北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京民再128号

再审申请人（二审被上诉人，一审原告）：北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：杜红，董事长。

委托诉讼代理人：张喆，女，1986年3月20日出生，汉族，北京新浪互联信息服务有限公司职员，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：王立岩，北京韬安律师事务所律师。

被申请人（二审上诉人，一审被告）：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：乔海燕，执行董事。

委托诉讼代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。

第三人（二审第三人、一审第三人）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：刘延峰，董事长。

委托诉讼代理人：刘颖，女，1984年1月13日出生，汉族，乐视网信息技术（北京）股份有限公司职员，住北京市通州区。

再审申请人北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）因与被申请人北京天盈九州网络技术有限公司（简称天盈九州公司）、第三人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（简称乐视公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2020年7月31日作出（2018）京民申4678号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭审理了本案，新浪公司的委托诉讼代理人张喆、王立岩，天盈九州公司的委托诉讼代理人刘新焱，乐视公司的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新浪公司申请再审称：一、二审判决所涉基本事实缺乏证据证明，判决内容无事实依据，应予撤销。1.二审判决认为新浪公司主张权利的中超联赛赛事节目（简称涉案赛事节目）画面拍摄是“此类赛事常规做法”“直播团队常用且符合赛事规律及观众合理预期的做法”“具有此类赛事直播资格团队通常会做的选择”，并据此否定直播团队的个性化选择及涉案赛事节目连续画面独创性。上述认定缺乏证据证明，无事实依据。2.二审判决认定涉案赛事节目连续画面的拍摄呈现有公用信号制作手册作为指导，并据此对涉案赛事节目连续画面拍摄呈现的个性化选择及独创性作出否定性评价，上述认定缺乏证据证明，无事实依据。新浪公司在本案二审中提交的两份制作手册，所载信息类似于某种“使用说明书”“操作规范”，所列部分范例并不涉及具体赛事的实拍内容，不涉及赛事连续画面的具体表达。二、二审判决存在认定事实的主要证据未经质证、剥夺当事人辩论权利的情况，并导致认定案件关健事实存在严重错误，应予撤销。新浪公司在本案二审中提交的两份制作手册，其证明目的限于表明所载的相关图案是中国足球协会商业标识且涉案赛事节目的摄制属于独创性劳动，并不涉及两份制作手册其他内容的使用和援引，天盈九州公司对上述制作手册的质证也仅限于该层面，双方当事人均未提及制作手册其余内容，更未以制作手册所载内容为基础评价涉案赛事节目连续画面的独创性。二审法院在未作释明的情况下，即以制作手册相应内容作为判定依据，属于主要证据未予质证的情形，并导致新浪公司未能在二审程序中对该问题发表辩论意见。三、二审判决遗漏诉讼请求，应予撤销。1.二审判决在认定涉案赛事节目连续画面不受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的同时，未对不正当竞争案由作出处理，属于遗漏诉讼请求。新浪公司作为一审胜诉方，对于一审判决的接受是基于其维权主张获得了著作权保护的判决结论及判定逻辑，二审判决如对一审判决予以纠正，否定涉案赛事节目连续画面的著作权保护，则应对不正当竞争的主张重新认定。2.二审判决仅否定涉案赛事节目连续画面属于以类似摄制电影方法创作的作品，并未对其是否属于著作权法意义上的作品进行认定。四、二审判决适用法律错误，应予撤销。1.二审判决未能主动审查判断涉案赛事节目的作品属性，导致适用法律错误。二审判决明确涉案赛事节目连续画面的独创性需要结合素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排进行综合判断，但认定过程并未坚持该标准，而是将证明涉案赛事节目直播画面符合作品构成要件的责任加之于新浪公司。即便按照二审法院的上述标准，涉案赛事节目连续画面在素材的选择、拍摄以及画面选择、编排上均存在个性化贡献和选择，具有独创性。2.二审判决错误划定以类似摄制电影方法创作的作品的构成要件，导致适用法律错误。二审判决对于“固定性”提出“稳定地”“固定”“有形载体”为子要素，不符合我国著作权法及相关法律规定，不符合伯尔尼公约规定，无法律依据；即便按照上述要求，由于涉案赛事节目连续画面及制作素材，在摄制、分发、传输等环节中，存在内容与有形载体的附着关系，也符合二审法院提出的“固定性”要求。综上，请求撤销二审判决，维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决。

天盈九州公司辩称，二审判决查明事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，请求驳回新浪公司的再审请求。

乐视公司陈述称，二审判决查明事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，请求驳回新浪公司的再审请求。

新浪公司向一审法院起诉请求：1.天盈九州公司停止侵犯新浪公司拥有的涉案赛事节目的独占传播、播放权的行为；2.天盈九州公司立即停止对体育赛事转播权及其授权领域正当公平竞争秩序和商业模式的破坏；3.天盈九州公司立即停止以显著规避授权限制为目的，在凤凰网上用与第三方进行所谓“体育视频直播室”合作方式达到门户网站上直播中超赛事视频效果的行为；4.天盈九州公司立即停止向用户做引人误解的虚假表示，对视频播放服务的来源做引人误解的虚假宣传；5.天盈九州公司赔偿新浪公司经济损失一千万元；6.天盈九州公司在其经营的凤凰网首页及《中国电视报》上发表声明，消除侵权及不正当竞争行为造成的不良影响。

一审法院认定事实：

一、与权属相关的事实

《国际足联章程》（2012年7月版）在“会员协会的独立性”条款中规定，“每个会员协会应独立管理本协会的事务，不受第三方的影响”。在“比赛和赛事的权利”章节中的“权利”条款中规定“国际足联、其会员协会以及各洲足联为由其管辖的各项比赛和赛事的所有权利的原始所有者，且不受任何内容、时间、地点和法律的限制。这些权利包括各种财务权利，视听和广播录制，复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如会徽及其他版权法规定的权利。”

2005年1月19日颁布的《中国足球协会章程》中载明：中国足球协会是唯一代表中国的国际足球联合会会员和亚洲足球联合会会员；在其“资产管理、使用原则”章节中明确规定“本会主要经费来源”包括“出售广播电视转播权收入”“体育业务相关收入”“无形资产许可使用、转让及其他派生收入”“其他合法收入”；在“赛事及比赛规则”章节中“赛事权利”中明确“本会为中国足球运动的管理机构，是本会管辖的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者。这些权利包括各种财务权利，视听和广播录制、复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等”。“本会根据需要采取以下方式使用赛事权利：独自使用赛事权利；同第三方合作使用；完全通过第三方来行使权利”。在“比赛管理”条款中写明“全国各级正式比赛”“由本会直接管理”。该章程至2013年有效。

2006年3月8日，中国足球协会出具授权书。该授权书载明：“依据《国际足联章程》和《中国足球协会章程》的规定，中国足球协会是中超联赛所产生的所有权利的最初拥有者。这些权利包括各种财务权利、视听和广播录制、复制和播放版权、多媒体版权、市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等。为推动中国足球超级联赛（简称中超联赛）的发展，我会授权中超联赛有限责任公司（简称中超公司）代理开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权，中超联赛冠名权、赛场广告权、专项物品供应权，中超联赛形象设计、信息资源、品牌资源等无形资产，中超联赛可能产生的其他权利和资源（不包括参赛俱乐部自身资产所形成的资源）。中超公司可以对上述资源进行全球范围内的市场开发和推广，有权进行接洽、谈判及签署相关协议等，有权经中国足球协会备案后在本授权范围内进行转委托。本授权为中国足球协会对中超联赛资源代理开发经营的唯一授权，有效期十年（2006年1月1日至2015年12月31日）。”

2012年3月7日，中超公司（甲方）与新浪公司（乙方）签订协议。双方约定，甲方授权乙方在合同期内，享有在门户网站领域独家播放中超联赛视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播；上述所提及的门户网站，甲方不得再进行任何形式合作的网站，包括但不限于：腾讯网（www.qq.com；www.tencent.com），搜狐（www.sohu.com），网易（www.netease.com；www.163.com），凤凰网（www.ifeng.com），TOM（www.tom.com），人民网（www.people.com），新华网（www.xinhuanet.com）；合同有效期自2012年3月1日起，至2014年3月1日；为避免歧义，本合同规定之与乙方业务相同或有竞争关系的互联网门户网站包括但不限于腾讯网、搜狐、网易、凤凰网、TOM、人民网、新华网等；甲方应确保，上述与乙方有竞争关系的门户网站，不得以任何形式，包括但不限于直接盗用电视信号直播或录播中超赛事以及制作点播信号，以跳转链接的方式，公然虚假宣传其拥有或者通过合作获得直播、点播中超赛事的权利。

2013年12月24日，中超公司向新浪公司出具授权书。该授权书载明，中超联赛媒体资源经中国足球协会授权，由中超公司代理开发经营；中超公司授权新浪公司在合同期内，享有在门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播。上述所提及的门户网站，即独占的范围及中超公司不得再进行任何形式合作的网站，包括但不限于：腾讯、搜狐、网易、凤凰网、TOM、人民网、新华网等门户性质的网站及上述网站与第三方合作的使用己方或非己方域名的合作直播或播放合作直播间、传播平台。协议有效期至2014年3月1日，有效期届满后本授权自动终止。作为中国足球协会授权中超联赛所有商务资源的独家代理商和授权公司，中超公司特此证明新浪公司有权采取包括诉讼在内的一切法律手段阻止第三方违法使用上述视频并获得赔偿。本授权为期两年（2012年3月1日至2014年3月1日），协议已经中国足球协会备案。2013年8月1日，鲁能VS富力、申鑫VS舜天进行的中超联赛，新浪公司依上述授权在其运营的www.sina.com（新浪网）享有该涉案两场赛事的门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播的权利。

以上事实有相关章程、（2014）京方正内经证字第12458、12461号公证书，（2014）京方正内经证字第12460号公证书，相关授权书及协议书、调查记录等证据予以佐证。

二、与被诉行为相关的事实

天盈九州公司为凤凰网（www.ifeng.com）的网站所有者，负责该网站的运营。在凤凰网“中超”栏目下，点击“点此进入视频直播间”后，进入“体育视频直播室”，网址为“ifeng.sports.letv.com”，在其预告页面上注明“凤凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看！”字样。新浪公司对该直播室有涉案两场比赛（即2013年8月1日中超“山东鲁能VS广东富力”“申鑫VS舜天”）的实时直播视频进行了公证，该两场比赛的播放页面网址均为www.ifeng.sports.letv.com，且分别显示有BTV、CCTV5的标识，在该页面上方还显示有两个返回入口，即“凤凰体育”“乐视体育”。上述两场比赛，均有回看、特写，场内、场外，全场、局部的画面，以及有全场解说。

乐视公司与天盈九州公司认可曾因合作关系共建了涉案播放页面（www.ifeng.sports.letv.com）。在合作期间，乐视公司向该域名下的网页推送视频，但之后双方停止合作。就涉案赛事转播的来源，天盈九州公司提出系转链接乐视网的内容；乐视公司予以否认，但未就此举证。双方认可该涉案赛事播放的网络地址已无法打开。

乐视公司系视频网站乐视网（www.letv.com）的经营者，该网站在2013年8月1日转播了涉案赛事。就此，乐视公司提出其网站转播涉案赛事的画面与凤凰网转播涉案赛事的画面不同，但乐视公司未就此举证。

2013年4月19日，乐视网（作为甲方）与PPLiveCorporationLimited（聚力传媒技术有限公司，简称聚力公司）（作为乙方）、乐视网信息技术（香港）有限公司（作为丙方）签订2013—2014赛季中超联赛内容许可协议书。该协议书约定，乙方享有2013—2014赛季中国足协超级联赛之赛事内容在中国大陆境内（不包括港澳台地区）范围内的独家信息网络传播权（可转授权），包括直播、延播、点播及制作集锦在中国范围内的信息网络传播权；甲方仅限于在自运营网站（仅限于域名为www.letv.com的网站）上，以个人计算机（包括PC网页端及PC客户端，不包括手持移动设备、PAD、手机、电视机等）为终端，向公众播放上述赛事节目；未经乙方许可，甲方不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作或授权第三方使用授权节目。

2012年3月15日，体奥动力（北京）体育传播有限公司（简称体奥动力公司）向PPLiveCorporationLimited（聚力公司）出具授权证明，授权聚力公司2012至2014赛季中超联赛所有比赛的独家信息网络传播权及分销权，包括直播、延播、点播及制作集锦。中超公司（作为甲方）与体奥动力公司（作为乙方）签定协议书。双方约定，在2012年2月1日至2014年12月31日期间，甲方经中国足球协会授权，拥有中超联赛电视转播版权等商务权利并负责经营和管理中超联赛商务资源的企业；乙方希望获得中超联赛电视转播权、电视产品权、网络视频权、手机应用软件开发权、大陆境外的电视转播权和网络视频权。就网络视频权该协议规定，乙方拥有将网络视频权独家授予第三方网站或互联网机构播出的权利，但无权授予门户网站等网络；甲方保留授权门户网站等中超联赛网络视频权的权利；如被授权门户网站运营商涉及信号传输费用，由被授权方与乙方另行协商。

2012年3月15日，中超公司向体奥动力公司出具授权书，载明：中超公司与体奥动力公司在中超联赛地方台广播电视转播、非门户网络视频版权、手机应用软件、海外电视转播、海外网络视频开发进行合作，协议有效期至2014年12月31日。

一审法院判决：一、天盈九州公司停止播放中超联赛2012年3月1日至2014年3月1日期间的比赛；二、天盈九州公司于判决生效之日起三十日内履行在其凤凰网（www.ifeng.com）首页连续七日登载声明的义务；三、天盈九州公司赔偿新浪公司经济损失五十万元；四、驳回新浪公司其他诉讼请求。

天盈九州公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回新浪公司的全部诉讼请求。

二审法院查明：在一审判决所查明事实中，天盈九州公司仅对于一审法院所调取的中超公司与新浪公司所签订授权协议提出质疑。但因一审法院在本院认为部分对于上述协议内容并未采用，故天盈九州公司在二审庭审中明确表示放弃对该协议内容的质疑。对于除此之外的其他事实，各方当事人均无异议，故予以确认。

二审法院补充查明如下事实：

一审庭审笔录记载，新浪公司明确其在本案中主张的是2012年3月至2014年3月两个赛季的侵权行为。针对天盈九州公司的调查取证申请，一审法院做了明确回复，认为其申请调取的证据并无调查收集的必要，故不予调取。

新浪公司在二审程序中补充提交了2013、2014年度中超联赛公用信号制作手册，其中：

《2013万达广场中国足球协会超级联赛电视转播公用信号制作手册》共计32页，内容包括公用信号技术标准、转播车配置、机位图和说明、慢动作系统、音频要求、公用信号制作规范、慢动作说明及规范、字幕操作要求、评论席、单边ENG和DSNG预定协调、信号传输规范、信号传输技术标准、在线包装系统使用规范等。其中，摄像机机位设置包括8+1讯道、10讯道、12+2讯道三种情况。

《2014中国平安中国足球协会超级联赛电视转播公用信号制作手册》共计33页，在2013年制作手册内容的基础上，对摄像机机位设置、慢动作锁定、镜头切换基本原则、字幕要求、公用信号流程等方面做了更新要求。其中12+2的摄像机设置、镜头切换以及慢动作锁定、功能、说明及规范的具体信息如下：

摄像机使用

??7、12号机：射门和近端犯规及纵向犯规、球员、观众。

??4、5号机：越位、巡边、角球。

??1、3号机：犯规射门、人墙、守门员。

??2号机：比赛全景。

??8号机：教练、换人、反角度射门、远端犯规及观众。

??9号机：运动员通道、入场升旗仪式运动员移动、教练特写和换人、观众、瞬间采访。

??10、11号机：边路突破和定位球、犯规。

??6号机：定位球、近端或远端射门、纵向犯规。

??13、14号机：进球特写。

慢动作锁定（8路-EVS）

??7、6号机（2路）：分别锁定。

??4、5号机（2路）：分别锁定，确保越位表现。

??1、3号机（2路）：分别锁定。

??8号机（1路）：锁定。

??9号机（1路）：锁定。

??10、11号机（2路）：选择锁定。

??6号机（1路）：锁定。

??13、14号机（1路）：选择锁定。

切换基本原则

??导演细心研究赛事，精心设计镜头，充分使用现代化设备，用讲故事的手法，生动的把运动员在赛场上精彩场面以及喜怒哀乐的神情传达给观众。

??跟随运动进程，如果运动员跑出一台摄像机的拍摄范围，则有另外一台摄像机接替拍摄。

??展示新的信息，比如全景展示赛场全貌，特写描述细节等。

??强化细节，比赛选手的特写镜头能揭示他的紧张情绪。

??讲述故事，比如一些画面的组接，需要展示运动员、队友、教练以及观众的反应镜头，并将其间的关系陈述清楚。

??吸引观众的注意力，变换景别或视觉角度，增加新鲜感。

慢动作说明及规范

??比赛精彩镜头的制作要把握节奏的切换，划分比赛段落。通常在有明显视觉变化、运动项目本身的段落以及发生一连串的连续性动作时进行。

??内容对比、交替剪接可以制造悬疑紧张的气氛，连续短促的切换会加强观众联想与期待的心情，从而将紧张和悬念呈现给观众。

??摄影师精准捕捉到画面，构图合理、焦点清晰。慢动作操作员熟悉所用器材、每段素材入/出点位置合理。慢动作导演调动及时、准确，给切换员清晰明确的指令。切换员配合导演，慢导衔接实时与慢动作回放的切换台按键操作。

??两个慢动作画面的衔接处出现静帧画面，要保持画面的流畅与舒展。

慢动作功能

??即时回放：时空重塑。

??答疑解惑：足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等。

??重复强调：同一动作的单/多角度、不同景别的回放，突出情绪、强调情节。

??相关补充：教练、对手、观众的反应。

??集锦制作：有构思、有衔接、有头尾、有信息量。

??特殊场景：运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷等。

二审庭审中，新浪公司表示其仅对涉案比赛直播的公用信号主张权利，不包括评论员对赛事的解说，且明确作品类型是著作权法第三条第（六）项“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称电影类作品）。对于具体的独创性体现，新浪公司表示由于其并非涉案赛事的组织者、转播机构，无法了解赛事组织者或转播机构的创作思路，其很难通过赛场画面来充分论证独创性。

新浪公司的专家证人表示中超赛事转播团队需要具有相当的转播水准，且需按照公用信号制作手册的要求进行公用信号的制作。

天盈九州公司认可中国足球协会对涉案比赛公用信号享有权利。

二审法院认为：

一、天盈九州公司有关一审法院存在程序违法的上诉理由是否成立

本案中，因被诉体育赛事视频的播放地址“ifeng.sports.letv.com”与天盈九州公司及乐视公司均有关系，乐视公司与本案处理结果具有利害关系，一审法院有权依职权追加其为案件第三人。因现有法律中既未对追加第三人的时间进行限制，亦未规定法院依职权追加第三人需要经过双方当事人同意，故即便双方当事人均不同意追加第三人，但在一审法院追加第三人后又再次开庭进行审理的情况下，一审法院的上述作法并未违反法律规定，未构成程序违法。

天盈九州公司在一审程序中申请法院调查收集的是其证据五、六的原件，其欲证明的事实为凤凰网并非门户网站以及乐视公司具有合法授权。一审法院认为本案中门户网站的范围取决于中超公司所作限定，与其他证据无关。基于该理解，即便天盈九州公司要求调取的证据与通常意义上的“门户网站”的理解相关，其亦与一审法院所理解的本案待证事实无关，因此，一审法院基于该理解而对上述证据未予调取的作法并未构成程序违法。

对于与乐视公司合法授权相关的证据，由于乐视公司已经参加本案诉讼，且已提交相关证据，故对该事实已无调取证据的必要，未予调取的作法亦未构成程序违法。

新浪公司在一审庭审中明确表示其主张的是天盈九州公司在2012年-2014年赛季的侵权行为，一审法院要求天盈九州公司停止播放2012年-2014年赛季比赛的作法，并未超出起诉范围，未构成程序违法。

二、天盈九州公司有关涉案公用信号承载的连续画面不构成电影类作品的上诉理由是否成立

新浪公司在其一审起诉理由中有如下表述，“新浪公司享有以类似摄制电影方式创作的涉案体育赛事节目的作品著作权”，而二审程序中，新浪公司进一步明确其主张的是涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成著作权法第三条第六项规定的电影类作品。

（一）电影类作品的构成要件

电影类作品核心要素是具体的情节或素材，作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面即为电影类作品。通常情况下，电影类作品或者会为观众带来思想上的共鸣（如故事片或纪录片），或者会为观众带来视觉上的享受（如风光片），或者二者兼而有之。至于其是否具有通常意义上的编剧、演员、配乐等要素，著作权法则并不关注。就构成要件而言，电影类作品至少应符合固定及独创性要求。

我国著作权法所保护的电影类作品应被“摄制在一定介质上”，该限定要求电影类作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求。

我国著作权法规定了著作权及与著作权相关的权利（下称邻接权）两个权利体系。本案所涉作品类型为电影类作品，与之对应的，在邻接权体系中规定有录像制品。实践中，达成共识的是，二者的区别与独创性相关，分歧主要体现在区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低。无论是从我国著作权法的体系化角度分析，还是从国际著作权与邻接权制度历史发展以及司法实践的现有作法角度进行分析，均可得出如下结论：在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影类作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。

不同类型作品以及同一作品类型中更为细化的各个分类之间均可能存在不同的独创性判断角度。依据素材来源的不同，电影类作品可划分为纪实类电影类作品与非纪实类电影类作品。因体育赛事属于客观事件，具有纪实性质，如涉案连续画面构成作品将属于纪实类电影类作品，故从纪实类电影类作品的独创性判断角度出发进行分析。此类电影类作品的独创性至少可能体现在如下三个方面：

其一，对素材的选择。与非纪实类电影类作品源于独创的电影情节不同，纪实类电影类作品的内容均源于现实生活中的具体人物、事件等，导演的独创性劳动主要体现在如何在各种现实素材中进行选择并加以运用。对于此类电影类作品的独创性判断首先需要分析导演在素材选择方面的独创性劳动。通常情况下，可被选择的素材范围越广，在素材的选择及运用方面的独创性程度可能越高，反之，则越低。

其二，对素材的拍摄。著作权法将电影类作品的表现形式界定为一系列有伴音或无伴音的“画面”，这一表现形式对应的是对于素材的拍摄。而在实际拍摄过程中，采用何种角度、手法拍摄被选定的素材，带给观众何种视觉感受，显然可能存在个性化差异。即便针对相同的素材，不同的人拍摄出来的画面亦可能并不相同，因此，此亦为此类电影类作品的独创性判断角度之一。

其三，对拍摄画面的选择及编排。电影类作品最终的表现形式为连续画面，而非具体单张的摄影作品，而如何选择、编排拍摄画面，并按照导演的思想形成完整的作品，同样可能存在个性化差异。即便针对相同的素材，相同的拍摄画面，采用不同方式进行选择、编排，亦可能形成不同的电影类作品。实践中，电影的后期剪辑对最终作品的巨大影响即可佐证这一事实，因此，此亦为此类电影类作品的独创性判断角度之一。

综合上述分析，每一个纪实类电影类作品至少应在上述一个或几个方面体现出作者的个性化选择。

（二）通常情况下的中超赛事直播公用信号承载的连续画面是否构成电影类作品

二审程序中，新浪公司明确其主张权利的范围限于公用信号所承载的连续画面。公用信号是体育赛事直播行业的通用术语，其由专业的直播团队按照赛事组委会统一的理念及制作标准制作而成，不同赛事的公用信号制作标准会有所不同。

公用信号通常包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等，且仅涉及确定时间段的内容。以本案所涉中超赛事为例，在天盈九州公司提交的中超赛事公用信号制作手册“公用信号制作规范”的“概述”部分规定，“公共信号在比赛哨声吹响前10分钟开始提供；上半场结束后提供2分钟的Highlights;下半场开始前2分钟提供运动员入场画面及观众和场内气氛等内容；终场运动员离开赛场后开始提供2分钟的Highlights”（Highlights在此处为集锦之意）。

即便在上述时间段内，公用信号中的内容并不完全等同于观众在电视上所看到的内容。观众看到内容中的点评、解说亦通常与公用信号无关。此外，持权转播商亦可能并不全部使用公用信号中的内容，例如，在中场休息时或比赛意外中断时插入广告内容等。

因中超赛事各个场次直播的公用信号具有类型化特点，故首先以此类信号所具有的共性为基础对公用信号承载连续画面从前文所提及的“固定”及“独创性”两个角度对其进行类型化分析。

通常情况下的中超赛事公用信号所承载画面是否已被固定，因现场比赛转播阶段的不同而不同。现场直播过程中，因采用的是随摄随播的方式，此时整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不能满足电影类作品中的固定的要求。赛事直播结束后，公用信号所承载画面整体已被稳定地固定在有形载体上，此时的公用信号所承载画面符合固定的要求。

独创性强调个性化的选择，个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，同时亦受客观因素的制约。主观因素属于个案考量范畴，但客观因素则可以进行类型化分析。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，相应地，可能达到的独创性高度越低。

结合中超赛事公用信号直播的客观限制因素（即赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、公用信号的制作标准），从纪实类电影类作品独创性判断的三个角度（即素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排）对于中超赛事公用信号所承载连续画面的独创性高度进行分析。

（1）对素材的选择

中超直播团队的直播素材必然是中超联赛中的各场比赛，这一素材并非由直播团队所选择。退一步讲，即便直播团队对于播或者不播以及播哪场比赛具有选择权，该选择亦并非独创性意义上对素材的选择。因此，如果将整体赛事作为素材，直播团队并无选择权。

当然，每场比赛客观上可以被分为若干个时间段，从而每个时间段亦可视为单独的素材，但因对于赛事直播而言，如实反映比赛进程是其根本要求，因此，直播团队并无权选择播放或不播放某个时间段的比赛，而是必须按照比赛的客观情形从头至尾播放整个比赛，因此，如果将各个时间段的比赛作为素材，直播团队亦无选择权。

（2）对素材的拍摄

在素材的选择不具有独创性的情况下，如果直播团队在对素材的拍摄方面体现了较高的个性化差异，则其同样可能达到电影类作品的独创性高度。但中超赛事公用信号的统一制作标准、对观众需求的满足、符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧等客观因素却极大限制了直播团队在素材拍摄上可能具有的个性选择空间。

具体而言，在体育赛事的直播中，各个成熟赛事基本上均有严格的公用信号制作手册，虽然不同赛事手册的完备程度不同，但原则上各直播团队均需按照手册严格执行。在公用信号制作手册涉及的各具体内容中，对于拍摄画面个性选择空间影响最大的在于机位的设置，这一内容在本案新浪公司所提供的2013及2014公用信号制作手册中均有明确记载，各个机位的摄像机有具体负责的特定区域，这一规定使得每个摄像机在拍摄空间上受到了严格的限制。

虽然即便在拍摄空间受到限制的情况下，不同的摄像所拍出的画面亦会有所不同。但同样不能忽视的是，在这一拍摄过程中，涉案赛事直播团队的摄影师还会受到以下两个因素的进一步限制：其一为观众的需求，其二为符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧。

体育赛事公用信号的直播目的在于使观众可以更好的欣赏比赛，如何更好地满足观众需求是在这一过程中必然会考虑的因素。因此，对于涉案赛事每个具体机位的摄影师而言，理论上其虽可以在该机位所负责区域内完全按自己意愿拍摄，但实则不然，其必然会尽可能从观众需求的角度进行考虑，这显然进一步限制了摄影师的选择空间。此外，因新浪公司表示只有符合一定水准的直播团队方可获得涉案赛事的直播资格，而对于达到一定水准的摄影师而言，其所掌握的拍摄技巧虽不完全相同，却有很大的重合性，因此，在符合观众需求后的可个性化选择的空间内，同等水准摄影师所具有的拍摄技巧同样对于其个性化选择起到限制作用。可见，上述客观因素极大地限制了直播团队在素材拍摄上的个性化选择空间。

（3）对拍摄画面的选择及编排

在直播过程中，摄影师将其拍摄的画面传输给直播导演，导演将收到的各个机位的画面选择后直播，其中包括选择特定的慢动作镜头。在这一过程中，虽然不同的直播导演所作选择可能存在差异，但如实反映赛事现场情况是赛事组织者对直播团队的根本要求，因此，导演对于镜头的选择必然需要与比赛的实际进程相契合。当然，比赛本身是不可控的，但这并不意味着对于比赛的进程不能合理预期。直播导演会基于其对规则、流程以及比赛规律的了解，尽可能使得其对画面的选择和编排更符合比赛的进程，而这一能力对于同等水平的直播导演而言并无实质差别，相应地，不同直播导演对于镜头的选择及编排并不存在过大的差异。

在赛事直播中，通常认为慢动作和集锦最能体现导演的独创性劳动，但实际上对于慢动作的选择同样有章可循，在一些特定情形下（如射门、犯规等），使用慢动作是直播导演的常规作法，上述情形的存在使得不同直播导演所体现出的个性化程度有限。不仅如此，对于一些镜头的选择及慢动作的使用在公用信号制作手册中亦有要求，比如，在中超赛事的公用信号制作手册中明确要求，开场前“3：15—2：15队长挑边、裁判近景”、开场前“2：15—1：30主队首发队员”、开场前“1：30—1：00双方教练近景”等。对于慢动作的使用情形则规定有“足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等”“运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷”等，这些都直接影响了导演的个性化选择。

集锦则属于较为特殊的情形。集锦的制作不受比赛实时性的影响，直播导演通常是在上下半场或全场的全部镜头中进行选择，故其可能具有较大的个性化选择空间。因此，如果仅就集锦本身而言，其可能达到较高的独创性程度。

但需要指出的是，新浪公司主张构成电影类作品的是整场比赛公用信号所承载连续画面，而非集锦。中超赛事公用信号中的赛事集锦仅包括四分钟（制作手册中明确规定，“上半场结束后提供2分钟的Highlights;……终场运动员离开赛场后开始提供2分钟的Highlights”），而前文中已提到，电影类作品应是作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面。这一特点要求从电影类作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容。因此，四分钟集锦虽然可能具有较大的个性化选择空间，但其并不足以使整个赛事直播连续画面符合电影类作品的独创性高度要求。

综上可知，就纪实类电影类作品的三个独创性判断角度而言，在素材的选择上，中超赛事公用信号所承载的连续画面基本不存在独创性劳动。而在被拍摄的画面以及对被拍摄画面的选择及编排均受到相关客观因素限制的情况下，中超赛事公用信号所承载连续画面的个性化选择空间已受到极大限制。

实际上，就客观限制因素对于个性化选择空间的影响而言，针对不同类型的电影类作品可显示出如下递进特点：通常情况下，纪实类的较之于非纪实类的具有更小的个性化选择空间；而在纪实类中，直播类的较之于非直播类的具有更小的个性化选择空间；而在直播类中，有摄制标准要求的显然要比无要求的具有更小的个性化选择空间。进一步地，需要符合观众需求的显然比无需考虑观众需求的具有更小的个性化选择空间。

基于上述分析可知，通常情况下的中超体育赛事公用信号所承载的连续画面均属于上述类型中客观限制最多的情形，即便考虑具有较大独创性空间的集锦部分，其亦无法使得整体公用信号承载画面达到较高独创性程度。因此，就类型化分析而言，完全受上述因素限制的中超赛事直播公用信号所承载的连续画面，在独创性高度上较难符合电影类作品的要求。

（三）涉案两场赛事直播公用信号承载的连续画面是否构成电影类作品

本案中，被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影类作品中的固定的要求。

二审程序中，新浪公司对于涉案两场体育赛事连续画面中独创性的具体体现进行了明确，虽然其表示该分析仅针对其中典型情形，且二审庭审中进一步表示因其并非涉案赛事的组织者及转播机构，无法了解赛事组织者或转播机构的创作思路，故较难通过赛场画面深入论证其独创性。但因结合涉案连续画面进行独创性分析是新浪公司应尽责任，故针对新浪公司意见陈述中所举事例及具体论述进行分析，对其未予涉及的内容不予评述。

新浪公司在其提交的意见陈述中，包括故事化创作、慢动作运用、特写镜头、中场休息及终场后的比赛集锦、运动中的情感与激情展现五个部分，且分别进行了举例说明。因第五部分亦是从特写角度进行阐述，与第三部分相重叠，故下文中会考虑第五部分中所举事例，从前四个角度说明意见。

（1）有关故事化创作部分

新浪公司针对涉案两场比赛的故事化创作，共找出以下七例独创性内容：

其一为球员手球犯规及任意球的过程。该过程的镜头体现为：手球犯规的中景→犯规球员的近景→球场的中景→守门员近景→人墙球员近景→任意球运动员近景→任意球的中景→任意球未进后防守方反攻的近景。

其二为一次进球过程，该过程镜头的具体体现为：进攻的中景→带球运动员的近景→进球的中景→进球运动员的近景→场外教练员近景→观众中景。

其三为球员踢飞鞋子的过程，该过程镜头的具体体现为：球场中景（可见球员鞋子踢飞）→该球员穿鞋的近景。

其四为铲球犯规后至医疗人员治疗的过程，该过程镜头的具体体现为：铲球中景→球员争执近景→裁判上前阻拦的近景→受伤球员的近景→医疗队上前的近景→裁判近景。

其五为一次进球过程，该过程镜头的具体体现为：进攻中景→进球球员近景。

其六为另一次进球的过程，该过程镜头的具体体现为：进攻中景→球员近景→进球近景→进球球员近景。

其七为球员犯规过程，该过程镜头的具体体现为：犯规动作近景→裁判掏黄牌近景→犯规球员近景→球员与裁判理论近景。

新浪公司对于第二至七例中独创性的具体体现亦进行了相应阐述，但因相关分析与其在第一例中的分析角度并无实质差别，故此处不再逐一列出。

分析新浪公司上述意见陈述可知，就故事化创作而言，新浪公司主要强调直播团队对于现场事件的预判，以及根据该预判对相关人员镜头的捕捉，基于此，下文从上述角度对此类内容的独创性程度进行分析。

对于预判本身可能体现的独创性，因体育赛事中可能存在各种突发事件或不可控因素，故不同人对于相同比赛进程的预判有可能存在不同，但针对新浪公司所举七例而言，难以看出涉案直播团队与符合中超赛事直播资格的其他直播团队之间的不同。以第一例中的手球为例。通常情况下，在看到第一例中的手球犯规时，符合中超赛事直播资格要求的直播团队基本会意识到会有任意球的判罚。而在任意球不进的情况下，对手亦必然会防守反击。上述情形属于依据比赛规律必然会出现的情形，如果直播团队对这一事实亦无判断能力，其显然不可能获得中超赛事的直播资格。同理，对于第二、四、五、六、七例中有关进球及犯规的预判均是如此。甚至对于第三例中有关球员鞋子踢飞这一小花絮而言，亦并无不同。因此，上述预判尚不足以说明直播团队有较明显的个性化选择。

基于该预判而选择并拍摄的镜头，至少在新浪公司所举七例中，基本均采用的是此类赛事常规作法进行的拍摄。仍以镜头体现最为复杂的第一例手球过程为例。通常情况下，直播团队在看到手球犯规时，必然会首先选择该犯规镜头，随之选择与该行为相关人员的镜头，包括犯规球员、守门员、人墙球员等，直至之后的任意球镜头以及防守反击镜头。涉案直播团队采用的亦是这一常规作法，与具有此类赛事直播资格的其他团队并无实质差别。至于给犯规队员、守门员近景镜头等以渲染气氛的作法，同样属于此类赛事直播团队常用的符合观众预期的直播手法，因此，难以看出涉案直播团队明显的个性化选择。除此之外的其他六例亦属于基本相同的情形，不再逐一分析。

新浪公司虽欲以上述事例说明赛事直播所具有的故事性是其独创性体现之一，但新浪公司在上述事例中所强调的故事性实际上源于事件本身的故事性，而非来自于直播团队通过对素材的运用而创作出来的故事。如果新浪公司欲从故事性角度说明其独创性，则其有必要证明，对于同一事件，涉案直播团队因其独创性创作使得观众看到了与现实事件有区别的内容。如果不同直播团队对同一事件的直播使公众看到的内容并未呈现不同的故事性，则说明其在故事创作上并不具有独创性。实际上，此类体育赛事直播追求的是如实呈现比赛进程，因此，不仅对于本案所涉中超赛事，相信在其他此类级别的赛事直播中亦不太可能出现具有独创性的故事性创作，相应地，亦不会在故事性上具有独创性劳动。

据此，针对现场可能出现的各种事件，直播团队的独创性劳动并不在于其故事性创作上，而在于对事件的拍摄及选择编排。虽然不同的直播团队在对事件的拍摄及选择编排上可能存在区别，比如中景、近景的采用，不同镜头之间的转换顺序（如先切换球场中景，还是先切换球员特写）等。但分析新浪公司所举七例可以看出，其无一例外均采用的是直播团队常用且符合赛事规律及观众合理预期的作法，因此，上述七例中展现出的连续画面的个性化选择空间相当有限，尚不足以看出其具有较高的独创性。

（2）有关慢动作部分

对于慢动作部分，新浪公司共指出如下三例：球员胸部停球的慢动作、球员犯规的慢动作、进球后防守方对进球存在争议时重放进球过程的慢动作。

在上述三例中，新浪公司只对其中第三例进球争议慢动作的独创性进行了如下说明，“进球后防守方对是否进球存在争议，导演马上切换了慢动作，显示球过了球门线，裁判是正确的，慢动作结束后，导演马上切到防守方与裁判争执的现场画面，观众既看到了进球的真实情况，又可以看到防守方还固执己见与裁判争议的画面。两个画面极具冲突感，让观众有一种上帝般洞察秋毫的优越性，高高在上的看着防守方球员懵懂无知、固执已见，充满趣味性。这个慢动作起到了强烈的答疑解惑的功能，导演将事实放大放慢，为赛事结果一锤定音。这是观众现场看球与看赛事直播的区别，也是直播独创性的地方。”

根据新浪公司的上述意见陈述，对于慢动作的独创性，其主要强调的是导演通过慢动作的运用而起到的答疑解惑作用。此外，亦强调因为慢动作的使用而使得观众产生看赛事直播与看现场比赛不同的感受。

但实际上，答疑解惑是此类镜头所起到的客观功能，而镜头的客观功能显然并非独创性所考虑的对象，因此，慢动作的答疑解惑作用，与独创性并无直接关系。退一步讲，即便需要考虑这一功能，不可忽视的事实是，中超赛事的信号制作手册中对于慢动作的“答疑解惑”功能亦已有明确要求，该功能亦非直播团队的个性化选择。

至于新浪公司所称通过慢动作的使用而使得观众获得不同于现场看比赛的感受这一主张，则更与独创性无关。当然，并不否认慢动作的使用可能会包括独创性表达，只是其与新浪公司所主张的上述角度关系不大，而是更多体现在对于素材的拍摄及慢动作的选择上。如果针对某一情形，不同的直播团队基本均会采用慢动作来表现，则该慢动作的选择便不具有独创性。反之，则有可能体现个性化的选择。

在查明事实中可以看到，中超赛事在其公用信号制作手册中对于慢动作的使用情形做了具体的规定，包括“足球的越位、身体接触中小动作犯规、球落地进门、界外判定、红黄牌判定等等”，此外还包括“运动员鬼脸、嗜睡的婴儿、狂热的球迷”等特殊情形以及其他情况下的慢动作使用。对应到本案新浪公司所举三例，即球员胸部停球慢动作、球员犯规的慢动作、进球后防守方对进球存在争议时重放进球过程的慢动作，至少后两项属于公用信号制作手册中所规定情形，且采用的亦是常用拍摄手法。对于第一例，虽然因无法看出该动作发生的情境，从而无法判断其是否属于上述规定情形，但无论是其所采用的时机以及对于慢动作的拍摄，基本均属于具有此类赛事直播资格团队通常会做的选择，因此，针对上述三例而言，均不足以说明其具有较高的独创性。

（3）有关特写镜头部分

对于特写镜头部分，新浪公司共列举如下镜头：中超比赛的足球特写、旗帜特写、裁判特写、球员特写、开球画面特写。

对于特写镜头部分，因新浪公司并未对其独创性表现进行具体说明，故从特写镜头可能具有独创性的如下两个角度进行分析：一为对特写对象的选择；二为对素材的拍摄。

在特写对象的选择方面，上述事例中基本上是随着比赛的进行而选择标志性的镜头，比如在开球的时候选择裁判的特写镜头，在进球时选择进球球员的特写镜头等，这一选择方式属于常规选择方式。不仅如此，在公用信号制作手册中对于很多特写的使用及切入时间均有严格规定，如开场前“3：15—2：15队长挑边、裁判近景”、开场前“2：15—1：30主队首发队员”、开场前“1：30—1：00双方教练近景”、开场前“1：00—0：30双方重点运动员或队长”、开场前“0：30—0：152号中圈近景”、……“90：00—0：15进球队员特写”等。基于上述因素的考虑，上述事例中无法看出在特写对象的选择上体现了较高的独创性。

在素材的拍摄方面，新浪公司意见陈述中所涉及的上述各种情形均是采用常见手法拍摄出的画面，而新浪公司亦未指出其与众不同之处，故就该部分而言，亦无法看出其具有较高独创性程度。

（4）有关赛事集锦部分

对于赛事集锦部分，虽然新浪公司仅指出四个画面，但前文中已提到中超赛事公用信号提供共计四分钟的集锦，基于前文中所提到的理由，该四分钟的集锦中确可能具有较高的独创性程度。但本案中新浪公司主张构成电影类作品的是整场比赛公用信号所承载连续画面，而非仅涉及上述集锦。而电影类作品应是作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面。这一特点要求从电影类作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容。因此，即便不仅仅考虑新浪公司所举的四个画面，而考虑全部的四分钟集锦，其可能具有的独创性程度亦不足以使整个赛事直播连续画面符合电影类作品的独创性高度要求。

基于以上四个部分的分析，仅就新浪公司意见陈述中所涉及各事例而言，尚无法看出其体现出了较高的独创性程度。虽然上述事例仅涉及到两场比赛中很小部分的镜头，但在新浪公司明确表示其属于两场比赛中“典型的较有戏剧性和突出特点的画面”的情况下，依据常理，其他部分的独创性程度应不及前述事例。鉴于前文中已指出此类赛事公用信号承载的连续画面因受到若干客观因素限制，通常较难达到电影类作品的独创性高度要求，而针对涉案赛事连续画面，新浪公司未能合理说明其未受上述客观因素限制，或存在其他具有较高独创性的情形，故涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影类作品所要求的独创性高度。

综上，涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影类作品的固定要件，亦未达到电影类作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影类作品。天盈九州公司的相关上诉理由成立，一审判决的相关认定有误，对此予以纠正。

三、天盈九州公司有关即便涉案公用信号所承载连续画面构成电影类作品，被诉行为亦不侵犯著作权的上诉理由是否成立

天盈九州公司认为被诉行为未构成侵权的另一理由为，其仅提供指向乐视网播放页面的链接，在乐视公司已获得合法授权的情况下，即便涉案体育赛事公用信号承载的连续画面构成作品，被诉行为亦不构成侵犯著作权的行为。

本案中，被诉视频播放地址为ifeng.sports.letv.com，其中letv.com为乐视公司的二级域名，而ifeng指向的是凤凰网，这一域名构成形式可初步说明二者对该网络地址中所提供内容具有意思联络，具有合作关系。乐视公司虽仅仅认可其与天盈九州公司曾经具有合作关系，而对被诉行为发生时的合作关系予以否认，但因其针对这一主张其既未举证，亦无合理解释，故对该主张不予支持。天盈九州公司在该合作关系中并不仅仅提供链接服务，同时亦与乐视公司在该网络地址下共同向公众提供视频，故天盈九州公司应对该网络地址中向用户提供视频的行为承担责任，天盈九州公司认为其仅提供链接行为的主张不能成立，

在侵犯著作权案件中，分工合作各方是否需要承担责任，取决于各行为中是否存在直接侵犯著作权的行为。具体到本案，因被诉视频播放地址ifeng.sports.letv.com中的二级域名letv.com为乐视公司，可见被诉视频系在乐视网，而非凤凰网上的播放。在此基础上，则需要判断被诉网络直播行为是否属于著作权所控制的行为，如果属于，乐视网上的直播行为是否获得了著作权人的授权。

本案中，被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，可见其视频来源为北京电视台及中央电视台，上述电视台的初始传播采用的是无线方式，属于“无线广播”行为。被诉行为是对上述广播信号的网络直播行为，属于广播权调整的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的行为。可见，被诉行为属于广播权的权利范围，一审判决认为其属于著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”范围，该认定有误，对此予以纠正。

因被诉行为属于著作权所控制的行为，故该行为的实施需经过著作权人许可。因该视频系在乐视网，而非凤凰网上进行的播放，因此，需要审查的是乐视网中的该播放行为是否获得相应授权。

一审程序中，乐视公司提供了相关授权文件，虽然新浪公司认为乐视公司的授权链条存在断裂，即缺少pplivecooperation与聚力公司之间授权环节，但因其认可二者属于关联公司，而实践中关联公司代签合同的情形较为常见，故新浪公司以此为由对乐视公司授权链条所提异议不予支持。

依据前述授权内容可知，乐视公司有权在其自营网站www.letv.com直播涉案赛事，但同时其“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”使用授权节目。因授权内容中明确禁止共建合作平台这一使用方式，故虽然被诉播放地址位于乐视公司自营网站，而乐视公司有权在其自营网站上直播涉案赛事，但对该授权内容的理解应为，如果乐视公司在其自营网站中与他人共建了合作平台，则该合作平台上的播放行为应视为未获得许可。亦即，乐视公司所获得的在其自营网站的授权，排除了自营网站中共建平台上的使用。基于此，在被诉播放地址位于乐视公司与天盈九州公司共建平台的情况下，乐视公司这一播放行为并未获得著作权人许可，如果涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成作品，则被诉行为将构成侵犯著作权的行为，天盈九州公司应与乐视公司承担连带责任。

四、对于新浪公司在一审程序中所提出的不正当竞争诉由的处理

在一审程序中，新浪公司除提出侵犯著作权这一诉由外，亦认为被诉行为构成不正当竞争行为。一审法院在认定被诉行为构成侵犯著作权行为的情况下，认为新浪公司所受侵害无需再以《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）进行规制，故对其不正当竞争诉由未再进行审理，而新浪公司针对这一认定并未提出上诉。因无论被诉行为是否构成不正当竞争行为均仅涉及特定权利人的利益，与国家利益、社会公共利益及他人合法权益无关，故在新浪公司未就此提出上诉的情况下，对该诉由无法进行审理。

此外，因不正当竞争行为的认定强调行为人的主观恶意，即便对于表现形式完全相同的两个行为，案件其他因素的不同完全可能影响主观恶意的认定，因此，亦无法仅凭被诉行为表现形式这一因素便对其是否具有正当性给出在各个案件中均可适用的明确意见。

因现有证据无法证明涉案两场赛事公用信号所承载画面构成电影类作品，从而无法认定新浪公司对其享有著作权，故被诉行为未构成对新浪公司著作权的侵犯，天盈九州公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审法院在认定涉案体育赛事连续画面构成作品的情况下，认为被诉行为构成对新浪公司著作权的侵犯，该认定有误，依法予以纠正。

综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、驳回新浪公司的全部诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本准确，本院予以确认。

本院补充查明如下事实：

本院审理过程中，新浪公司提交了两份分别由中央电视台和日本富士电视台转播的2015年女排世界杯中国队与日本队决赛比赛视频及两份视频相关画面对比分析，用以证明不同主体针对同一赛事基于对赛事素材的个性化选择、编排等创作性劳动，能够形成不同的赛事视频表达。上述证据显示在比赛过程中尤其是两队处于相同比分的节点上，视频的拍摄角度、拍摄对象以及特写镜头选取上存在明显差异。天盈九州公司和乐视公司对上述证据的真实性未提出异议，但对证据的关联性和证明内容不予认可。

以上事实，有当事人在再审程序中补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院再审认为：根据新浪公司的再审主张、天盈九州公司的答辩意见及乐视公司的陈述意见，本案再审的争议焦点在于涉案赛事节目是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品，天盈九州公司、乐视公司的涉案行为在上述前提下如何定性及其法律责任承担。本院对上述争议焦点分别予以分析。

一、涉案赛事节目是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品

本案中，新浪公司在一审程序中主张涉案赛事节目构成以类似摄制电影方式创作的作品，认为天盈九州公司擅自将电视台正在直播的中超比赛的电视信号通过信息网络同步向公众进行转播的行为侵犯其享有的上述节目的著作权。二审程序中，新浪公司进一步明确其请求保护的涉案赛事节目内容为涉案赛事公用信号所承载的连续画面。因此，本案应当以涉案赛事公用信号所承载的连续画面为判断对象确定新浪公司的权利主张是否成立。因各方当事人对电影类作品的构成要件存在较大争议，故本院首先对电影类作品的构成要件进行分析，在此基础上，判断涉案赛事公用信号所承载的连续画面是否构成以类似摄制电影方式创作的作品。

（一）关于电影类作品的构成要件

我国著作权法及著作权法实施条例采用概念与类型列举并用的方式对著作权法的保护对象作出规定。著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”除对作品的一般定义作出规定外，著作权法实施条例第四条根据作品的表现形式对不同类型的作品予以规定。鉴于著作权法和著作权法实施条例采用的上述立法体例，在法律适用过程中，判断某一客体是否属于著作权法保护的特定类型作品时，应从体系上理解并适用著作权法第三条、著作权法实施条例第二条及第四条的规定，既要考虑该客体是否符合作品的一般定义，也要考虑该作品是否符合特定类型作品的表现形式。

就电影类作品的认定而言，既要审查诉争客体是否符合作品的一般定义，也要审查诉争客体是否符合电影类作品的表现形式。关于类电作品的表现形式，著作权法实施条例第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”根据上述规定和著作权法实施条例第二条关于作品的定义，认定某一客体是否构成电影类作品，既要考虑相关作品是否属于文学、艺术和科学领域内的智力创作，是否具有独创性，是否可复制；还要考虑相关作品是否表现为摄制在一定介质上，借助适当装置放映或者以其他方式传播的连续画面。本案中，各方当事人对电影类作品构成要件的争议主要在于如何界定著作权法对电影类作品独创性的要求以及如何理解电影类作品定义中规定的“摄制在一定介质上”，故本院主要围绕该两方面进行分析。

1.关于电影类作品独创性要求的理解

准确界定著作权法对电影类作品的独创性要求，应从解释论的角度，正确运用法律解释方法，既要考虑法律条文的字面含义，也要立足法律规范的体系和立法演变，从整体上解释相关法律条文的含义；既要符合立法目的，又要适应现实需求。

从文义解释的角度，作品一般定义中的“独创性”要求系指“具有独创性”。

根据著作权法实施条例第二条的规定，著作权法意义上的作品独创性是指作品“具有独创性”。根据该规定，一件文学、艺术、科学领域内的智力创作成果，只要具有独创性，即满足了构成作品的独创性条件。作品的独创性源自作者的创作，根据著作权法实施条例第三条规定，创作特指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，不包括“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”。作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。

从体系解释的角度，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。

我国著作权法对于连续画面通过著作权与邻接权两种途径予以保护，前者对应的客体为电影类作品，后者对应的客体为录像制品。根据著作权法实施条例第五条第三项的规定，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。从录像制品与前述电影类作品的定义来看，著作权法实施条例主要是根据其表现形式作出的定义，二者均表现为连续画面。至于二者之间的实质性区别，应从著作权法制度的体系上进行理解。

我国著作权法严格区分著作权与邻接权。著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。我国著作权法对邻接权单独设置是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高。因此，电影类作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。因此，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。

所谓作品“具有独创性”，一般是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排，通常从以下两方面进行判断，一是作品是否由作者独立创作完成，即作品应由作者独立构思创作，而非抄袭他人作品；二是作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。根据上述理解，著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影类作品。当然，邻接权人在邻接权客体的形成过程中也可能存在“个性化选择”。但该“个性化选择”不同于形成作品独创性所要求的个性选择和安排。根据“思想与表达二分法”，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。相应地，著作权法对于作品独创性的要求，是指作者对于作品表达的形成进行了个性化的选择和安排，而邻接权尤其是录像制品的“个性化选择”主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。因此，录像制品形成过程中的所谓“个性化选择”并不能使其具有独创性。

2.对电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的理解

对于电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的理解，应结合著作权法第三条、著作权法实施条例第二条的规定从整体、体系上予以解释。

首先，关于著作权法第三条对作品类型化的理解。

从著作权法第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”的文本表述看，上述规定系采用了开放式的文本表述。结合著作权法第三条规定的整体文义和著作权法的立法目的，著作权法第三条对作品进行类型化规定的功能应在于例示指引，理由在于：随着技术的发展，新的作品形态不断涌现，著作权法第三条的例举无法穷尽所有的作品形态；根据著作权法第一条规定，鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，基于该立法目的，新的作品创作形式和作品形态应为法律所鼓励而非排斥，故不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。承认著作权法第三条起到作品类型化例示性作用的同时，还应认识到作品类型化的相对性。一方面，著作权法第三条对作品的分类并未采取单一标准，不同类别的作品所涵盖的范围并不完全排斥，例如，剧本既是戏剧作品也是文字作品，书法家创作的诗词兼有美术作品和文字作品的属性。另一方面，对于各类作品的内涵不宜作过于狭隘的理解，尤其是随着技术的进步，作品创作手段不断变化，对作品类型的认定，应结合独创性、保护必要性、表现形式和最相类似的作品类型予以确定。

其次，关于著作权法实施条例第四条电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的理解。

著作权法实施条例第四条有关电影类作品定义中规定“摄制在一定介质上”，其目的在于将被摄制的形象、图像、活动与摄制后的表达进行区分，明确该类作品保护的是智力创作成果而非被创作的对象，保护的是表达，而非思想或情感本身。只有被摄制的形象、图像、活动等因加入了摄制者的个性，即摄制者的独创性使之从客观现实中具化并转变为某一介质上的表达时，摄制者才能够证明作品的具体内容，并将之进行复制传播，进而才能为他人所感知。因此，“摄制在一定的介质上”要求的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。同时，著作权法实施条例第二条有关作品的定义仅规定“能以某种有形形式复制”，即作品具有“可复制性”即可，并未将“固定”或“稳定地固定”作为作品的构成要件。因此，著作权法实施条例第四条有关电影类作品定义中规定的“摄制在一定介质上”并不能等同于“固定”或“稳定地固定”。即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影类作品的特殊要求，根据《现代汉语词典》对“介质”的解释，“一种物质存在于另一种物质内部时，后者就是前者的介质；而物质是独立存在于人的意识之外的客观存在。”考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。

本案中，二审法院将“摄制在一定介质上”解释为对电影类作品具有“固定”要求，并将“固定”要求进一步限定为“应已经稳定地固定在有形载体上”，上述解释过度限缩了该类作品的内涵和外延，依据不足，本院对此予以纠正。

综上所述，电影类作品的独创性要求系指具有独创性，电影类作品定义中“摄制在一定的介质上”不能简单等同于“固定”或“稳定地固定”。即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影类作品的特殊要求亦应作广义解释。根据前述对作品类型化功能的理解，对于电影类作品应从宽界定，应以相关作品是否具有独创性、是否表现为连续的画面，是否达到与电影类作品最相类似的作品类型的程度予以判定。

（二）涉案赛事节目是否构成以类似摄制电影方式创作的作品

本案中，各方当事人对于涉案赛事节目是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的争议，仅在于涉案赛事节目是否达到构成电影类作品的独创性要求，以及是否满足电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的要求，对于其他构成要件，因不存在争议，本院不再赘述。

首先，关于涉案赛事节目是否达到构成电影类作品的独创性要求。

如前所述，对于电影类作品的独创性认定，应当以独创性之有无作为认定标准。对于体育赛事节目是否构成电影类作品的判定，同样应当遵循该标准。对于体育赛事节目构成电影类作品还是录像制品，不能一概而论，应当从是否具有独创性的角度予以分析认定。一般而言，对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求，在同时符合其他构成要件的情况下，即可认定为电影类作品。但对于仅通过简单的机位设置、机械录制的体育赛事节目，由于在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，则不宜认定为电影类作品。

就本案而言，涉案赛事节目是极具观赏性和对抗性的足球赛事项目，为适应直播、转播的要求，该类赛事节目的制作充分运用了多种创作手法和技术手段。从该类赛事节目的制作过程看，一般包括如下步骤：一是摄制准备，制作者需要在赛事现场对摄制场景、拍摄范围、机位定点以及灯光音效等进行选择和安排，该步骤需要对赛事规律、运动员的活动范围等作出充分预判；二是现场拍摄，制作者在拍摄采集时需要对镜头定焦、拍摄视角、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉现场精彩画面，经常需要进行多镜头分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字遥感等技术在内的多种计算机程序，对不同摄像机采集后的赛事视听内容进行选择、加工和剪辑，并将视听内容对外实时传送。上述制作过程必然要求主创人员根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解作出一系列个性化的选择和安排。

一般而言，观众通常从广播电视或网络直播等途径远程欣赏到足球赛事节目包括两部分内容：一是赛事公用信号承载的内容，包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等；二是赛事转播方在直播过程中所增加的中文字幕及解说等。就涉案赛事节目的内容来看，新浪公司在本案中明确其请求保护的涉案赛事节目内容为涉案赛事公用信号所承载的连续画面，该部分内容是通过广播电视、网络直播等方式远程欣赏赛事的观众能够看到的中超赛事节目的主要部分，具体包括：比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等。其中，运动员比赛活动的画面、现场观众的画面、现场的声音、球队及比分字幕、慢动作回放、射门集锦等，运动员比赛活动的画面以及现场观众的画面是通过对多个机位拍摄的画面切换、组合而成，这些画面由预先设置在比赛现场的多台摄像机从多个机位进行拍摄形成，画面表现包括全场、半场、球门区、多个运动员特写、单个运动员特写等，慢动作回放以及射门集锦穿插其间。为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性、故事性，包含上述表达的涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。

二审判决结合中超赛事信号直播的客观限制因素（即赛事本身的客观情形、赛事直播的实时性、对直播团队水准的要求、观众的需求、信号的制作标准），从素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排三个角度对中超赛事公用信号所承载的连续画面的独创性进行了分析，认定该类画面的独创性高度较难符合电影类作品的要求。对此，如前文所述，对于电影类作品的独创性应当以独创性之有无作为判断标准，而非独创性之高低。新浪公司本案中请求保护的涉案赛事节目内容为涉案赛事公用信号所承载的连续画面。关于中超赛事信号直播的上述客观限制因素是否导致中超赛事公用信号所承载的连续画面及涉案赛事节目在素材选择、素材拍摄和拍摄画面选择及编排等方面无法进行选择和安排，进而不具有独创性，本院分析如下：首先，对素材的选择是否存在个性化选择。中超赛事公用信号所承载的连续画面是关于中超赛事视频节目的主要组成部分，其素材必然是中超的现场比赛。此点是所有纪实类作品的共性所在，但不能据此否定该类作品的独创性。著作权法对于因反映客观事实而不予保护的典型情形是时事新闻，但时事新闻限于仅有“时间、地点、人物、事件、原因”内容的文字或口头表达。除时事新闻外，不同的作者即便报道同一事实，其对构成要素的选择仍具有较多的选择空间，只要各自创作的“新闻报道”具有独创性，就不属于单纯的事实消息，而可以作为新闻作品受到著作权法的保护。根据“举重以明轻”的解释方法，对于涉案赛事节目是否具有独创性的认定，亦不能因其受赛事本身的限制而否定其个性化选择。中超赛事公用信号所承载的连续画面是由一帧帧连续的画面组成，尽管一场具体的赛事节目整体上只能限于同一场比赛，但由于比赛进程的丰富性、场内外各种情形的不可预知性以及多机位多角度拍摄画面的多样性，使得在具体时点上每一帧画面的形成、选择以及画面的连续编排，仍存在对拍摄对象等素材进行个性化选择的多种可能性。其次，对素材的拍摄是否受到限制。根据二审判决的认定，公用信号是体育赛事直播行业的通用术语，其由专业的直播团队按照赛事组委会统一的理念及制作标准制作而成。中超赛事公用信号的制作尽管要遵循相关信号制作手册的要求、考虑观众需求以及摄影师应具有符合直播水平要求的技术水准，但上述因素并不足以导致涉案赛事节目的制作丧失个性化选择的空间。根据二审判决补充查明的事实，尽管2013、2014年度中超联赛公用信号制作手册包括摄像机机位设置、慢动作锁定、镜头切换基本原则、字幕要求、公用信号流程等方面的要求和指引，但相关内容只是从拍摄原则和拍摄思路角度作出的规定，其作用类似于“使用说明书”“操作规范”，所列的拍摄要求和部分范例仅起到提示、指引作用，并不涉及具体赛事画面的选择和取舍，相关指引内容并未具体到每一帧画面的拍摄角度、镜头运用等具体画面的表达层面，故不能因此否定创作者的个性化创作；赛事节目的制作考虑观众需求以及确保摄影师的技术水准，是为了满足观众观赏体验，确保赛事节目制作的专业水平，从而确保赛事节目不仅能向观众传递赛事信息，还能以专业化、艺术化的方式呈现，即便为了满足上述需求和技术要求，也仍然存在多种选择的可能性。尤其值得注意的是，著作权法上的独创性要求不同于专利法上的创造性要求，只要存在自由创作的空间及表达上的独特性，并不能因使用常用的拍摄技巧、表现手法而否定其独创性。因此，上述理由均不能将之作为否定中超赛事公用信号所承载的连续画面及赛事节目独创性的理由。第三，拍摄画面选择及编排的个性化选择空间是否相当有限。著作权法对作品的保护是对作品独创性表达的保护。从思想与表达趋于合并的角度而对相关表达不予保护，一般仅限于表达唯一或者有限的情形，即当表达特定构思的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，对相关内容不给予著作权保护。实践中，有限表达或唯一表达通常是被告提出的抗辩事由，如被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。如前所述，中超赛事公用信号所承载的连续画面及涉案赛事节目的制作存在较大的创作空间，并不属于因缺乏个性化选择空间进而导致表达有限的情形。在被告未提出相关抗辩，双方当事人也未进行充分举证、对质的情况下，以中超赛事公用信号所承载的连续画面及涉案体育赛事节目相较非纪实类作品具有更小的个性化选择空间为由否定涉案赛事节目的独创性，缺乏事实及法律依据。此外，新浪公司在本案再审中补充提交的证据表明，对于同一场体育赛事，由不同转播机构拍摄制作的赛事节目在内容表达上存在明显差异，进一步印证体育赛事节目的创作存在较大的个性化选择空间。因此，对二审判决的相关认定不予确认。

同理，针对二审判决对于新浪公司在二审诉讼中从故事化创作、慢动作运用、特写镜头、中场休息及终场后的比赛集锦等方面对涉案两场体育赛事连续画面独创性进行的举例说明予以否定的意见，本院亦不认同并予以纠正。

其次，涉案赛事节目是否满足电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。

就本案而言，新浪公司请求保护的涉案赛事节目的内容为涉案赛事公用信号所承载的连续画面，属于以类似电影的方法表现的作品。涉案赛事节目的比赛画面系由摄制者在比赛现场拍摄并以公用信号方式向外传输。根据《现代汉语词典》的相关解释，信号是用来传递信息的光、电波等。根据前文对“介质”的理解，信号即可以视为一种介质。并且，根据前文对体育赛事节目制作过程的分析，赛事画面在由不同摄像机采集拍摄后的选择、加工、剪辑及对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。尽管涉案赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。对二审判决关于因被诉行为系网络直播行为，涉案赛事整体比赛画面在直播过程中尚未被稳定地固定在有形载体上，故不满足电影类作品中的固定要求的认定，本院予以纠正。

综上所述，涉案赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品，而不属于录像制品。新浪公司关于涉案赛事节目构成以类似摄制电影的方法创作的作品的再审主张成立，本院予以支持。

二、天盈九州公司、乐视公司的涉案行为如何定性及其法律责任承担

本案中，新浪公司针对天盈九州公司通过信息网络向公众同步转播正在直播的涉案赛事节目的行为同时提出了侵犯著作权和构成不正当竞争的诉讼主张。一般而言，在知识产权客体的保护上，反不正当竞争法相对于知识产权专门法仅起补充保护作用。如果知识产权专门法已作穷尽规定，不再以反不正当竞争法作扩展保护；如果知识产权专门法无法提供保护的，在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，可以从制止不正当竞争的角度给予保护。因此，对于当事人针对同一被诉侵权行为同时主张被告侵犯著作权和构成不正当竞争的情形，可以一并进行审理。如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法进行处理；如果原告关于侵犯著作权的诉讼主张未获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，才有必要考虑是否从制止不正当竞争的角度给予保护。

根据二审法院查明的事实及相关认定，天盈九州公司和乐视公司向公众同步直播被诉视频的网络地址为ifeng.sports.letv.com，其中letv.com为乐视公司的二级域名，而ifeng指向的是凤凰网，这一域名构成形式可初步说明二者对该网络地址中所提供内容具有意思联络，具有合作关系。天盈九州公司在该合作关系中不仅提供链接服务，且与乐视公司在该网络地址下共同向公众提供视频。虽然乐视公司在一审程序中提供了相关授权文件，但相关授权内容表明，乐视公司有权在其自营网站www.letv.com直播涉案赛事，其“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”使用授权节目。由于被诉视频的播放地址属于乐视公司与天盈九州公司合作共建的情形，该情形为上述授权内容所排斥。因此，乐视公司与天盈九州公司的上述播放行为，属于未经著作权人许可，擅自使用他人作品的行为。由于乐视公司和天盈九州公司并未就二审法院的上述认定提出再审申请，且在再审程序中亦未提供相反证据推翻上述认定，本院经审查予以确认。

在此基础上，本案还需要对被诉直播行为在著作权法上的具体定性即侵犯著作权人的何种权利作出认定。本案中，一、二审法院均认为该行为不属于信息网络传播权的调整范围，一审法院认定该行为属于著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”的调整范围；二审法院则认为若涉案赛事节目属于电影类作品，被诉行为属于广播权的权利范围。针对上述分歧，应根据广播权控制的权利范围和“著作权人享有的其他权利”的适用条件进行分析。

根据著作权法第十条第十一项的规定，广播权控制的行为包括：以无线方式传播作品的行为；以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。其中，第一种行为是初始广播行为，后两种行为均是对初始广播行为的后续转播、传播。从解释论的角度，如果将广播权控制的第二种行为即“以无线或者有线转播方式传播广播的作品的行为”中的“有线”扩大解释为包括互联网所使用的网线，即可以将针对广播作品的网络实时转播行为解释为属于广播权的调整范围。本案中，二审法院即采取了该处理思路。尽管上述解释方法有一定合理之处，但存在以下弊端：其一，“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播，将“有线转播方式”中的“有线”解释为包含互联网所使用的网线存在争议；其二，网络直播行为存在多种信号来源，对于以有线方式直接传播作品的行为或者网络直播初始信号来源不是广播的作品的行为，由于不存在初始广播行为，故不属于广播权控制的行为，只能适用“著作权人享有的其他权利”予以调整，从而出现相同类型的直播行为仅因初始信号来源不同而适用不同权利进行调整的局面；三是对于网络直播中初始信号来源是否为广播的作品，难以举证证明，亦难以认定，二审法院在本案中亦仅是根据被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，推定视频来源为北京电视台和中央电视台以无线方式广播的内容。在对被诉侵权行为适用广播权调整存在上述不足的情况下，应进一步考虑适用“著作权人享有的其他权利”调整该行为的可行性和必要性。

著作权法第十条第一款第十七项是为作品的著作权人设置的“兜底”权利条款，体现了著作权权利体系的开放性，但兜底权利条款不能随意适用。基于著作权权利法定原则的要求，适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“由著作权人享有的其他权利”规制被诉侵权行为，一般应考虑如下因素：是否可以将被诉侵权行为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围；对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。本案中，通过法律解释的方法，被诉直播行为若纳入广播权的调整范围存在一定弊端；若对被诉直播行为不予制止，将严重影响新浪公司在网络环境下正常行使涉案赛事节目的权利，且对涉案赛事节目提供著作权保护，并不会导致体育赛事节目的创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。因此，本案存在适用“著作权人享有的其他权利”对被诉直播行为进行调整的可行性和必要性。并且，适用该权利规制被诉直播行为，可以将针对无线广播作品实施的网络实时转播行为和针对网络直播作品实施的网络实时转播行为作出相同的定性，既不需要对著作权法中“广播权”的调整范围进行突破，也便于司法实践操作，统一认定标准。

综上所述，本案宜认定被诉直播行为侵犯了新浪公司对涉案赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”。在此前提下，对新浪公司关于被诉直播行为亦构成不正当竞争的主张，已不存在进行处理和认定之必要，对新浪公司就此提出的相关再审主张，本院不予支持。

天盈九州公司与乐视公司作为实施被诉直播行为的网络平台的合作共建主体，应当承担连带责任。在新浪公司仅要求天盈九州公司承担民事责任的情况下，一审法院根据具体情节判令天盈九州公司承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任，具有事实及法律依据。鉴于新浪公司对于一审判决关于法律责任的承担并未提起上诉，且在再审程序中未提出异议、请求维持一审判决，本院经审查对一审判决的相关认定予以确认。

综上所述，二审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，应当予以纠正和撤销。新浪公司的再审主张部分成立，并足以支持其再审请求。虽然一审判决未根据当事人的主张对涉案赛事节目所属的作品类型作出认定存在瑕疵，但在认定其构成作品的基础上，认定天盈九州公司的涉案行为侵害了新浪公司对涉案赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”并据此部分支持了新浪公司的诉讼请求，上述裁判结果正确，故本院在纠正一审判决上述瑕疵的基础上，对其判决结果予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决；

二、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费八万一千八百元，由北京天盈九州网络技术有限公司负担四万一千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳），北京新浪互联信息服务有限公司负担四万元（已交纳）；二审案件受理费八千八百元，由北京天盈九州网络技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢甄珂

审 判 员　苏志甫

审 判 员　俞惠斌

二〇二〇年九月二十三日

法官助理　郝　晴

书 记 员　李晓琳