色的生命上限、物理攻击、魔法攻击、道术攻击、物理防御、魔法防御。光翼作为“装扮”功能的一部分，游戏为各阶翅膀设计了不同的名称及外形。祝福值在每天凌晨6:00清零。当光翼达到4阶、6阶、8阶、10阶、12阶、15阶时，可依次激活被动技能“翼展”“疾风”“羽盾”“千羽”“羽刃”“影翼”；每个被动技能有相应的技能效果。角色光翼升阶需要消耗材料“神羽”和金币。同阶光翼，每次培养消耗固定数量的神羽及金币，消耗的神羽1:1转化为祝福值，祝福值达到一定数值后光翼升阶，已累计的祝福值清零。光翼升阶失败后会产生祝福值，祝福值满时光翼升阶必定成功。材料神羽获得途径包括在商城以30元宝的价格购买神羽*1；充值金额到VIP2获得的礼包；星空峭壁；开服活动。英雄的“光翼”功能开放条件为“玩家英雄等级大于70级”。光翼升阶赋予英雄光翼技能并增加英雄的生命上限、物理攻击、魔法攻击、道术攻击和物理防御、魔法防御。

游戏将光翼分为十六阶，每阶分为10星。每点击一次升级，都会消耗掉绑金获得进阶的祝福值即一颗星星，当满10星时，英雄光翼自动进阶。激活英雄光翼技能的等阶、技能效果等与角色光翼相同。英雄光翼升级仅需要消耗金币。

（4）锻造系统

《蓝月传奇》锻造系统包括强化、合成，魂石、战纹、图腾、洗炼、附灵、转移、神铸、重生和进阶。其中：

强化分为角色装备位强化和英雄装备位强化，强化内容相同。“强化”功能开放条件为“玩家角色等级大于32级”。角色强化和英雄强化均分为10个装备位，并根据装备位的不同，强化获得的属性和数值有所不同。当角色或英雄的所有装备位都强化达到一定星级时，可激活强化灵魂锁链，提升额外的攻击、物理防御和魔法防御。强化有概率失败，失败时增加强化成功祝福值，祝福值满时强化必定成功。各装备强化至15星后可以继续进行极致强化；装备极致强化至15s后可继续进行至臻强化。装备位强化需要消耗黑铁矿石和金币，黑铁矿石材料可以在材料副本“废弃矿洞”，特殊区域中“普通矿洞”及“VIP矿洞”、商城（以30元宝的价格购买黑铁矿石*1）、福利或特殊活动中获取。

“魂石”分为角色装备位魂石和英雄装备位魂石。魂石功能开放条件为“玩家角色达到等级65级”。玩家可以在角色或英雄的十个装备位上激活六种魂石“生命石”“物防石”“魔防石”“攻击石”“暴击石”“暴伤石”，每种魂石对应提升生命、物防、魔防、攻击、暴击、暴伤单项属性。各装备部位的开启条件与角色或英雄的等级相关。当角色或英雄的装备位的总魂石阶数达到一定值时，可激活魂石灵魂锁链，提升角色火英雄额外的生命、物防、魔防、攻击、暴击、暴伤属性值。各装备位强化需要消耗魂石精华。使用道具“魂石结晶”可以获得“魂石精华”；“魂石结晶”可以通过“神威魔域”“水晶迷宫”“商城购买”三种获取途径；玩家参加每日活动“世界BOSS”，BOSS被击杀后掉落“魂石结晶”；玩家也可通过福利或特殊活动系统、龙族宝藏系统中获取“魂石结晶”。

“附灵和附灵转移”功能开启条件为角色等级达到120级，其中，5转及以上装备可通过吞噬3转及以上装备来升级；装备附灵等级上限15级，升级后可获得属性提升；蓝月神兵系列装备不能作为材料装备。附灵转移有附灵经验的装备才可以转移；转移目标装备需要5转以上，附灵经验转移后，原装备附灵变为0。

（5）成就系统

《蓝月传奇》游戏设置了“传奇生涯、累计登录、角色成长、降妖除魔、强化符文、魂石血玉、光翼官位、龙魂神盾、隐藏成就”9个成就模块，每个模块下有4-10项具体的成就内容，完成成就内容后可以免费领取一定数量的成就积分和金币。玩家角色等级大于50级后，可激活成就勋章；玩家可通过点击功能界面上的“勋章”预览每阶勋章的名称、外形及属性，每阶分为5星，每满5星后升至下一阶；成就勋章升级增加角色的生命、攻击（对应职业）、受英雄伤害减少和受BOSS伤害减少。成就勋章升级需要消耗成就积分和金币。成就积分通过完成成就活动或使用“成就令”获得，“成就令”可以通过商城购买获得。

（6）威名系统

《蓝月传奇》威名功能激活的条件为“玩家角色等级大于60级”。威望达到条件可自动晋升威名。威名效果“威慑buff”为“攻击威名低于自己的玩家时，伤害额外增加7%”。威名排行前三的玩家为独孤求败、傲视天下、笑看风云，有相应的攻击效果及等级需求；威名可以增加角色生命、物攻、魔攻、道攻属性，属性数值的多少与威名等级相关。积累威望可以提升威名等级。游戏界面推荐有“威望任务、激情闭关、夜战比奇、龙城争霸”，并设置了快捷链接。威名排行榜分为“等级”“战神”“法神”“道尊”“翅膀”“英雄”“威名”“竞技”等排行。

（7）传世神兵

《蓝月传奇》的传世装备分为传世之刃、传世之甲、传世戒指（可佩戴两个）、传世手镯（可佩戴两个）、传世腰带、传世靴子、传世项链、传世头盔。传世装备能增加攻击（对应职业）、物理防御、魔法防御的基础属性。传世装备可与常规装备同时使用且属性叠加。根据装备位的不同，传世装备的属性种类和数值有所不同。玩家获得传世之刃、传世之甲后可分别激活神兵技能“嗜血术”和神甲技能“诅咒术”。装备获取途径为“龙族宝藏”寻宝和在“神炉”界面进行传世装备兑换。每80个“传世宝钻”可分别兑换传世装备，不同的传世装备也可兑换不同数量的传世宝钻。集齐全套传世装备，可激活传世灵魂锁链，提升额外的攻击（对应职业）、物防、魔防、内功值属性值。

（8）角色转生系统

《蓝月传奇》的角色转生系统开放条件为“玩家角色等级达到80级”，每转一级可增加角色的生命、攻击（对应职业）、物理防御、魔法防御、准确、闪避、暴击、韧性属性。每次转生需要消耗一定数量的“修为”。玩家可以经验、金币兑换修为，兑换修为消耗的经验和金币与角色等级相关，每日可兑换次数为三次；也可以使用“修为丹”获得修为，游戏界面设置了修为丹（主角）道具的快捷购买模块，并且购买有次数限制。另外，玩家充值购买“每日礼包”后，奖励的物品中包括修为丹。

（9）角色内功系统

《蓝月传奇》在玩家创建角色后向玩家开放“内功”功能。内功升级可增加角色的内功值、内功抵伤及内功恢复。游戏将内功分为十二重，每重分为10层，内功升级需要消耗内功经验，“内功经验”可通过使用日常打怪获得。

（10）合击技能系统

《蓝月传奇》合击技能功能开放的条件“玩家角色等级达到31级”开启“英雄”功能后，可选择“合击技能”。三个职业角色（战士、法师、道士）可搭配三个职业的英雄（战士、法师、道士），共有6个合击技能，分别为法师职业搭配战士英雄（战士搭配法师英雄）合击技能为“雷霆一击”，法师职业搭配法师英雄合击技能为“火龙气焰”，法师职业搭配道士英雄（道士搭配法师英雄）合击技能为“末日审判”，战士职业搭配战士英雄的合击技能为“破魂斩”，战士职业搭配道士英雄（道士搭配战士英雄）的合击技能为“劈星斩”，道士职业搭配道士英雄的合击技能为“噬魂沼泽”。合击技能的升级与全套符文等级相关。

（11）英雄经脉系统

《蓝月传奇》游戏在英雄等级达到40级时向玩家开放英雄“经脉”系统。经脉每阶分为10级。经脉升级可增加英雄的生命、攻击（对应职业）、物理防御、魔法防御、准确、闪避、暴击、韧性、生命恢复、魔法恢复，不同阶的同级增加的属性类型相同（1级增加生命，2级增加攻击，3级增加物理防御、生命恢复、魔法恢复，4级增加魔法防御，5级增加生命、生命恢复、魔法恢复，6级增加准确，7级增加生命恢复、魔法恢复、闪避，8级增加暴击，9级增加韧性，10级增加生命、生命恢复、魔法恢复）。经脉升级需要消耗材料为“真气”和金币。经脉升级有失败概率，不同阶相同级的经脉激活成功率相同，VIP用户可获得额外的经脉激活成功率。“真气”获得的途径：在游戏界面中设置了以经验、金币兑换真气的模块，兑换量取决于英雄等级，每日兑换次数为三次；游戏界面设置了真气丹的快捷购买模块；玩家也可通过福利或特殊活动系统（开服活动或VIP系统）、日常任务中的“闯天关”副本、每日“活跃度”任务领取。

（12）英雄天赋系统

《蓝月传奇》游戏当角色等级达到70级后会向玩家开放“英雄天赋”系统。激活天赋点后能对应提升英雄的生命上限，受道士、法师、战士伤害减少，暴击伤害、暴击、受道士、法师、战士伤害增加，受暴击伤害减少（角色／英雄），受合击伤害减少（角色／英雄）加成属性。激活指定天赋数可开启下一重；激活当前天赋点才能激活下一个点。玩家若错点了天赋点，可以通过洗点重新激活天赋，洗掉已激活的天赋，则洗点返还50%天赋魔力，若是购买了贵族特权，则在此基础上增加25%。激活天赋点需要消耗天赋魔力，玩家通过完成日常任务中的“精英任务”可获得天赋魔力。

（13）灵魂刻印

《蓝月传奇》游戏在玩家角色等级达到85级时开放“灵魂刻印”系统。灵魂刻印按照一定比例增加英雄装备的基础属性值。灵魂刻印升级需要消耗材料为“灵魂之力”。“灵魂之力”获取途径为玩家完成每日任务的“闯天关”副本，根据挑战成功的层数获得一定数量的副本奖励，包括道具“灵魂结晶（英雄）”，使用后增加英雄“灵魂之力”。

（14）装扮“称号”系统

《蓝月传奇》游戏的装扮称号类型及获取路径分为：至尊特权，激活至尊特权获得；王者特权，激活王者特权获得；贵族特权，激活贵族特权获得；蓝月贵族达人，连续登录3天获得；龙城主，占领龙城帮助专属，上线全服公告获得；天下第一，战力排行第一玩家专属获得；第一战士，战神排行第一玩家专属获得；第一道士，道尊排行第一玩家专属获得；第一法师，法神排行第一玩家专属；鸿运当头，鸿运当头活动奖励；蓝月王者达人，连续登录7天获得；金玉天下，消费排行第一名专属；家财万贯，消费排行第二名专属；一掷千金，消费排行第三名专属；蓝壕月，消费排行参与奖专属。每一装备称号可以增加角色生命上线、攻击（魔法、物理、道术）属性。

（15）英雄转生系统

《蓝月传奇》游戏在玩家英雄等级达到80级向玩家开放英雄转生系统。英雄转生系统可增加英雄生命、攻击（对应职业）、物理防御、魔法防御、准确、闪避、暴击、韧性。每次转生需要消耗一定数值英雄修为。英雄修为获取路径：游戏界面中设置了以经验、金币兑换修为的模块，兑换修为消耗的经验和金币与角色等级相关，每日可兑换次数为三次；也可以使用修为丹获得修为，设置了修为丹（英雄）的快捷购买模块，购买有次数限制。

（16）战魂系统

《蓝月传奇》游戏在玩家角色等级达到120级时向玩家开放战魂系统，初始状态为黄阶（Lv0）；炼魂时消耗的魂力将随机增加到已激活的部位中；全部部位均升满10级后升入下一阶；战魂可增加魔法攻击、物理防御、魔法防御三种属性值。升级战魂需要消耗魂力。各练魂十个部位有相应的激活条件。累积经验兑换魂力，需消耗经验和金币，每日不限兑换次数；但兑换需要角色等级不低于121级。各部位练魂需有一定数量的魂力，可获得相应的升级效果。

经比对，《烈焰武尊》神魂系统在基本界面美术效果、界面显示的属性、练魂规则、练魂部位、升级设置（每阶级数、练魂随机性、升阶条件）、魂力的获取方式（兑换所需消耗的经验、金币及兑换可获得的魂力数量）、每部位每级的升级所需的魂力及升级效果，与《蓝月传奇》相同。各部位激活的条件及顺序与《蓝月传奇》相似。

（17）猎魔积分

《蓝月传奇》在“挑战Boss”按钮项下设计了“猎魔积分”系统，根据玩家击杀BOSS累计获得的积分赋予玩家有一定角色加成属性的猎魔称号及与称号相应的被动技能Buff（增益效果）。猎魔称号等级分为10种，每个称号等级的获得需消耗猎魔积分，猎魔称号可增加角色生命、物攻、魔攻、道攻属性，每级称号有相应的被动技能buff，猎魔积分界面回收物品可获得一定面额的礼券和猎魔积分。

2．消费奖励系统

消费奖励系统即由玩家通过付费直接获得角色养成系统所需要的材料、道具、装备等产出，或者通过提高副本产出及副本奖励，为副本情节及角色成长服务的系统。具体包括：

（1）首充大礼包

《蓝月传奇》游戏玩家首充任意金额即能获得首充大礼包，主要物品为武器黄金震天、主角直升丹、英雄直升丹、流星火焰技能书、金猪召唤令牌和首充成大礼包（包括金砖、藏宝图、玛雅通行证、锁妖塔卷轴）。

（2）VIP系统

《蓝月传奇》VIP系统等级分为12级，每一等级VIP达成条件为充值相应数量的元宝；每一等级VIP可获得相应的特权礼包；每一等级VIP有相应的特权内容。

（3）尊贵特权系统

《蓝月传奇》尊贵特权系统包括贵族特权、王者特权、至尊特权三种。每种特权可提升角色的增加生命上限和攻击属性。玩家付费购买获得特权称号，根据购买的特权可以享有相应的特权内容和特权天数。在超值团购下三种特权效果和属性可以叠加。

（4）祈福系统

《蓝月传奇》玩家可通过消耗元宝进行祈福获得一定数量的礼券、金币奖励。每天可以免费祈福一次。提高VIP等级可以额外获得祈福次数。祈福到一定次数可以触发“暴击”，暴击后获得的金币、礼券翻倍。

（5）龙族宝藏系统

《蓝月传奇》玩家在龙族宝藏系统中通过花费元宝购买寻宝图后可自动寻宝，获得装备。每一次寻宝能获得1点寻宝积分和1点“祖龙之力”，消耗一定数量的积分可以用来兑换装备、道具、材料及男女装备的互换；“祖龙之力”可获得最终伤害减免。

（6）活跃度系统

《蓝月传奇》游戏设置了23项活跃度任务，每一项任务有相应的活跃度分值，活跃度分为30、60、100、210、350五个等级，每一等级活跃度达成后可以领取相应的物品奖励。

（7）每日礼包

《蓝月传奇》“每日礼包”购买需充值1000元宝，礼包有5件物品。

（8）福利系统

《蓝月传奇》福利系统中，通过参与特定任务奖励玩家获得固定数量的材料，共分为“每日签到”“七日登录”“在线奖励”“离线奖励”“激活码兑换”“邀请码”“关注有礼”七个模块。其中，“七日登录”第一天至第七天登录有相应的礼包物品；“在线奖励”中每一在线奖励所需时长及物品内容。另外，《蓝月传奇》将“传奇达人”作为单独一个模块。当玩家连续登录满足奖励条件后，即可激活该项达人称号，并可领取相应称号奖励。

（9）开服活动

《蓝月传奇》游戏玩家参与开服后前7天活动，以优惠价格购买活动礼包或者获得奖励。

（10）经验炼制

《蓝月传奇》游戏玩家通过花费元宝获得经验后可快速提升角色和英雄等级。

3．场景（副本）段落

《蓝月传奇》游戏的玩家在注册账号后登录平后，可选择一个区服后进入游戏。在游戏的初始界面，玩家可选择创建角色的职业（战士、法师、道士）和性别（男、女），使用系统生成的角色名称或自主命名，即完成游戏角色的创建，之后加载进入游戏画面，正式开始游玩体验。游戏场景（副本）段落包括主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域共六大部分。

（三）关于权利基础的知名度

2018年7月16日，恺英公司的委托代理人李婷在上海市卢湾公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处的计算机，访问若干网页，公证处为此出具了（2018）沪卢证经字第1920号公证书。据公证书记载，在9k9k.com网站中，统计《蓝月传奇》的开服总数为43262组，在“9K9K网页游戏排行榜”中，以“统计时间：全部”为条件筛选，开服最多的游戏排名第一为《蓝月传奇》。据“腾讯游戏”网站报道，《蓝月传奇》获2016年“金发条奖”“年度大作游戏”“最受欢迎游戏”。另据“52pk.com”“新浪游戏”“百度百家号”等网页报道，《蓝月传奇》还分别获“2016年度最佳游戏关卡设计奖”、2016年及2017年中国游戏风云榜金翎奖“玩家最喜爱的网页游戏”、2017年度榜单最受关注十大页面游戏榜榜首等荣誉。恺英网络股份有限公司发布的2016年度报告中称：“公司旗下独家代理的游戏《蓝月传奇》自2016年6月测试阶段流水已经突破6000万元，自7月正式上线以来稳居畅销榜前列，全年度流水已经突破11亿元”。恺英网络股份有限公司发布的2017年度报告中称：“《蓝月传奇》游戏已持续18个月以上占据开服数榜首，月流水最高突破2亿元”。恺英网络股份有限公司发布的2018年半年度报告中称：“公司以独家代理方式运营了《蓝月传奇》游戏，该游戏自上线以来稳居畅销榜前列，最高月流水突破2亿元，截止报告期末累计流水超过30亿元。”

三、关于被诉侵权事实

（一）关于行为事实

2017年9月27日国家新闻出版广电总局发出“关于同意出版运营国产移动网络游戏《烈焰武尊》的批复”，同意仙峰公司运营该游戏。经在国家广播电视总局网站，以及中国文化市场网“国产游戏游戏产品内容审查结果公开”中查询，《烈焰武尊》移动游戏运营方为仙峰公司。

根据《烈焰武尊》手游官网（https://fugu.xf.com）显示，2018年4月23日，仙峰公司发布“英雄合击雷霆PK《烈焰武尊》今日热血首曝”新闻，宣布仙峰游戏旗下的经典复古英雄合击PK手游《烈焰武尊》今日热血首曝，官网预约正式开启。2018年6月7日，《烈焰武尊》手游安卓版上线进行不删档测试。2018年6月29日、8月28日、2018年11月5日、12月13日、12月14日，仙峰公司进行了游戏版本更新。截至2019年3月23日，《烈焰武尊》总共有三个安装包：（1）手游官网的官方包，开到242服；（2）渠道包（华为、VIVO、OPPO、应用宝），开到640服；（3）渠道包（九游、360、百度、小米），开到135服。

根据盛和公司与恺英公司提交的公证书，用户可以正常在线进入《烈焰武尊》游戏。

（二）关于《烈焰武尊》及其与《蓝月传奇》的比对

《烈焰武尊》游戏中亦可归纳出包含角色养成系统、消费奖励系统和场景段落。

1．角色养成系统

（1）宝物：《烈焰武尊》游戏中的宝物系统包含：“血玉”“神盾”“官印”“龙魂”“龙魄”。各宝物功能开放等级、阶星架构、每阶每星的属性构成及属性数值、每阶升星所需材料均与《蓝月传奇》的对应设置相同。游戏界面推荐的材料获得路径，所设置的可购买的材料，通过福利或开服活动获得功勋、龙魂精华材料路径与《蓝月传奇》的对应设置相同。宝物说明在文字表述上略有差异。各宝物每阶升星消耗材料数量与《蓝月传奇》相比相同，或在《蓝月传奇》对应数值上增加一固定量。

（2）特戒：《烈焰武尊》游戏中亦有特戒系统，其神力特戒和技能特戒的激活条件和属性系将《蓝月传奇》的对应特戒系统予以对调。除此之外，其他每种特戒的名称、种类、激活条件、属性构成及属性数值、每种特戒战力值（除传送特戒等部分战力值存在细微区别外）、每种特戒相应的特戒技能名称、技能类型、技能效果（说明）等，均与《蓝月传奇》相同。

（3）翅膀：《烈焰武尊》游戏有“翅膀”系统。角色翅膀的说明、翅膀星级等阶设置及预览、翅膀赋予角色的属性构成和属性数值、翅膀升阶所需材料及每次升阶所需翅膀材料数量、翅膀技能名称、技能激活条件及技能效果，升阶所需材料获得路径与《蓝月传奇》相同。英雄翅膀的等阶设置、进阶升星所需材料名称及数量、英雄光翼技能名称、激活等阶及技能效果均与《蓝月传奇》相同；每阶的属性构成与《蓝月传奇》相同，属性数值与《蓝月传奇》有细微差别。

（4）锻造系统之强化：《烈焰武尊》强化功能开放条件、强化说明、人物和英雄强化的装备位设置、同一装备位同一相同强化等级的属性构成及属性数值、各装备被强化相同等级灵魂锁链的属性构成和属性数值、强化失败时祝福值满数值、强化所需消耗材料类型、数量及材料获取途径与《蓝月传奇》相同。两游戏各装备位强化相同等级时显示的总战力有细微差别。

锻造系统之魂石：《烈焰武尊》魂石功能开放条件、同一装备位同类型魂石在主角和英雄十个不同装备位属性构成及属性数值、魂石升阶所需消耗材料“魂石精华”及数量、各装备位魂石升阶相同等级灵魂锁链的属性构成和属性数值、获得“魂石精华”的“魂石结晶”获取途径与《蓝月传奇》相同。

附灵和附灵转移：《烈焰武尊》附灵和附灵转移的美术效果、文字说明与《蓝月传奇》基本一致。但《蓝月传奇》中还有更高开放等级需求的战纹、图腾、洗练、神铸、重生、进阶，在《烈焰武尊》中尚无相应功能。

（5）成就系统：《烈焰武尊》角色成就模块设置及顺序、每一模块的成就内容、每一成就的奖励内容和数量，与《蓝月传奇》基本一致。《烈焰武尊》成就勋章功能开放等级、成就积分说明、勋章等级设置、每级勋章的属性构成及属性数值、每阶每星升级所需的材料、角色等级和所消耗的金币数量、成就积分获取的途径与《蓝月传奇》一致。但每阶每星升级所需的成就积分存在不同。

（6）威名系统：《烈焰武尊》威名系统在文字说明，威名效果，每一威名等级名称及每一等级的威名属性、所需威望值与《蓝月传奇》相同。威名排行前三名的称号、排列、效果及条件，威名界面的排行榜分类与《蓝月传奇》相同。威望获得途径与《蓝月传奇》威望获得途径相同。

（7）霸业神装：《烈焰武尊》的霸业神装在规则说明、十个装备位的装备属性构成及属性数值，套装技能“嗜血术”“诅咒术”的技能说明、激活条件，兑换霸业装备所需的宝钻数量及兑换后获得的装备，霸业装备兑换宝钻及兑换后获得的宝钻数量，灵魂锁链的属性构成及属性值等，均与《蓝月传奇》传世神兵相同。

（8）角色转生系统：《烈焰武尊》在转生系统开放等级，每次转生等级增加的角色属性构成、属性数值及战力值（除一转当前战略分别为2470和2469外），每次转生所需消耗的“修为”数量，游戏界面设置的快捷购买“修为丹”道具（名称、售价、使用获得修为点数、每日可使用次数）以及积累经验兑换修为的次数，相同角色等级兑换所需消耗的经验、金币及兑换可获得“修为”的数量、每日礼包中获得转生的“修为”等途径均与《蓝月传奇》相同。

（9）角色内功系统：《烈焰武尊》内功系统文字说明、每一层级的内功值、升级消耗内功经验值、内功经验的获得途径与《蓝月传奇》相同，每级内功增加角色抵伤属性与《蓝月传奇》对应数值相比，均增加0.1个百分点。

（10）合击技能系统：《烈焰武尊》角色和英雄相应职业搭配形成6个合击技能，其名称分别为“雷霆万钧”“火焰龙息”“裁决”“裂空斩”“碎月斩”“破天”，除“破天”的技能效果与《蓝月传奇》中合击技能噬魂沼泽不同外，其他5个合击技能的技能说明、每个等级的技能效果（对角色/英雄、怪物造成的伤害值）、每个等级技能的提升条件与《蓝月传奇》对应相同。

（11）英雄经脉系统：《烈焰武尊》“英雄经脉”功能开放等级，经脉等级设置，每阶每级经脉激活增加的英雄属性构成及英雄属性数值、每阶每级经脉进阶所需消耗材料类型、数量、每阶每级经脉激活的基础成功率、经脉进阶所需真气获取途径与《蓝月传奇》相同。基本界面、经脉说明与《蓝月传奇》存在近似。

（12）英雄天赋系统：《烈焰武尊》天赋系统在功能开放，基本界面，天赋说明，激活天赋点后对应提升英雄属性、每一个天赋点洗点返还及其比例、贵族特权增加的洗点返还比例、天赋魔力获取路径与《蓝月传奇》相同。每一个天赋点对英雄（角色）加成属性及数值中，第一重有14个相同，2个不同；第二重有11个相同，3个不同；每一个天赋点消耗的天赋魔力数值第一重中有4个相同，其余不同；第二重中有7个相同，其余不同。

（13）英雄觉醒系统：《烈焰武尊》英雄觉醒系统，在功能开放等级，等级划分、每个等级对英雄装备属性的加成数值、升级所需消耗材料（名称为觉醒之力）的数量（1级至3级不同，4级之后相同）、获取升级所需材料来源途径与《蓝月传奇》相同。

（14）装扮“称号”系统：《烈焰武尊》装扮称号共14个，其中9个称号名称、基础属性数值及称号获得路径与《蓝月传奇》相同。在界面展示上，《蓝月传奇》装扮中“称号”除显示赋予当前角色的基础属性生命上限和当前角色“法师”职业的攻击属性外，还同时显示其他两个职业下相应的攻击属性，而《烈焰武尊》仅显示当前角色的生命上限及“法师”职业的魔攻击属性。此外，《蓝月传奇》除显示当前角色的第一法师称号外，还显示第一战士、第一道士的角色称号，而《烈焰武尊》只显示当前角色第一法师。

（15）英雄转生系统：《烈焰武尊》英雄转生系统功能开放等级，每级转生等级增加的角色各项属性、属性数值，每级转生所需消耗英雄修为数量，快捷购买的修为丹道具（名称、售价、使用获得修为点数、每日可使用次数）以及积累经验兑换修为的次数，相同英雄等级兑换所需消耗的经验、金币及兑换可获得英雄修为数量均与《蓝月传奇》相同。两游戏基本界面美术效果和英雄转生提升的战力值存在近似之处。

（16）神魂系统：《烈焰武尊》神魂系统界面显示的属性、练魂规则、练魂部位、升级设置（每阶级数、练魂随机性、升阶条件）、魂力的获取方式（兑换所需消耗的经验、金币及兑换可获得的魂力数量）、每部位每级的升级所需的魂力及升级效果，与《蓝月传奇》相同。各部位激活的条件及顺序与《蓝月传奇》存在相似之处。

（17）Boss积分系统：《烈焰武尊》在“激战Boss”按钮下设计了“BOSS积分”系统。在基本界面、猎魔称号等级设置、猎魔称号每级名称及所需积分、每级猎魔称号的每日消耗、每级猎魔称号的属性构成和具体数值、每级猎魔称号的被动技能Buff增益效果、可回收获得礼券/绑定元宝的物品名称和回收价格均与《蓝月传奇》相同。可回收获得猎魔/BOSS积分的物品名称和回收价格，《蓝月传奇》中共26种物品，《烈焰武尊》中共18种物品，两者有4个物品相同。

2．消费奖励系统

（1）首充大礼包

《烈焰武尊》的首充任意金额获得首充大礼包在界面布局与《蓝月传奇》基本一致、充值礼包主要物品黄金震天武器（类型、等级、属性、属性数值、回收可获得的经验值、血玉精华数量、捐献获得的贡献值）、主角直升丹和英雄直升丹（等级、经验道具说明），与《蓝月传奇》相同；礼包中“流星火雨”“首充BOSS召唤令”“首充成长礼包”的礼包内容，与《蓝月传奇》存在相似之处。

（2）VIP系统

《烈焰武尊》VIP系统在VIP等级设置及每一等级VIP所需的元宝与《蓝月传奇》相同；VIP特权礼包中的物品类型、数量与《蓝月传奇》存在相似；VIP特权内容方面，除每级多了一项“每天10次免费抢红包特权”及挂机奖励有差异外，其余每级有11项特权内容与《蓝月传奇》相同，有1项特权内容与《蓝月传奇》存在相似。

（3）尊贵特权系统

《烈焰武尊》“尊贵特权系统”在视觉效果上与《蓝月传奇》相近；特权种类、每种特权的属性构成及数值、每种特权的享受天数、每种特权续费后的折扣优惠、超值团购的购买方式等方面，与《蓝月传奇》相同。在特权内容方面，《烈焰武尊》每一类特权内容为8项，其中“贵族特权”有5项内容与《蓝月传奇》相同，2项内容与《蓝月传奇》相近；“王者特权”“至尊特权”各有6项特权内容与《蓝月传奇》相同，1项内容与《蓝月传奇》相近。

（4）祈福系统

《烈焰武尊》祈福后可获得金币和绑元（绑元可与《蓝月传奇》中的礼券相对应），在祈福规则、每祈福一次消耗的元宝数量、每祈福一次获得的奖励数量、暴击奖励需要的祈福次数和奖励倍数、相同VIP特权所拥有的每日祈福次数等方面，与《蓝月传奇》相同。界面美术效果存在相似。

（5）宝藏系统

《烈焰武尊》中“宝藏”系统，在寻宝次数购买设置和购买消耗的元宝数量、每次寻宝获得的积分数与《蓝月传奇》相同；在装备类型、职业、等级、基础属性和属性数值及回收或捐赠可获得的数值等方面与《蓝月传奇》相同。功能界面左侧展示的5转装备（6种），装备名称与《蓝月传奇》相似；右侧展示的装备与《蓝月传奇》不同。此外，《烈焰武尊》积分装备除珍稀道具模块名称有差异外，其余模块名称与《蓝月传奇》相同；在“角色神兵”“角色神甲”“英雄神兵”“英雄神甲”各展示有1件装备，除装备名称相似外，在装备属性及其数值、回收获得血玉精华数量及捐赠贡献值方面与《蓝月传奇》相同；“角色首饰”、“英雄首饰”各展示有6件首饰，3件与《蓝月传奇》相同，男女互换展示有15件装备，10件与《蓝月传奇》相同，珍稀道具展示有9件材料，9件与《蓝月传奇》相同。寻宝积分获得的途径、各装备材料列表中显示的装备材料兑换所需消耗的积分，与《蓝月传奇》相同，兑换装备的说明与《蓝月传奇》相似。

（6）活跃度系统

《烈焰武尊》活跃度有22项任务，其每个任务内容、每个任务需要完成的任务次数及所获得的活跃度数值，与《蓝月传奇》相同；活跃度奖励级别设置方面，除第三个级别活跃度数值为120外，每一活跃度级别相应的奖励物品构成及每一物品的奖励数量，均与《蓝月传奇》相同。

（7）每日礼包

《烈焰武尊》每日礼包中每日礼包需充值的元宝数量与《蓝月传奇》相同，每日礼包的五件物品中有四件物品与《蓝月传奇》相同或相似。每日礼包界面存在相似。

（8）福利大厅

《烈焰武尊》中“福利大厅”模块下七日登录、在线奖励、以及“蓝月达人”与《蓝月传奇》有对应关系。其中，七日登录中每一天登录奖励的物品内容相似；在线奖励中出奖励时长分类外，奖励说明以及奖励的物品内容与《蓝月传奇》相同；《烈焰武尊》“传奇达人”在“福利大厅”模块下，与《蓝月传奇》“蓝月达人”相比，达人的分类以及每类达人称号领取的条件、每类达人称号奖励的物品内容及数量相同，界面美术效果相似。

（9）开服活动

《烈焰武尊》中“特惠礼包”“首杀奖励”、神兵租赁、等级竞技、英雄等级、光翼竞技、全民BOSS7个模块，与《蓝月传奇》具有对应关系。其中，“特惠礼包”中神装、神翼、龙魂三个礼包所需花费的元宝数量、特惠礼包的物品（物品名称、等级、属性构成及数值），与《蓝月传奇》相同或相似；“炫武礼包”花费的元宝与《蓝月传奇》不同，礼包物品除物品“超级BOSS召唤令”外，其余物品（等级、属性构成及数值）与《蓝月传奇》相同或相似。“首杀奖励”中对击杀一般野外BOSS和击杀带有“秘”的BOSS的等级及获得的首杀奖励，与《蓝月传奇》相同。“神兵租赁”中基本界面美术效果、活动说明内容、神兵的数量及属性，与《蓝月传奇》相同，租赁所需花费的元宝仅第1把神兵相同，其余两把不同。“等级竞技”的说明、目标条件、相应等级的奖励展示及内容中所有装备的属性数值均与《蓝月传奇》相同或相似。“英雄竞技”在活动说明、等级的目标条件、相同等级的奖励展示物品构成及数量与《蓝月传奇》相同。“神翼竞技”中翅膀阶数分为二阶～七阶6个可奖励的阶数，其中二阶、三阶、五阶、七阶奖励的物品的内容分别与《蓝月传奇》二阶、四阶、六阶、八阶奖励的物品内容相同。“全民BOSS”的活动内容说明、BOSS礼包的分类、每类BOSS所获得的礼包内容（除禁地BOSS、终极BOSS的绑定元宝数额与《蓝月传奇》礼券数额存在差异外）、每个礼包中装备的属性数值与《蓝月传奇》均相同或相似。

（10）经验炼制

《烈焰武尊》经验炼制基本界面美术效果、经验炼制快速升级的天数、每日可炼制的次数、每次角色／英雄炼制花费的元宝数量，均与《蓝月传奇》相同。

3．场景（副本）段落

《烈焰武尊》游戏的玩家在注册账号后登录平后，可选择一个区服后进入游戏。在游戏的初始界面，玩家可选择创建角色的职业（战士、法师、道士）和性别（男、女），使用系统生成的角色名称或自主命名，即完成游戏角色的创建，之后加载进入游戏画面，正式开始游玩体验。游戏场景（副本）段落包括主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域共六大部分。关于其与《蓝月传奇》的比对：

（1）主线任务（1—70级）

对“法师”职业进行比对显示：①《蓝月传奇》共115个主线任务，《烈焰武尊》共105个主线任务；②任务区域指玩家向其交任务并领取奖励的NPC所在的区域，为完成任务目标玩家可能前往其他区域。任务区域除5处不同（《蓝月传奇》10/《烈焰武尊》11、81、82、84、85），其余均为相同或有对应性。③任务名称多数不同，少数相似；④任务目标在角色等级60级前存在交叉相同或相似的情形；60级后两者基本相同（共13个）；⑤任务描述指玩家向其交任务并领取奖励的NPC的对话内容，有10处相似（25、26、28、59、63、68、69、70、74、77）；⑥任务奖励的角色经验。《蓝月传奇》角色经验数字均精确到个位，但是在任务奖励的面版仅显示到万位。《烈焰武尊》中任务1至任务63（除任务10和任务50外）与《蓝月传奇》数字完全相同，《烈焰武尊》任务64至任务81与《蓝月传奇》精确到万位的显示一致，其他不同；⑦《蓝月传奇》任务奖励的英雄经验和角色经验始终相同；《烈焰武尊》任务奖励的英雄经验和角色经验可能存在不同。《烈焰武尊》任务奖励的英雄经验共有32个任务与《蓝月传奇》的完全相同，有18个任务精确到万位相同，其余均不同；⑧《蓝月传奇》主线任务共奖励了21种道具，《烈焰武尊》除奖励了与之相同的20种道具外，新增了4种奖励道具，其中新增奖励的真气，与《蓝月传奇》在主线任务中相同阶段有系统给予的相同奖励；⑨由于角色等级系根据角色获得的经验进行划分，由于《烈焰武尊》和《蓝月传奇》的角色经验奖励是基本一致的，故角色等级的提升基本相似。

关于“战士”职业、“道士”职业中的主线任务，除任务奖励或系统奖励的装备及角色技能有差异外，其余内容基本一致。

（2）限时任务

《蓝月传奇》中，玩家可通过完成限时任务（一次性）分别获得70级、1转和3转整套符文，提升角色和英雄合击技能的效果。经比对，《烈焰武尊》中角色等级达到70级、1转、3转符文的限时任务，在触发等级、任务时限和任务数量，与《蓝月传奇》相同。任务内容方面，其中70级符文限时任务除有一项任务为击败牛魔王与《蓝月传奇》击败灭世魔君有差异外，其余7项任务内容均相同；1转符文任务除击败墨菲斯托2次、装备8件80级装备与《蓝月传奇》击败极地猛犸、装备6件70级装备有差异外，其余六项内容均相同；3转符文限时任务除击败尸霸3次与《蓝月传奇》击败远古兽王有差异外，其余7项任务内容均与《蓝月传奇》相同；任务奖励的符文部件与《蓝月传奇》交叉相同。

（3）日常任务

以“法师”职业进行比对显示：《烈焰武尊》日常任务中除获取“绑元”的每日答题和获取“金币”的挖矿任务外，“功勋”功勋任务、“天赋”精英任务、“经验、威望”威望任务，材料副本和守卫比奇的任务和《蓝月传奇》具有一一对应关系。比对结果显示，《烈焰武尊》在每个任务目标、任务次数、任务进入条件、任务目标的奖励数量和任务奖励的领取方式与《蓝月传奇》相同或基本一致。

战士和道士职业角色下的日常任务无差异。

（4）日常活动

《蓝月传奇》“日常活动”有11种，双倍押镖、锁妖塔、石墓迷阵、金猪送礼、全服双倍、膜拜城主、世界BOSS、夜战比齐、帮会活动、激情闭关、神威魔域。《烈焰武尊》在日常活动介绍、活动内容、活动时长、活动奖励、活动Boss均与《蓝月传奇》相同或存在相似。

（5）危险区域

《蓝月传奇》设计了18个危险区域场景，包括废弃矿洞、袄玛寺庙、死亡山脉、石墓、祖玛神殿、牛魔洞、赤月峡谷、神舰入口、蚂蚁巢穴、狐月圣山、魔龙岭、火龙洞、雷炎洞穴、静之冰窟、通天阁、魔魂殿、轮回殿、黑魔宫。《烈焰武尊》中已开放的15个危险区域场景中，有12个场景在地图等级、Boss数量与等级、Boss刷新时间、Boss掉落极品装备等级方面与《蓝月传奇》相同；有2个场景在地图等级、Boss数量与等级、Boss刷新时间方面与《蓝月传奇》相同，仅在Boss掉落极品装备等级与《蓝月传奇》不同；有1个场景在地图等级、Boss数量与等级、Boss掉落极品装备方面与《蓝月传奇》相同，仅在Boss刷新时间与《蓝月传奇》不同。

（6）特殊区域

《蓝月传奇》特殊区域场景，包括普通矿洞、VIP矿洞、玛雅神殿、BOSS之家、锁妖塔、地下宫殿、玛、地下宫殿。经比对：①《烈焰武尊》“普通矿洞”，在副本区域的性质、副本中产生的矿石种类（除紫晶矿外）、VIP3玩家可自动出售非强化矿石以及击杀NPC后概率掉落的矿石种类等方面均与《蓝月传奇》相同；②《烈焰武尊》VIP矿洞，副本区域的性质、副本进入条件、副本中产生的矿石种类（除紫晶矿外）、VIP3玩家可自动出售非强化矿石以及可选择购买的道具“鹤嘴锄”挖矿的次数、售价及收益均与《蓝月传奇》相同；③《烈焰武尊》玛雅神殿副本，除二层的2个BOSS等级不同外，其余三层的10个BOSS等级；副本进入消耗、BOSS数量、BOSS掉落材料及掉落的装备与《蓝月传奇》相同，BOSS刷新时间相似；④《烈焰武尊》BOSS之家副本，副本进入条件与《蓝月传奇》相同，BOSS之家层数比《蓝月传奇》少一层，在前两层BOSS之家中，每一层BOSS数量，每一层分布的BOSS等级、BOSS掉落材料和装备与《蓝月传奇》相同；⑤《烈焰武尊》镇魔塔副本，每次进入副本消耗、副本层级设置（除1层不同外）及进入条件与《蓝月传奇》相同；⑥《烈焰武尊》未知暗殿副本，除BOSS等级不同外，副本中的BOSS数量、BOSS掉落与《蓝月传奇》地下宫殿副本相同；副本进入消耗相似（《蓝月传奇》前三次免费，《烈焰武尊》每次进入均需消耗）、BOSS刷新时间相似；⑦《烈焰武尊》符文秘境普通副本，每一场景副本进入条件等级以及普通秘境副本的数量（除《烈焰武尊》比《蓝月传奇》多一个副本封魔秘境外）、副本中BOSS数量、击败BOSS后概率掉落的极品装备与《蓝月传奇》相同，副本中每个BOSS的等级除黑月秘境、素月秘境；魔龙秘境、火龙秘境外，其余副本中的BOSS等级与《蓝月传奇》相同；副本中BOSS的刷新时间除黑月秘境、素月秘境外，其余副本中BOSS刷新时间与《蓝月传奇》相同；⑧《烈焰武尊》精英秘境副本，精英秘境副本数量，每一场景副本进入条件等级与《蓝月传奇》相同，除所需凭证数量外进入精英副本的副本凭证/道具种类与《蓝月传奇》相同。

《烈焰武尊》更新后，对一些属性数值进行了微调。

四、关于仙峰公司抗辩所依据的事实

（一）关于仙峰公司已经获授权的事实

国家版权局软著登字第2038009号“计算机软件著作权登记证书”载明：软件名称：仙峰烈焰武尊游戏软件[简称：烈焰武尊]V1.0；著作权人：仙峰公司；开发完成日期：2017年8月2日；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2017SR452725。证书落款日期为2017年8月16日。

仙峰公司提交一份授权方落款为“株式会社传奇IP”的“授权证明书”，落款日期为2018年4月18日。该“授权证明书”中载明：鉴于株式会社传奇IP拟授予仙峰公司基于授权作品之特定移动游戏（游戏名为《烈焰武尊》），株式会社传奇IP授权仙峰公司于2018年4月18日起至2018年12月31日期间，在中国（含港澳台地区），就《LegendofMir2》（中文名为“热血传奇”）游戏这一作品，有以下授权内容：仙峰公司有权宣传、推广和运营《烈焰武尊》。“授权证明书”中还载有其他内容。

（二）关于否定盛和公司、恺英公司所主张客体的独创性所依据的事实

2018年12月6日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第8018号公证书。据公证书记载，发表于2014年12月29日的一篇对《传奇霸业》游戏的介绍性网页中，展示有若干界面截图，其中一幅截图显示该游戏有“我要升级”“我要装备”“我要变强”“我要赚钱”“我要材料”等标签；“塔防封魔”界面截图显示有“封魔副本产出海量经验”，并对进入等级、任务次数、游戏时长均进行了限制；“功勋除魔”介绍了通过完成该项日常任务获取经验及功勋，任务的奖励根据任务星级确认等内容；“膜拜城主”介绍了“每天11：30-12：30、17：30-18：30在比奇城安全区膜拜城主获得经验”等内容。发表于2013年11月28日的一篇对《仙侠联盟》游戏的介绍性网页中，展示有若干界面截图，其中一幅截图显示该游戏有“我要变强”“我要金币”“我要升级”等标签。发表于2014年10月27日的一篇对《传奇霸业》游戏“转生系统”的介绍性网页，以及发表于2015年9月4日的一篇对《雷霆之怒》游戏“转生修为”的介绍性网页中，介绍角色达到一定级别后，转生等级提升所需要的修为可通过经验兑换或者购买修为丹进行。发表于2014年10月27日的一篇对《传奇霸业》游戏“内功系统”的介绍性网页，以及发表于2015年12月8日的一篇对《怒战传奇》游戏“内功系统”的介绍性网页中，介绍内功可以抵消角色受到的伤害，内功经验通过打怪获得，经验条满后通过点击升级。发表于2015年10月25日的一篇游戏介绍性网页中，介绍可通过兑换技能书学习技能。百度百科“英雄合击”词条中，介绍通过不同职业的角色与不同职业的英雄可产生不同合击技能。发表于2012年5月11日的一篇名为“神曲灵魂刻印——升级及作用说明”的游戏介绍性网页中，介绍了通过提升灵魂刻印等级提升英雄的各项属性。

2018年12月6日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第8019号公证书。据公证书记载，发表于2012年5月1日的一篇游戏介绍网页中，介绍了通过提升灵魂刻印等级提升英雄的各项属性。发表于2017年4月18日的一篇游戏介绍网页中，介绍了“获取称号”的作用，可以提升角色的各项属性。发表于2013年6月18日的一篇游戏介绍网页中，对“个性称号”进行了介绍，玩家通过获取称号可以提升角色的各项属性。发表于2015年11月16日的一篇对《霸者之刃》游戏寻宝系统的介绍性网页，和发表于2016年3月19日的一篇对《铁血皇城》游戏寻宝系统的介绍性网页中，介绍通过消耗元宝或者特定道具进行寻宝，以获得装备等道具。发表于2015年8月11日的一篇对《雷霆之怒》游戏商城系统的介绍性网页，和发表于2016年3月29日的一篇对《传奇荣耀》游戏商城系统的介绍性网页中，对对应游戏界面进行了截图展示。发表于2016年1月5日的一篇对《热血江湖转》活跃度系统的介绍性网页，以及发表于2015年3月17日的一篇对《诸神黄昏》活跃度系统的介绍性网页中，介绍玩家通过完成指定的游戏任务提升活跃度，当活跃度到达一定数值后可换取奖励。发表于2013年7月23日的一篇对《烈焰武尊》每日充值礼包的介绍性网页，以及发表于2015年10月10日的一篇对《传奇盛世》每日充值礼包的介绍性网页中，介绍了以充值1000元宝赠送相应游戏道具（均包含修为单、卷轴等）的形式。发表于2014年8月16日的一篇对《百战天下》福利大厅系统的介绍性网页中，对每日签到界面进行了展示。发表于2015年6月12日的一篇对《奇迹来了》七天登陆奖励板块的介绍性网页中，介绍了按照登陆天数提供奖励内容。发表于2016年9月26日的一篇对《暗黑传奇》在线奖励模块的介绍性网页中，介绍“每天在线时间达到要求，即可领取丰富奖励哦~”。发表于2016年3月30日的一篇对《传奇霸业》开服活动版块的介绍性网页中，包含“特惠礼包”“全名boss”“等级竞技”“神翼竞技”等，介绍了“活动期间，角色满足相应条件即可领取对应奖励，数量有限，先到先得！”发表于2015年3月18日的一篇对《雷霆之怒》开服竞技下“等级竞技”的介绍性网页中，介绍了通过花费元宝炼制经验提升角色等级，设置了每日可炼制的次数。发表于2016年3月17日的一篇对《皇图》经验炼制模块的介绍性网页中，对经验炼制模块界面美术效果进行了展示。发表于2015年11月27日的一篇对《铁血皇城》首次充值大礼的介绍性网页中，介绍了充值任意金额的条件下赠送相应的奖励。发表于2015年11月20日的一篇对《开天战神》的介绍性网页，以及发表于2015年5月17日的一篇对《武圣传奇》的介绍性网页中，介绍了通过充值提升相应的VIP等级，VIP等级越高，可以享受的相应特权越多等内容。发表于2014年8月23日的一篇对《斩龙传奇》祈福系统的介绍性网页中，介绍了通过消耗一定数量的元宝获得相应的金币或礼券。发表于2014年2月25日的一篇对《七杀》成就系统的介绍性网页中，介绍了界面布局，其中包含“角色成就”“勋章成就”等，内容为记录玩家游戏情况，并在达到一定条件后领取对应奖励。发表于2015年11月21日的一篇对《皇图》翅膀系统的介绍性网页中，介绍了消耗一定数量材料提升翅膀等级，从而获得相应的技能效果。发表于2015年2月4日的一篇对《传奇霸业》“除魔任务”的介绍性网页、发表于2013年8月28日的一篇对《烈焰武尊》“封魔岭”的介绍性网页、发表于2016年3月2日的一篇对《赤月传说》的“材料副本”的介绍性网页，以及发表于2015年1月8日的一篇对《武之影魅》“全民答题活动”的介绍性网页中，介绍了“除魔任务”“封魔谷”“材料副本”“全民答题”等。发表于2015年1月17日的一篇对《神界传奇》“押镖任务”的介绍性网页、发表于2016年1月26日的一篇对《铁血皇城》“转生神殿”的介绍性网页、发表于2015年4月15日的一篇对《斗破沙城》“魔幻迷宫”的介绍性网页、发表于2011年11月9日的一篇对《上古传奇》“金猪送宝”的介绍性网页、发表于2015年9月1日的一篇对《天途》“双倍经验”的介绍性网页、发表于2015年9月2日的一篇对《传奇盛世》“膜拜城主”的介绍性网页、发表于2015年7月8日的一篇对《传奇来了》“夜战比奇”的介绍性网页、发表于2015年2月16日的一篇对《传奇霸业》“攻城战”的介绍性网页、发表于2014年10月21日的一篇对《赤月传说》“激情泡点”的介绍性网页、发表于2013年7月3日的一篇对《烈焰武尊》“神威魔狱”的介绍性网页中，对游戏声影和美术效果进行了展示。发表于2016年2月26日的一篇对《龙城》“个人boss”的介绍性网页中，对激战BOSS进行了介绍。发表于2015年9月18日的一篇对《热血传奇手机版》“挖矿”系统的介绍性网页中，对在特定区域挖矿产出矿石用于强化游戏装备等进行了介绍。发表于2014年6月25日的一篇对《雷霆之怒》“玛雅神殿”的介绍性网页中，对包含不同层数，不同BOSS、击杀后可获得相应游戏装备等进行了介绍。发表于2015年4月16日的一篇对《传奇来了》“boss之家”的介绍性网页中，对“boss之家”游戏说明和地图进行了介绍。发表于2015年5月19日的一篇网页中，对《传奇霸业》“未知暗殿”进行了介绍。发表于2014年10月27日，对“血符系统”“护盾系统”“魂珠系统”的介绍性网页中，分别介绍了其功能，所分等级，可以升级及升级所需的条件等内容。

本案一审庭审中，各方当事人均确认：在游戏中可以通过投入时间或金钱获得各种宝物、装备等，各该宝物、装备可以升级，并可帮助游戏人物提升各种属性值，是游戏常见设置，但各种宝物、装备升级所需具备的条件、所可提升游戏人物属性的具体数值存在很大设置空间。

（三）关于仙峰公司已对被诉侵权游戏进行更新的事实

2018年12月6日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第8020号公证书。据公证书记载，2018年10月20日，在fugu.xf.com网站上，发表有一篇名为“[公告]《烈焰武尊》新版本更新公告”的文章，文中介绍：“《烈焰武尊》将于2018年11月5日进行版本更新，新版本在新增多项内容之外，对游戏中部分系统的属性数值、升级消耗等进行了优化微调，调整涉及系统包括血玉、神盾、官印、龙魂、龙魄、特戒系统、翅膀系统、成就勋章、威名、强化、魂石、霸业装备、神魂。”

2018年12月18日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第3207号公证书。据公证书记载，2018年12月12日，在fugu.xf.com网站上，发表有一篇名为“[公告]《烈焰武尊》资料片‘霸者的远征’12/13更新公告”的文章，文中介绍：“游戏将于2018.12.13进行版本更新……资料片‘霸者的远征’将盛大上线，更多熟悉的玩法，复古情怀再次升级！新版在新增多项内容之外，对‘威名’和‘BOSS积分’2大系统的属性数值、升级消耗等进行了优化微调！”版本内容介绍中包括“新增跨服乱斗、新增传奇装备二阶、新增帝装合成、新增英雄神装、新增英雄转职道具——英雄转职令、BOSS积分等级新增12阶和13阶、威名称号新增12阶和13阶”等。

2018年12月18日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第3208号公证书。据公证书记载，2018年12月14日，在9game.cn网站上，发表有一篇名为“《烈焰武尊》‘霸者的远征’12月13日更新汇总”的文章，文中介绍内容与前述（2018）苏苏证民内字第3207号公证书所载内容基本一致。

2018年12月18日，仙峰公司的委托代理人赵瑜妃在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机进行若干操作，该公证处为此出具了（2018）苏苏证民内字第3209号公证书。据公证书记载，2018年12月14日，在duowan.com网站上，发表有一篇名为“《烈焰武尊》资料片‘霸者的远征’12月13日更新汇总”的文章，文中介绍内容与前述（2018）苏苏证民内字第3207号公证书所载内容基本一致。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、盛和公司与恺英公司在本案中所主张内容能否受到著作权法保护；二、恺英公司有无诉讼主体资格；三、若前两个争点中盛和公司与恺英公司的主张成立，《烈焰武尊》是否构成侵权；四、若前三个争点中盛和公司与恺英公司的主张成立，仙峰公司应当如何承担责任。

一、关于盛和公司与恺英公司在本案中所主张内容能否受到著作权法保护

（一）获得著作权法保护的条件

《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图、地图作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此，某一客体能否获得我国著作权法以作品的形式提供的保护，取决于多个因素。本案中，因涉案客体所属领域及可复制性并无争议，故该院着重关注如下两个因素：

1．是否属于独创性表达

著作权法对作品的保护，并非硬性要求一定要将作品作为一个不可分割的整体加以保护，也不是不加甄别地对作品中的任何内容都提供保护。在有些情形下，“作品”可以是对其中所包含的独创性表达与其他内容的“合集”性概念，例如一幅“图形作品”可能同时包含其中属于独创性表达的、符合“科学之美”的线条勾勒等，和不属于独创性表达的零部件配比方法；在另外一些情形下，“作品”也被单纯用于指代独创性表达，例如，对于简短文字作品，作品的全部均属于独创性表达。但无论在何种情形下，存在独创性表达是获得著作权法保护的前提；而著作权法提供的保护也仅及于作品中的独创性表达。易言之，在具备其他条件的前提下，独创性表达是获得著作权法以作品的形式提供保护的充分和必要条件。著作权法的保护本质上是对独创性表达的保护。具体而言：

（1）独创性表达是充分条件。在存在独创性表达时，若他人未经许可，亦无法定或约定的除外情形时，对该独创性表达实施了受专有权利控制的行为，便构成对著作权人权利的侵害。例如，未复制文字作品之整体，但复制了其中属于独创性表达的故事情节，亦可构成侵权。

（2）著作权法所保护的也仅是作品中的独创性表达部分。思想、事实等不属于表达的内容，属于公有领域或者非由本作品作者独创的表达均被排除在保护范围之外。因此，即使某一客体在整体上构成作品，也并不意味着未经许可对该作品中任一部分实施受著作权专有权利控制的行为均构成侵权。例如，利用演绎作品中所保留的属于原作品的独创性表达不构成对演绎作品著作权人的侵权。

2．作品类型法定性

尽管独创性表达是作品获得著作权法保护的本质所在，但这并不意味着任何独创性表达均可受到著作权法的保护，也不意味着“作品”的概念和著作权法对“作品”类型的划分丧失意义。

我国著作权法第三条明确规定了八种作品类型，并授权法律和行政法规规定其他的作品类型。普通民事主体或司法机关均无权创设新的作品类型。在无其他法律或行政法规规定新的作品类型的前提下，当前我国著作权法所保护的作品类型仅限于著作权法第三条所规定的八种。这是作品类型法定性的要求，也是获得著作权法保护的必要条件之一。

（二）角色扮演类（RPG）电子游戏是否可以受到著作权法保护

1．角色扮演类电子游戏中包含独创性表达

著作权法中的独创性表达，应当首先是一种表达，即已经表达出来，可被感知，而非存在于思想之中；其次，该表达需符合“独”的要求，即应是独立创作出来，源于作者本人；最后，该表达还需符合“创”的要求，即智力创造的高度达到一定水准，具备最低限度的创造性。该三个要件相互联系，有机统一，不可机械割裂判断。一部作品之中，既有可受保护的独创性表达，也有不受保护的思想。在对二者进行界分时，需要结合具体个案事实，对具体到某一层面的表达是否已经具备了独创性进行判断。

就角色扮演类电子游戏而言：

（1）其最终呈现在用户面前的是连续的动态画面，可被感知，无疑属于表达的范畴。该连续动态画面是由游戏开发者独立创作出来，且智力创造已经达到相当高度，具备独创性。至于在游戏过程中因玩家的不同操作而使得画面呈现出非唯一性、非固定性的特征，但无论玩家如何操作，都只是在游戏所设定的场景中、操作人物完成设定好的动作、表现出设定好的视觉效果，而不会创造出超出游戏开发者设定的新的场景、新的动作、新的视觉效果。故因玩家的操作而产生的画面仍处于游戏开发者独创性智力劳动创造的成果范围之内，不应影响游戏连续动态画面独创性的判断。因而游戏最终所呈现出的连续动态画面属于独创性表达。

（2）就游戏所包含的情节而言。角色扮演类电子游戏均有一定的情节，从抽象的“打怪升级”到相对具体的“通过打怪，获得宝物与经验，提升角色各种属性”，再到更具体的“在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，可以获得怎样的宝物、多少经验，宝物分别具有什么样的功能，除打怪获得宝物与经验之外游戏有无安排充值或其他渠道供玩家提升属性”，再到具体呈现在连续动态画面中的“角色的级别设置，每一级别所对应的各种属性及其数值，各种怪物所在的副本情节及其可掉落的装备与属性数值，各种宝物所可提升的属性及其数值，宝物升级所需的材料名称及数量值，玩家通过充值可获得的内容及其功能和具体属性数值，地图的形态…，地图的形态……”等进，展现出游戏人物从出生到不断成长、发展的历程。

这些情节体现出创作者对多种不同创作元素的选择与安排，从游戏类型，到游戏中人物设置，到人物成长发展所需要的各种配套条件（宝物、装备等），到获得这些条件的具体要求（副本场景设置）等。而随着情节从抽象到不断具体化，创作者可以选择与安排的空间也越来越大，最终完成的成果也便越能体现出创作者的独创性。当创作者所选择与安排的情节具体化到一定程度之际，体现出创作者富有个性的选择与安排，便可构成独创性的表达。易言之，游戏情节并非决然属于思想的范畴，而是在情节从抽象到具体的过程中，存在着思想与表达的分界线。只是对于不同的游戏而言，界线的具体位置存在不同，需要个案判断，以确定其具体怎样的情节属于独创性表达。

因此，角色扮演类电子游戏在其最终呈现出的连续动态画面，以及具体化的游戏情节两个方面，均可构成独创性表达，具备了获得著作权法保护的一项必要条件。但如前文所述，独创性表达还必须符合作品类型法定性的要求，方可获得保护。

2．对角色扮演类电子游戏的保护可以类推适用法律

虽然我国著作权法或其他法律、行政法规中均未明确将游戏，或角色扮演类电子游戏明确地类型化为一种作品，但根据法律适用规则，对其存在类推适用的空间。

（1）从必要性的角度而言，由于社会生活的复杂性和不断变动性，以及立法本身的滞后性，立法出现空白或漏洞之处在所难免。但司法不能拒绝裁判，在立法空白或漏洞之处，司法必然需要适用法律解释和漏洞填补方法。

在著作权法中，应然的逻辑应当是某客体因为具有独创性表达可以受到保护，然后将之归入某一作品类别；而非相反。出于著作权法激励创作的立法目的考虑，同是独创性表达，应当受到同等的保护。对于一种在立法时尚未充分发展，未获得立法者充分关注，且立法亦未明确排除的独创性表达，若仅因为其尚未被类型化便拒绝对其提供保护，不仅逻辑上难以自洽，亦与著作权法的立法目的相违背。角色扮演类电子游戏所面临的，正是这样一种境况，其具有适用法律解释和漏洞填补方法的必要性。

（2）从可行性的角度而言，首先，著作权法作为一种私法，所调整的是私的主体之间的法律关系，这种关系以财产利益为主。著作权法不是公法，所调整的不是国家的重大利益。其次，司法的裁判仅具有个案效力，生效后仅对涉案双方当事人具有约束力，而不会如立法一般直接调整到所有此类法律关系的当事人。就本案而言，该院适用法律解释和漏洞填补方法，亦只是为处理本案原被告双方之间的纠纷。类推适用具有可行性。

3．角色扮演类电子游戏可以类推适用类电作品的规则

作品的本质是独创性表达，著作权法对作品类型的划分其实也是基于各种作品在独创性表达的所在上存在不同。这种不同具体表现在：其一，在创作过程中的选择与安排（相对抽象的表达）上之不同，和其二，由此而最终呈现出形态（即最为具体的表达）上的不同。例如，对于文字作品和作为美术作品的书法作品而言，二者虽然都以文字来表达，但之所以被划入不同的作品类型，正在于二者在具体的独创性表达上存在不同：文字作品在创作过程中，创作者所选择与安排是从具体的遣词造句，到逐渐抽象化故事情节安排等；而书法作品在选择与安排的对象是每个字的线条与结构，字与字之间的衔接、比例关系等。在作品最终呈现的形态上，文字作品最为具体的表达是呈现在一定媒介上的，用于传情达意的文字，而不论其以什么样的字体、字号呈现；书法作品最为具体的表达则是文字的外观，至于文字本身的含义则不产生影响。

对于角色扮演类电子游戏而言，其在独创性表达上，与类电作品相近。

（1）在创作过程中的选择与安排上，二者均围绕一定人物角色，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知。在这一过程中，角色扮演类电子游戏与类电作品（特别是动画类）可选择与安排的对象均主要包括：人物的外形风格，人物的特长、弱点、性格，人物成长过程中需要具备什么条件，人物以怎样的方式克服困难获得成长的条件，人物有怎样的装备可以选择，装备具有怎样的属性，在怎样的场景下可以获得怎样的装备等。角色扮演类电子游戏与类电作品的创作者在对大体相同的创作元素进行选择与安排时，所进行的智力创造劳动存在很大的相似性。

（2）在创作完成后最终呈现出的形态上，二者均存储在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面组成，并可借助适当装置呈现。受众在欣赏到两种独创性表达后，所可收获的体验也具有相似性。

正是基于上述两个方面的近似性，基于同一主题的角色扮演类电子游戏与电影作品或类电作品，例如将游戏改编而成的电影或将电影改编而成的游戏，往往在情节、连续动态画面上存在很大的近似性。在此需要言明的是：虽然该院认为类电作品的独创性表达可以表现在情节上，但这并不意味着该院认为独创性的情节是构成类电作品的必要条件。

鉴于独创性表达是著作权法所保护的核心所在，以及角色扮演类电子游戏与类电作品在独创性表达上存在上述近似性；考虑到著作权法通过对独创性表达提供保护以激励创作的立法目的；而对角色扮演类电子游戏中的独创性表达提供著作权法的保护亦不会为公众增加额外的负担，进而打破著作权法所努力维持的著作权人利益与社会公共利益的平衡，在立法暂未对角色扮演类电子游戏明确进行类型化规定的前提下，该院类推适用类电作品的规则处理涉案角色扮演类电子游戏侵权纠纷。

（三）《蓝月传奇》是否符合保护要件

1．关于情节

《蓝月传奇》在创作过程中，从游戏类型这一最为抽象的层面，到最终呈现出一连续动态画面这样最为具体的层面，可以作如下层次划分：在第一层：其创作者选择了使用角色养成系统、消费奖励系统和多个场景（副本）段落来架构游戏。在第二层：创作者在角色养成系统中又选择宝物、特戒、光翼、锻造、成就、威名、传世神兵、角色转生、角色内功、合击技能、英雄经脉、英雄天赋、灵魂刻印、装扮“称号”、英雄转生、角色战魂、猎魔积分等系统进行架构。在消费奖励系统中选择设置了首充大礼包、VIP系统、尊贵特权系统、祈福系统、龙族宝藏、活跃度系统、每日礼包、福利、开服活动、经验炼制等。在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域等。在第三层：情节更加具体，三大系统中的各个子系统进一步细化。以角色养成系统中的宝物系统为例，宝物中又设置了“血玉”“神盾”“官职”“龙魂”“斗笠”“披风”和“龙魄”。以场景段落中的主线任务为例，又选择设置了从新手村到比奇城，到废弃矿洞等多个不同场景。在第四层：情节进一步具体化，所有的子系统都或被赋予了特定属性，或根据特定条件设定了特定奖励等。以宝物系统中的“血玉”为例，创作者选择的血玉的功能是可以增加角色重合和魔法属性，获得血玉的路径包括活跃度、挂机打怪和世界BOSS等。以主线任务为例，创作者选择了任务奖励主要是经验值，并逐步开放各种功能等。在第五层：各种游戏设置已经非常具体。仍以“血玉”为例，创作者为血玉设置了十二阶120星，并为每一阶每一星设置了对应的属性数值，升级所需材料及数量等。以副本段落为例，创作者则为每个场景选择和安排了地图、怪物、进入条件、任务次数，通关奖励的具体内容等。例如场景1废弃矿洞的进入条件是达到60级和1个副本卷轴，通关奖励内容是30万角色经验和30万英雄经验，黑铁20等，消耗元宝则可获得双倍通关奖励。

从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴。

《蓝月传奇》中所表达的这些情节是由其创作者经过对大量的创作元素经过智力劳动，自主地进行选择与安排的结果，无证据表明其属于公有领域或由他人创造的领域，且其创造水准达到相当之高度，故具备独创性，应认定为独创性表达。

该院特别注意到，在《蓝月传奇》游戏中，玩家在进行从1级升级到70级的“主线任务”过程中，可选择性非常有限，而是需要按照游戏既定的设置，按照固定的顺序先后进入几个固定的场景，完成固定的任务，获取固定的经验与装备、道具，在达到固定的等级时，游戏会按固定的顺序向其开放特定功能。不论是哪个玩家进入游戏，在前70级都是按照这样固定的程式进行，完成游戏人物的升级与发展。因而，对于《蓝月传奇》游戏中前70级的情节而言，与类电作品的情节在固定性上尤其具有近似性。因此，该院类推适用类电作品的法律规则，适用著作权法为《蓝月传奇》中独创性的关于情节的表达提供保护。

仙峰公司虽然主张《蓝月传奇》中部分游戏安排在已有游戏中已经出现，但其所举之证据仅能表明《蓝月传奇》中所使用的部分概念和玩法在之前的游戏中已经出现，而不能证明《蓝月传奇》在整体上对游戏情节的选择与安排不具有独创性，故该院对其主张不予采信。仙峰公司还主张《蓝月传奇》系对《热血传奇》的借鉴与传承，不应受到保护。对此，该院认为，著作权法所保护的作品不仅包括原创作品，也包括演绎作品。不管是哪一种作品，著作权法所保护的都是其独创性成分。因此，即使《蓝月传奇》确属在《热血传奇》基础上改编而来，由其创作者所贡献的独创性表达亦受到著作权法的保护。仙峰公司此项抗辩不能成立。

2．关于连续动态画面

《蓝月传奇》最终呈现在受众面前的连续动态画面，作为该游戏最为具体的表达，系由游戏创作者独立创作，且达到相当的智力创造水平，同样构成著作权法意义上的独创性表达，应受到著作权法的保护。

需要指出的是：虽然一部完整的类电作品意味着完整的连续动态画面，但这并不意味着只有完整的连续动态画面才可受到保护。如前所述，在具备其他条件的前提下，独创性表达是获得著作权法保护的充分必要条件。因此，即使仅截取了一部类电作品中的一段连续动态画面，只要该一段属于独创性表达，仍应给予保护。相同的规则也当适用于角色扮演类电子游戏。

二、关于恺英公司的诉讼主体资格

在案证据足以表明，盛和公司是《蓝月传奇》游戏软件的著作权人。在无相反证据的前提下，该院认定《蓝月传奇》游戏中的情节与连续动态画面在著作权法项下的权利人亦为盛和公司。盛和公司与恺英公司之间存在合同关系，约定恺英公司有权“安装、拷贝、保存、使用，并有权根据协议从事在线游戏服务，演示、展示、出版、发行前述软件、文档及其复制件，并直接或利用预付卡或其他收费途径通过分销商或通过计算机信息网络向最终用户销售、营销及分销”。可见，恺英公司取得了《蓝月传奇》游戏复制权、信息网络传播权的授权。因此，盛和公司与恺英公司对涉案《蓝月传奇》游戏均享有相应著作权实体性权利。在本案诉讼过程中，盛和公司和恺英公司均确认根据双方协议，盛和公司和恺英公司可以共同维权。鉴于著作权属于私权，在双方均享有实体权利，并均确认双方享有共同起诉的权利的前提下，该院认定恺英公司具有提起本案诉讼的主体资格。

三、关于侵权认定

（一）关于《烈焰武尊》与《蓝月传奇》的比对

根据该院查明的事实，《烈焰武尊》与《蓝月传奇》存在大量相同或近似之处，具体表现在：

1．情节上的近似性

《烈焰武尊》与《蓝月传奇》在情节上的相同或近似之处已不仅限于游戏的主题、类型等层面，也不限于仍处于由抽象的思想向最为具体的表达过度中的情节设置，例如不同系统之间的选择、组合、配置关系上，而是已经直接体现在《蓝月传奇》具体到前述第五层面的情节上。

以主线任务中的“法师”职业为例，从第1级至70级，每一级任务的区域设置，奖励内容存在大量相同或近似之处。例如，从在第1级时的任务1，《烈焰武尊》与《蓝月传奇》的区域均为新手村，任务均为对话，任务奖励均为经验值780，奖励武器均为乌木剑，该乌木剑魔法攻击均为6-29，回收经验均为36000。至任务63时，《烈焰武尊》与《蓝月传奇》的区域均为盟重省，任务目标均为对话，任务奖励均为经验值1633160。在任务1至任务63之间，除个别任务之外，两游戏每一任务奖励经验值完全一致。自任务63而后，虽然任务奖励经验值不再完全一致，但在万位上仍然相同。

以“宝物”为例，《烈焰武尊》中各宝物功能开放等级、阶星架构、每阶每星的属性构成及属性数值、每阶升星所需材料及数量，获得材料的路径等均与《蓝月传奇》的对应设置相同。仅在部分数值上选择在《蓝月传奇》对应数值上增加一固定量。例如，官职（官印）在一阶一星时设定的生命上限均为792，魔法攻击均为60-90，对英雄或boss的增加伤害均为0%；至一阶二星时，前述三个数值均调整为912、69-103、0%。

这些具体细节的相同或近似之处大量存在于两款游戏之间，详见一审判决附表。各该情节属于《蓝月传奇》游戏中的独创性表达，《烈焰武尊》在这些情节上的相同或近似之处，应当认定为著作权法意义上的近似。

2．连续动态画面上的近似性

虽然《烈焰武尊》与《蓝月传奇》最终呈现在受众面前的连续动态画面存在很大差异，界面的动态美术效果在多数情形下均显著不同。但在部分游戏界面上，外观仍基本一致。例如，在附灵和附灵转移界面，英雄转生界面等。前已述及，即使只是角色扮演类电子游戏的连续动态画面之一段，只要其符合独创性表达的要求，也仍应予以保护。因此，可以认定《烈焰武尊》与《蓝月传奇》的连续动态画面上也存在近似。

仙峰公司抗辩称盛和公司与恺英公司在进行比对时未考虑近似部分的占比，也未考虑属于公有领域或其他不应受保护的内容占比。但在具备其他条件的前提下，独创性表达是获得著作权法保护的充分必要条件。该院已经结合仙峰公司的证据对《蓝月传奇》中的独创性表达进行界定，《烈焰武尊》中对《蓝月传奇》的独创性表达部分进行了再现，已足以作行为定性。至于近似部分在《烈焰武尊》游戏中的整体占比，对定性并无影响。也正是基于相同的理由，《烈焰武尊》是否取得了所利用的其他独创性表达的权利人许可，也不影响对其是否包含与《蓝月传奇》中独创性表达相同或近似表达的认定。

仙峰公司还抗辩称其已经对游戏进行了更新。但据该院审查，更新后的《烈焰武尊》对部分数值进行了调整，新增了新的情节。但鉴于该院所认定的《蓝月传奇》独创性表达并不仅指数值，且更新后的数值与原值亦无质的变化，故数值的调整不影响独创性表达近似性的认定。至于《烈焰武尊》新增的情节，亦不影响对其已经包含《蓝月传奇》情节的认定。故即使是更新后的《烈焰武尊》，仍然包含了与《蓝月传奇》中独创性表达相同或近似的表达。

需要指出的是，该院在确定两款游戏近似性时，虽对一些宝物、道具的名称，一些属性及其数值进行了比对，但这并不意味着该院认为著作权法的保护可以延及这些名称、数值本身，进而赋予《蓝月传奇》垄断其中所使用的名称或数值的权利。单纯的数据、过于简短的名称无疑不属于独创性表达，不能受到保护。但对游戏中的道具与宝物，分别所具有的属性，及其相应的数值的选择与安排则存在极大空间，创作者们完全可以依据自己的个性进行，表现出其独创性。而选择与安排不同的道具、宝物及其属性、数值，正是创作游戏情节的具体方式。不同的游戏在情节上的不同很大程度上便是通过这些选择与安排上的不同来体现。因此，该院对前述名称、数值的比对本质上是为确定其选择与安排，即独创性表达所在的近似性，而不是为保护名称、数值本身。

（二）关于仙峰公司的行为定性

《烈焰武尊》在《蓝月传奇》面世之后，具有接触《蓝月传奇》的可能性，在《烈焰武尊》再现了《蓝月传奇》的独创性表达的前提下，应当认定《烈焰武尊》为侵权作品。关于仙峰公司行为的定性，该院分述如下：

1．关于开发《烈焰武尊》游戏的行为

因《蓝月传奇》和《烈焰武尊》均为大型游戏，《蓝月传奇》中所包含的独创性表达复杂而多样，而《烈焰武尊》不仅包含了《蓝月传奇》中的独创性表达，同时也增加了新的独创性表达。因此，从整体而言，《烈焰武尊》可以认定为对《蓝月传奇》的改编。仙峰公司构成对《蓝月传奇》改编权的侵害。虽然就《蓝月传奇》中的部分独创性表达，《烈焰武尊》完全予以照搬，可以认定为复制行为。但该行为已经被前述改编行为包含，无需再单独予以认定。

2．关于在线提供《烈焰武尊》游戏的行为

《烈焰武尊》是一款在线网络游戏，用户需通过互联网连接至服务器方可下载安装并进行游戏。仙峰公司在线提供《烈焰武尊》的下载，并开设服务器供用户游戏，使得公众可以在自己所选定的与地点获得该游戏，进而获得该游戏中所包含的《蓝月传奇》的独创性表达，该行为属于信息网络传播权控制的范围。仙峰公司构成对《蓝月传奇》信息网络传播权的侵害。

3．关于复制行为

仙峰公司在开发完成《烈焰武尊》后，开设了多个服务器供玩家游戏。在这一过程中，仙峰公司势必需要将《烈焰武尊》拷贝至多个服务器中。而对《烈焰武尊》的拷贝即意味着对其中所包含《蓝月传奇》独创性表达的拷贝，构成对《蓝月传奇》复制权的侵害。盛和公司和恺英公司还要求仙峰公司停止发行《烈焰武尊》。但根据我国著作权法第十条的规定，著作权法意义上的发行行为是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”，即必然要求以作品载体所有权发生转移为前提。本案中并无证据表明仙峰公司存在此类行为，故对盛和公司与恺英公司此项诉讼请求该院不予支持。

四、关于责任承担

盛和公司与恺英公司主张要求仙峰公司承担消除影响的民事责任，但并无证据表明其因仙峰公司侵权行为在声誉上遭受负面影响，故应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。

关于仙峰公司因侵权行为所应承担的赔偿责任，盛和公司与恺英公司明确要求以其侵权获利为依据进行确定。因目前双方仍就该节事实进行取证、举证，且即使在证据交换完毕之后，依据证据计算确定仙峰公司因侵权所获利益势必仍将花费大量时间。根据盛和公司和恺英公司关于先行就侵权认定和停止侵权的诉讼请求作出判决的申请，考虑到及时制止侵权的需求，该院先行就盛和公司与恺英公司的第1、2项诉讼请求作出判决，对于第3项诉讼请求留待后续诉讼程序再作处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条、第十条、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、一百零八条之规定，于2019年4月26日先行判决：仙峰公司立即停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为，即立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏。

二审中，盛和公司与恺英公司未向本院提交新的证据。仙峰公司提交了以下证据：1.针对一审判决比对情况的勘误整理表，拟证明一审判决在侵权比对环节存在多处事实认定错误。2.确认函，拟证明《烈焰武尊》相关元素和游戏内容系株式会社传奇IP授权下进行的使用和创作，并非是对《蓝月传奇》的复制或改编。3.（2019）苏苏证经内字第1349号公证书；4.网页截屏整理表。证据3、4拟共同证明《烈焰武尊》不删档测试版手游中，VIP特权等级、获取功勋任务、特殊区域未知暗殿副本、危险区域夜战比奇的玩法级设置、装扮称号设置、特戒系统激活条件、虎威套装命名等玩法规则均来源于比《蓝月传奇》更早的游戏，并非是对《蓝月传奇》的复制或改编。5.《烈焰武尊》正式版上线公告及更新公告的网页打印件；6.《烈焰武尊》正式版与《蓝月传奇》相关内容对比表；7.《烈焰武尊》正式版上线前后运营数据导出表及运营数据整理图表；8.（2018）浙01民初3728号民事判决书；9.（2018）浙01行保1号之一民事裁定书；10.诉讼费预缴通知书；11.电子版诉讼费支付凭证；12.（2019）苏吴证民内字第3764号公证书；13.（2019）苏吴证民内字第3768号公证书。证据5-13拟共同证明《烈焰武尊》正式版已经删除了涉嫌侵权的元素，与被诉的不删档测试版属于不同作品，不构成侵权。

盛和公司与恺英公司质证认为，证据1属于仙峰公司的观点总结，不属于新证据，且仙峰公司的异议并不成立，一审法院对于侵权比对情况的事实认定正确。对证据2真实性无异议，但不能实现其证明目的，《烈焰武尊》获得《热血传奇》游戏授权时间在其发行之后，且人物形象、装备、地图等美术素、地图等美术素材如何使用有无限创作空间获得美术素材授权既不影响《蓝月传奇》的独创性，也不影响对仙峰公司侵权行为性质的认定。证据3、4真实性没有异议，但与仙峰公司一审提交的证据主要内容相同，属于重复提交。《传奇霸业》VIP特权、功勋任务、区域副本等仅表明该游戏中存在部分与《蓝月传奇》相同或相似的元素和玩法，但在具体表达上并不相同。《盛世三国》游戏中“称号”系统的属性构成和数值、获得条件与《蓝月传奇》并不相同。《烈火沙城》游戏公布时间为2016年12月7日，晚于《蓝月传奇》。该组证据不能否定《蓝月传奇》表达的独创性，也不能否定《烈焰武尊》与《蓝月传奇》具体表达构成实质性相似，对该两份证据效力不予认可。证据5-7、10-13的待证事实与本案争议焦点无关，证据8-9形式上不属于二审新证据，均不予认可。

本院经审查认为，证据1系仙峰公司针对一审法院侵权比对情况的事实认定提出的异议，形式上不属于新的证据。证据2真实性可以确定，但证据内容与仙峰公司一审提交的“授权证明书”内容一致，一审法院已经据此认定了仙峰公司获得株式会社传奇IP授权的事实，本院对该证据不再重复认定。盛和公司与恺英公司对证据3、4的真实性没有异议，但从证据内容上看，以装扮称号系统为例，《盛世三国》游戏页面描述称该游戏开放的称号共7个，获取途径主要为跨服竞技场获得和祈福活动获得，称号的属性加成主要是攻击、防御、生命力，有效期分别为10天、7天。而《烈焰武尊》共有装扮称号14个，其属性包括生命上限、魔法攻击，属性数值区间为25-1200，获取途径包括激活自身、连续登陆、完成特定攻击任务、战力排名、消费排名（限时称号）等，除“天下第一”称号名称外，《盛世三国》在具体表达层面《烈焰武尊》均不相同。本院经审查认为，证据3、4涉及的游戏玩法规则处于较高的抽象层级，游戏的元素较为简单，尚未完整体现具体的游戏情节，不足以证明《烈焰武尊》游戏的玩法规则的具体表达来源于该些游戏，故本院对该两份证据关联性不予认定。证据5-7、10-13涉及的《烈焰武尊》正式版上线时间在一审判决作出之后，该版本与涉案《烈焰武尊》不删档测试版是否存在实质性区别、是否构成侵权均不属于本案二审的审理范围，本院对该些证据关联性不予认定。证据8系本案一审判决书，形式上不属于新的证据，证据9系其他案件的法律文书，内容与本案无关，本院均不予认定。

二审中，仙峰公司针对一审法院侵权比对情况的事实认定提出异议，归纳起来包括三种情形：一是部分比对认定缺乏视频证据佐证；二是部分比对认定与当事人提交的证据和客观事实不符；三是纳入比对范围的内容不具有独创性。盛和公司与恺英公司针对仙峰公司的异议逐一作出解释，认为异议均不能成立。结合二审比对情况，本院经审查认为，第一，仙峰公司的部分异议属于自身认识错误，如英雄天赋系统、英雄转生系统的比对均有相应视频为证，《烈焰武尊》霸业神装系统的武器暴击值和《蓝月传奇》的暴击率按照一定比例换算后两者相同，仙峰公司该项异议与事实不符。第二，由于比对的游戏内容较为庞杂，一审判决说理部分主要对于比对结果为相同或相似的部分进行了认定，但在判决书附表中详细罗列了具体的比对内容，可以与判决说理部分的比对结论相互印证，该部分比对结论与当事人提交的公证证据内容基本符合。仙峰公司主张《烈焰武尊》游戏部分玩法系统内增加了新的元素或与《蓝月传奇》内容存在不同。本院认为，该些元素、数值的不同之处数量相对较少且差别细微，尚不足以推翻两者构成实质性相似的比对结论。第三，关于纳入侵权比对的内容是否具有独创性属于法律适用问题，本院将在争议焦点中进行分析。故仙峰公司的异议均不能成立，一审法院关于侵权比对情况的事实认定并无明显不当，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据仙峰公司的上诉请求和理由以及盛和公司与恺英公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、盛和公司与恺英公司主张的《蓝月传奇》游戏内容是否属于著作权法保护的客体。二、《烈焰武尊》与《蓝月传奇》是否构成实质性相似，仙峰公司是否侵害了盛和公司与恺英公司的著作权。

一、盛和公司与恺英公司主张的《蓝月传奇》游戏内容是否属于著作权法保护的客体

首先，《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《蓝月传奇》属于角色扮演类网络游戏，是玩法规则、技能体系、装备数值、画面美工、配音配乐、界面布局等诸多设计元素的有机组合，蕴含了游戏设计者的大量智力成果，通过程序预设和玩家操作，游戏的情节以有机连续动态画面的形式对外表达并被玩家所感知，游戏整体运行环境亦可实现有形复制，故《蓝月传奇》游戏属于著作权法规定的具有独创性的作品。关于作品类型，《著作权法实施条例》第四条第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。就《蓝月传奇》游戏而言，其故事设定、情节的选择与安排类似于电影剧本的创作；随着玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程；游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助电脑等数字播放设备予以传播，基于以上特征，《蓝月传奇》游戏可以作为著作权法规定的类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。

其次，《蓝月传奇》游戏从抽象到具体由五层架构组成：第一层，通过角色养成系统、消费奖励系统和多个场景（副本）段落来架构游戏。第二层，在三大系统中分别设计子系统，在角色养成系统中设置宝物、特戒、光翼等17个子系统；在消费奖励系统中设置首充大礼包、VIP系统、尊贵特权系统等10个子系统；在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务等6项任务。第三层，对子系统的玩法规则进行细化，设定角色、装备基本属性，消费奖励系统、副本任务的具体内容。如在宝物系统中设置“血玉”“神盾”“官职”等；在场景段落中设置新手村、比奇城等多个不同场景。第四层，玩法规则进一步细化，所有子系统的内容都被赋予了特定功能属性及对应属性数值，或根据特定条件设定了奖励等。如“血玉”的功能是增加角色重合和魔法属性，获得血玉的路径包括活跃度、挂机打怪和世界BOSS等。在主线任务中的任务奖励主要是经验值，并逐步开放各种功能等。第五层，具体的玩法规则、属性数值结合场景地图、人物形象、声音效果等形成操作界面或通过玩家操作形成连续动态画面。

本案中，盛和公司与恺英公司主张《蓝月传奇》的独创性表达主要在于角色养成系统、消费奖励系统和场景（副本）段落中的具体玩法规则、属性数值的取舍和安排。仙峰公司辩称《蓝月传奇》游戏的玩法规则、基本架构、子系统模块、宝物和道具名称、角色属性及数值等来源于《热血传奇》等在先发表的游戏，属于公有领域的内容，并非《蓝月传奇》游戏所独创，不应受到著作权法保护。本院认为，一款新游戏的开发与设计往往并非从零开始，而是基于现有成熟的游戏玩法系统的基础上，进行玩法系统或模块的选择、组合或部分新玩法系统的开发创新，并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏数值，但其区别于现有游戏的具有独创性的设计仍应受到著作权法保护，故在确定著作权保护范围时，应当将不具有独创性的表达部分和公有领域的表达内容进行剔除。《蓝月传奇》游戏中关于“打怪升级”的游戏玩法和三大系统的基本架构属于思想范畴，亦是以《热血传奇》为代表的传奇类游戏常见的设计模式，不属于《蓝月传奇》著作权的保护范围。《蓝月传奇》游戏的角色、技能和装备名称、孤立的属性和数值等元素本身由于表达过于简单，尚未达到著作权法要求的作品创作性高度，亦不属于著作权法保护的范围。盛和公司与恺英公司本案中明确对于《蓝月传奇》游戏的画面美工、音乐音效和软件程序不主张权利，该些内容应排除出《蓝月传奇》著作权的保护范围。除此之外，《蓝月传奇》游戏对于创作元素、属性与数值的取舍、安排及其对应关系，以及各个系统相互之间的有机组合形成的特定玩法规则和情节具有独创性，已达到使其区别于其他游戏的创作性高度，并能够通过操作界面内直白的文字形式或连续动态画面方式对外呈现，该特定玩法规则和情节在游戏运行整体画面中的具体表达属于著作权法保护的客体。即便以《热血传奇》为代表的同类游戏包含了《蓝月传奇》部分子系统模块的基础玩法，但内容尚处于较高的抽象层级，且范围并未涵盖绝大部分子系统设计，其在具体玩法规则和情节层面仍与《蓝月传奇》存在较大差异，不足以否定《蓝月传奇》的独创性。

通常来讲，游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其通过游戏界面或连续动态画面呈现的具体表达也是玩家所感知的游戏主要内容，将该部分内容作为核心组成部分并对游戏整体适用类电作品法律规则予以保护，有利于实现对网络游戏著作权的充分保护和实质保护，故一审法院认定《蓝月传奇》游戏特定玩法规则和情节的具体表达属于著作权法保护的客体具有事实和法律依据，本院予以维持。

二、《烈焰武尊》与《蓝月传奇》是否构成实质性相似，仙峰公司是否侵害了盛和公司与恺英公司的著作权。

盛和公司与恺英公司在本案中明确基于2015年10月10日开发完成的《蓝月传奇》V1.0.0版本主张权利，被诉侵权游戏为2018年6月7日上线的《烈焰武尊》不删档测试版。由于《烈焰武尊》分别于2018年6月29日、2018年8月28日、2018年11月5日、2018年12月13日进行了版本更新，一审法院亦将以上版本列入侵权比对范围，故该院审理的游戏作品版本明确具体，仙峰公司关于一审判决指向的游戏版本不明确的上诉理由不能成立。

本院认为，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏的独创性表达，应先判断两者单个子系统的特定呈现方式是否构成相同或实质性相似，再看整体游戏架构中对于单个子系统的选择、安排、组合是否实质性相似。《烈焰武尊》与《蓝月传奇》均由三大系统架构组成，两者在角色养成系统的17个子系统、消费奖励系统的10各子系统、场景（副本）段落的6个子系统的设置上存在对应关系。其中，角色养成系统的装备、技能属性及属性数值、等级功能开放节奏、阶星架构、升级所需材料等与《蓝月传奇》的对应设置存在相同或相似。消费奖励系统的活动类型和内容、等级提升所需条件的设置，材料的属性构成及数值、获得路径等与《蓝月传奇》的对应设置存在相同或相似。场景（副本）段落的任务条件、副本类型、等级开放条件和节奏、任务奖励经验值与《蓝月传奇》的对应设置存在相同或相似。相应的，呈现以上内容的操作界面和动态画面视觉效果也存在部分相似性。以上与《蓝月传奇》相同或相似的内容覆盖了《烈焰武尊》游戏的绝大部分子系统，数量和程度上已经明显超出了借鉴或参考的合理范围。从整体游戏架构来看，《烈焰武尊》对于子系统的选择、安排、组合方式与《蓝月传奇》构成实质性相似。仙峰公司上诉称《烈焰武尊》的场景地图、人物和道具名称、形象、故事情节、人物关系来自于《热血传奇》的正版授权，美术设计、配音配乐与《蓝月传奇》明显不同，两者整体上不构成实质性相似。对此，本院认为，《蓝月传奇》游戏受著作权法保护的范围是对设计元素取舍、安排和组合形成的特定玩法规则和情节的具体表达，而非简单的游戏元素本身，即便《烈焰武尊》有部分场景地图、人物和道具名称、形象来自于株式会社传奇IP的授权，但其却在具体玩法规则、属性数值的取舍、安排、组合上与《蓝月传奇》存在实质性相似。对于角色扮演类游戏而言，具体的玩法规则、属性数值策划、技能体系等属于游戏设计的核心部分，美术、配乐等形象设计服务于游戏情节的需要，尽管《烈焰武尊》进行了美术、动画、音乐等内容的再创作，但其在玩法规则的特定呈现方式上利用了《蓝月传奇》的独创性表达，对于普通游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节相似度极高，故两者整体上构成实质性相似。

《烈焰武尊》对《蓝月传奇》游戏特定玩法规则的独创性表达进行了照搬和复制，侵犯了《蓝月传奇》的著作权。关于具体侵权形态，仙峰公司系在利用《蓝月传奇》独创性表达的基础上进行再创作，开发出新的作品《烈焰武尊》游戏，该行为构成对《蓝月传奇》改编权的侵害。仙峰公司开设多个服务器并将《烈焰武尊》拷贝至服务器中，供玩家下载获得该游戏，其中包含了《蓝月传奇》的独创性表达，分别侵害了《蓝月传奇》的复制权和信息网络传播权，一审判决关于仙峰公司侵权行为性质的认定并无不当。

综上所述，仙峰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1000元，由苏州仙峰网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决，有关本案侵权损害赔偿等部分由一审法院继续审理。

（此页无正文）

审判长　　郭剑霞

审判员　　陈　为

审判员　　李　臻

二〇二〇年三月二日

书记员　　张友财